STS, 15 de Marzo de 2011

En el recurso contencioso administrativo núm. 128/2006, seguido ante la Sección Primera de la Sala de dicho orden jurisdiccional del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, se dictó sentencia con fecha 10 de junio de 2009 , cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal: " Fallamos : Que debemos ESTIMAR Y ESTIMAMOS PARCIALMENTE el recurso interpuesto por DOÑA Ofelia , contra la Resolución de la Consejería de Salud (Dirección General de Salud Pública de 13 de diciembre de 2.005 por la que se acuerda suspender el procedimiento administrativo objeto de recurso de alzada, que anulamos, dejando sin efecto la suspensión acordada, desestimando el resto de las pretensiones contenida en la demanda. Sin costas."

Notificada dicha resolución a las partes, por el Letrado de la Junta de Andalucía, en la representación que legalmente ostenta y por la representación procesal de Doña Ofelia , recurrente en la instancia, se prepararon sendos recursos de casación y teniéndose por preparados, se emplazó a las partes para que pudieran hacer uso de su derecho ante esta Sala.

El Letrado de la Junta de Andalucía, por escrito presentado el 5 de octubre de 2009, formalizó recurso de casación, interesando, se "estime dicho recurso, casando la mencionada Sentencia, y en consecuencia declare ajustada a Derecho la Resolución de fecha 13 de diciembre de 2005, de la Dirección General de Salud Pública y Participación de la Consejería de Salud de la Junta de Andalucía, por la que se acuerda suspender el procedimiento administrativo objete del recurso de alzada interpuesto por la actora, desestimando, en consecuencia, la demanda en su integridad, absolviendo a la Junta de Andalucía de cualquier pedimento".

Por Auto dictado por la Sección Primera de esta Sala, el día 20 de octubre de 2009 se acordó "declarar desierto el recurso de casación preparado por Dª Ofelia " y por Providencia de la misma Sección Primera de esta Sala de fecha 3 de diciembre de 2009 se acordó la admisión del recurso interpuesto por la Junta de Andalucía, con remisión de las actuaciones a la Sección Cuarta de esta Sala de conformidad con las normas sobre reparto