STS, 15 de Marzo de 2011

La Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, con sede en Valladolid, en los autos número 632/2003, dictó sentencia el día veintinueve de mayo de dos mil siete, cuyo fallo dice: "Que en el recurso contencioso-administrativo número 632/03 interpuesto por la mercantil VODAFONE ESPAÑA SA (antes AIRTEL MÓVIL SA) contra la Ordenanza Municipal sobre Instalaciones e Infraestructuras de Radiocomunicación en el Término Municipal de Valladolid, publicada en el boletín oficial de la provincia núm. 298, de 31 de diciembre de 2002, debemos declarar y declaramos:

La nulidad radical del apartado 17 del art. 4.2 de la citada ordenanza, por ser contrario al ordenamiento jurídico ("Autorización expresa para la implantación por parte de la persona, entidad o comunidad de propietarios que ostente la titularidad del inmueble o de sus elementos comunes, sin perjuicio de lo dispuesto en los artículos 43 y 46 de la Ley General de Telecomunicaciones "), quedando sin efecto jurídico alguno.

La nulidad radical del apartado 18 del art. 4.2 de la citada ordenanza, por ser contrario al ordenamiento jurídico ("compromiso de suscripción de póliza de seguro de responsabilidad civil con cobertura total sobre daños a personas y cosas, con renovación anual mientras se mantenga en servicio la instalación"), quedando sin efecto jurídico alguno.

Desestimar las demás pretensiones y argumentos, declarando la conformidad a Derecho de la ordenanza impugnada, en lo aquí debatido.

No hacer expresa imposición de costas procesales."

Contra dicha sentencia preparó recurso de casación la mercantil "VODAFONE, S.A.", siendo emplazada por el Tribunal sentenciador para su personación y comparecencia ante esta Sala.

El Procurador Don Cesáreo Hidalgo Senén, en nombre y representación de "VODAFONE, S.A.", interpuso recurso de casación mediante escrito de fecha ocho de octubre de dos mil siete.

No ha comparecido en el recurso el Ayuntamiento de Valladolid, parte recurrida en la instancia, constando su debido emplazamiento para ante esta Sala en las actuaciones originarias.

Mediante providencia dictada el día nueve de enero de dos mil ocho, por la Sección Primera de esta Sala se admite a trámite el recurso de casación formalizado en nombre de "VODAFONE, S.A.". Conforme a las normas establecidas para el reparto de asuntos, las actuaciones han sido remitidas a esta Sección Cuarta; donde se han tenido por recibidas el veintitrés de junio de dos mil diez.

Conclusas las actuaciones, se señaló para votación y fallo de este recurso de casación el día 8 de marzo de dos mil once, fecha en que tuvo lugar, habiéndose observado los trámites establecidos por la ley.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Antonio Marti Garcia, Magistrado de la Sala

En el recurso de casación que enjuiciamos se impugna por la representación procesal de "VODAFONE, S.A.", la sentencia dictada por el Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, con sede en Valladolid, de fecha veintinueve de mayo de dos mil siete , que estimó parcialmente el recurso contencioso-administrativo interpuesto por "AIRTEL MÓVIL, S.A." (actual "VODAFONE, S.A."), contra el Acuerdo del Pleno del Ayuntamiento de Valladolid de 5 de noviembre de 2002, publicado en el Boletín Oficial de la Provincia de 31 de diciembre siguiente, sobre aprobación definitiva de la Ordenanza Municipal sobre instalaciones e infraestructuras de Radiocomunicación en el Municipio de Valladolid.

La sentencia de instancia indica en su fundamento de derecho primero qué aspectos de la Ordenanza Municipal sobre instalaciones e infraestructuras de Radiocomunicación en el Municipio de Valladolid son objeto de impugnación, en particular:

"

1. Que el ayuntamiento de Valladolid carece de competencia para aprobar la ordenanza que se impugna. En concreto niega la titularidad de competencia alguna para desarrollar normativamente medidas de protección sanitaria que no estén previamente plasmadas en una norma estatal o autonómica.

B) Que la ordenación o diseño urbanístico del territorio municipal debe hacerse por medio del oportuno planeamiento urbanístico, finalidad que no cumple una mera ordenanza.

C) Que las entidades locales carecen de competencia en materia de telecomunicaciones, quedando reservada esta competencia al Estado, y que en el presente caso el ayuntamiento se ha extralimitado al regular competencias exclusivas estatales en materia de telecomunicaciones y radiocomunicación. (...)

G) Que los artículos 12 y 18.2de la Ordenanza son una contradicción en sí mismo al imponer unas distancias, con contravención al real decreto 1066/2001 . (...).

A la hora de resolver las cuestiones planteadas, la Sala de instancia, en su fundamento de derecho segundo, parte de la conceptuación de las atribuciones administrativas sobre la ordenación de las telecomunicaciones como competencias concurrentes, en línea con lo señalado en nuestra sentencia de 15 de diciembre de 2003 , afirmando la posibilidad de que los Ayuntamientos puedan establecer condiciones para la instalación de antenas y redes de telecomunicaciones en las correspondientes ordenanzas y reglamentos, con el límite de que dicha regulación no se traduzca en restricciones absolutas del derecho de los operadores a establecer sus instalaciones o en limitaciones que puedan reputarse desproporcionadas, y sea por otra parte respetuosa con el principio de proporcionalidad.

Tras ello, analizó por separado los diferentes artículos impugnados por las partes recurrentes. En concreto, y atendiendo al contenido impugnatorio del escrito de interposición, interesa dejar constancia del fundamento jurídico en que se resuelven las cuestiones que habrán de centrar nuestro análisis:

"OCTAVO.- La planteada contradicción existente entre los artículos 12 y 18.2 de la Ordenanza (con contravención al real decreto 1066/2001 ) no es tal.

El art. 12.2 establece que "A efectos de controlar la densidad de antenas emisoras en el ecosistema urbano se establecen las siguientes condiciones: Se establece una limitación genérica de una estación base por cada 100 m2 de superficie circular medida en el plano horizontal, del tejado, azotea o patio en que se ubiquen, tomando como centro: Si hay un solo mástil, el centro mismo del mástil. Si hay dos mástiles el punto medio de los dos mástiles Si hay tres o más mástiles el baricentro de los mástiles. Excepcionalmente, las estaciones base se podrán ubicar de forma distinta a la indicada en el apartado a) y siempre que se justifique que la instalación se integra armónicamente en el conjunto y se que se cumplen los límites de emisiones radioeléctricas exigidos por la actual legislación estatal y autonómica.". Por su parte, el artículo 18 declara que "2 . Con carácter general, en la implantación de estas instalaciones se cumplirán las condiciones de edificación exigibles según las determinaciones de ordenación del planeamiento general o de desarrollo de la zona en que se ubiquen. En ausencia de determinaciones concretas, éstas se establecerán en el procedimiento de concesión de licencia urbanística con trámite de información pública en función de las características concretas de la instalación con un límite genérico de 40 m. de altura y una separación mínima entre instalaciones de 300 m. Con objeto de minimizar el impacto visual, se valorará favorablemente la compartición de las torres o mástiles apoyados sobre terreno entre los operadores salvo que se justifique la imposibilidad técnica o jurídica de llevar a cabo la compartición.".

Sobre estos preceptos, cabe decir que no se observa contradicción alguna, fijando unos límites genéricos el primer artículo, con miras a evitar la concentración densa de antenas, mientras que el art. 18.2fija una altura máxima genérica, estableciendo separaciones mínimas, recomendando compartir torres o mástiles. Son pues mandatos diferentes, no contradictorios y si compatibles para con el fin buscado.

Por otro lado, no cabe defender que esta determinación de distancias, tamaños y densidades contravenga el RD 1066/2001, que aprueba el Reglamento sobre condiciones de protección del dominio publico radioeléctrico, restricciones a las emisiones radioeléctricas y medidas de protección sanitaria frente a emisiones radioeléctricas, pues así lo han declarado las STS citadas para desestimar el alegato de incompetencia municipal para el dictado de la ordenanza recurrida. Baste la cita de la STS, Sala de lo Contencioso, Sección 4, de 04.07.2006, Recurso: 417/2004 , para recodar que las ordenanzas pueden contemplar exigencias y requisitos para realizar en las correspondientes instalaciones.

A mayores cabe decir que las exigencias de retranqueos y ubicaciones- art. 18 de la ordenanza- ya han sido declaradas procedentes en la STSJ de 11.12.2006, pues todas las limitaciones descritas - ubicación concreta de la instalación en el edificio, o altura o diámetros máximos- responden a criterios urbanísticos de competencia municipal, justificadas por la necesidad de minimización del impacto visual ("reducir al máximo los impactos ambiental y visual sobre el paisaje arquitectónico urbano", en expresión de la Ordenanza)."

Contra la referida sentencia se invocan dos motivos de casación, ambos al amparo del art. 88.1.d) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa .

El primer motivo se sustenta en la infracción de los arts. 149.1.21 y 23 de la Constitución Española y 26 a 29 de la Ley 32/2003, de 3 de noviembre, General de Telecomunicaciones . De tales preceptos se derivaría un límite al ejercicio de la competencia normativa municipal, en cuanto que no puede dejar vacía de contenido la que corresponde al Estado en materia de telecomunicaciones, tal como, en su opinión, ha señalado el Tribunal Constitucional en la Sentencia 149/1998, de 2 de julio . Del mismo modo, insiste en la imposibilidad de que los Municipios, al socaire del ejercicio de sus competencias, puedan establecer condiciones desproporcionadas a la prestación del servicio, y ello, se produciría desde el punto y hora en que la Ordenanza supone la imposibilidad de prestar adecuadamente el servicio en el casco urbano.

El segundo motivo de casación aparece vinculado a la denuncia de infracción de la Ley 32/2003, de 3 de noviembre, General de Telecomunicaciones ; de la ya derogada Ley 1/1993, de 6 de abril, de Ordenación del Sistema Sanitario de Castilla y León; de los artículos 55 de la Ley 7/1985, de 2 de abril , reguladora de las Bases del Régimen Local, y 4.1 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, y del Real Decreto 1066/2001 y de la Orden CTE/23/2002, de 11 de enero , sobre condiciones para la presentación de determinados estudios y certificaciones. Su infracción vendría determinada por los artículos 12 y 18.2 de la Ordenanza Municipal sobre instalaciones e infraestructuras de Radiocomunicación en el Municipio de Valladolid, en que se establecen limitaciones a la instalación de antenas en orden al control de su densidad y ciertas reglas relativas a la distancia mínima entre antenas y a los edificios en que es dable su ubicación.

A la hora de resolver las cuestiones planteadas, y de un modo preliminar, conviene recordar el marco en que se mueve el ejercicio de las competencias atribuidas a los Municipios cuando afecte a la regulación de las telecomunicaciones, tal como fue expuesto en nuestras Sentencias de 15 de diciembre de 2003, rec. 3127/2001 , y de 4 de julio de 2006, rec. 417/2004 , al resumir que:

"1º) La competencia estatal en relación con las telecomunicaciones no excluye la del correspondiente municipio para atender a los intereses derivados de su competencia en materia urbanística, con arreglo a la legislación aplicable, incluyendo los aspectos de estética y seguridad de las edificaciones y medioambientales.

Por consiguiente, los Ayuntamientos pueden, en el planeamiento urbanístico, establecer condiciones para la instalación de antenas y redes de telecomunicaciones, y contemplar exigencias y requisitos para realizar las correspondientes instalaciones en ordenanzas o reglamentos relativas a obras e instalaciones en la vía pública o de "calas y canalizaciones" o instalaciones en edificios (art. 4.1 a )LRBRL y 5 RSCL), tendentes a preservar los intereses municipales en materia de seguridad en lugares públicos (artículo 25.2 a)), ordenación del tráfico de vehículos y personas en las vías urbanas (artículo 25.2 b)), protección civil, prevención y extinción de incendios (artículo 25.2 c)), ordenación, gestión, ejecución y disciplina urbanística (artículo 25.2 d)), protección del medio ambiente (artículo 25.2 f)), patrimonio histórico-artístico (artículo 25.2 e)) y protección de la salubridad pública (artículo 25.2 f)).

2. ) El ejercicio de dicha competencia municipal en orden al establecimiento de exigencias esenciales derivadas de los intereses cuya gestión encomienda el ordenamiento a los Ayuntamientos no puede entrar en contradicción con el ordenamiento ni traducirse, por ende, en restricciones absolutas al derecho de los operadores a establecer sus instalaciones, ni en limitaciones que resulten manifiestamente desproporcionadas.

Por ello puede resultar útil, de acuerdo con la doctrina del Tribunal Constitucional y la jurisprudencia de esta Sala, el examen de los preceptos cuestionados desde las perspectivas de los parámetros que sirven para determinar la existencia de proporcionalidad; esto es, la idoneidad, utilidad y correspondencia intrínseca de la entidad de la limitación resultante para el derecho y del interés público que se intenta preservar.

Pero, claro está, sin negar in radice la competencia municipal para establecer mediante ordenanza una regulación que contemple los intereses indicados."

Los dos motivos de casación formulados por la operadora actual recurrente se relacionan con los artículos 12 y 18.2 de la Ordenanza Municipal sobre instalaciones e infraestructuras de Radiocomunicación en el Municipio de Valladolid, en su versión original, en que se establecen limitaciones a la instalación de antenas en orden al control de su densidad y ciertas reglas relativas a la distancia mínima entre antenas y a los edificios en que es dable su ubicación. Así, se plantea la posible disconformidad a derecho de la sentencia recurrida, al haber validado aquellos preceptos de la Ordenanza de Valladolid en que se establecían determinadas limitaciones a la instalación de antenas, con el objeto, por una parte, de controlar la densidad de antenas emisoras en el ecosistema urbano, y, por otra, de minimizar el impacto de la ubicación de antenas desde el punto de vista visual.

Sin perjuicio de que la discusión ha perdido parte de su sentido con motivo de la modificación de la Ordenanza Municipal sobre instalaciones e infraestructuras de radiocomunicación en el término municipal de Valladolid en virtud de Acuerdo de su Ayuntamiento Pleno de 2 de noviembre de 2005, que ha modificado parcialmente los preceptos a que se refiere la impugnación, es lo cierto que las condiciones establecidas por aquélla Corporación Local se corresponden con el ejercicio de competencias municipales de una forma que esta Sala, en general y sin perjuicio de su aplicación necesariamente proporcionada en cada caso, viene estimando conformes a derecho.

Así, desde el punto de vista medioambiental, a que sin duda obedece la limitación del número de antenas a instalar en el término municipal a razón de la fijación de un número máximo por cierta superficie (una antena como máximo por cada 250 metros cuadrados de superficie), hemos validado la fijación de límites espaciales a la ubicación de antenas, normalmente en relación con la delimitación de zonas sensibles por los Ayuntamientos, mediante doctrina que también resulta aplicable al caso planteado dada su misma finalidad y resultado en el sentido de producir una restricción del derecho a la instalación de elementos de telecomunicación en el territorio municipal. En concreto, nos remitiremos, atendiendo a criterios de coherencia y de unidad de doctrina, a lo ya declarado en la Sentencia de 17 de noviembre de 2009, rec. 5583/2007 , posteriormente reiterado, entre otras, en la de 27 de abril de 2010, rec. 4282/2006 :

"El riesgo que la exposición prolongada a radiaciones electromagnéticas, en especial las procedentes de las estaciones base de telefonía móvil, pueda ocasionar a la salud ha producido una honda preocupación a la sociedad; por ello, el Gobierno aprobó el Real Decreto 1066/2001, de 28 de septiembre por el que se aprueba el Reglamento que establece las condiciones de protección del dominio público radioeléctrico, restricciones a las emisiones radioeléctricas y medidas de protección sanitaria frente a emisiones radioeléctricas.

Esta disposición general establece unos límites máximos de emisión que dependen de las frecuencias utilizadas y recoge los criterios de protección sanitaria frente a campos electromagnéticos procedentes de emisiones radioeléctricas establecidos en la Recomendación del Consejo de Europa de doce de julio de mil novecientos noventa y nueve, relativa a la exposición al público en general a los campos electromagnéticos.

El hecho que este riesgo por los campos electromagnéticos procedentes de emisiones radioeléctricas no puede ser considerado cerrado desde una perspectiva estrictamente científica, es lógico que los Ayuntamientos en el ámbito de su propia competencia se sientan tentados a imponer medidas adicionales de protección en esta materia, bien exigiendo, como acontece en el caso que enjuiciamos, límites o condiciones complementarios a los establecidos en el citado Real Decreto 1066/2001 , bien, estableciendo distancias de protección frente a determinadas zonas sensibles -colegios, hospitales, parques y jardines públicos- estableciendo unas áreas de seguridad alrededor de esas zonas sensibles en los que no se permita la instalación de estaciones emisoras de radiaciones electromagnéticas.

De ahí, estas normas dentro del marco de la Ley 3/1998, de 27 de febrero , tienen una finalidad preventiva y pretenden la adaptación de las licencias y mejoras técnicas disponibles, adecuándose como afirma la Administración demandada a la doctrina del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, que corresponde a la doctrina reiteradamente mantenida por esta Sala."

Del mismo modo, hemos defendido en otras sentencias la posibilidad de imponer limitaciones a los derechos de las operadoras con motivo de la protección del impacto visual ( sentencia de 16 de julio de 2008, rec. 7790/2004 y de 15 de junio de 2010, rec. 240/2007 ), razón por la que tampoco encontramos inconveniente a la concreción de la ubicación de antenas en edificios de determinada altura.

Partiendo de las anteriores afirmaciones, hay que decir que por la mercantil recurrente no se presentó en la instancia prueba alguna que acreditara que, tal como afirma, los referidos preceptos de la Ordenanza le suponen la imposibilidad práctica de prestar el servicio en condiciones adecuadas en el término municipal o que resulta de los mismos un gravamen desproporcionado al ejercicio de sus derechos. Es más, ni tan siquiera pretendió el recibimiento del pleito a prueba, según se atestigua en el Auto de 20 de junio de 2005 de la Sala de instancia.

Inactividad que sólo puede parar en su perjuicio, y nos lleva a desestimar los dos motivos de casación formulados a instancia de "VODAFONE, S.A.", confirmando en consecuencia la sentencia de instancia, en línea con lo declarado en reciente sentencia de 22 de febrero de 2011 , que resolvía sobre cuestiones similares a las de autos.

No procede imponer las costas del actual recurso, al no haber comparecido en concepto de parte recurrida la Administración que intervino como demandada en la instancia.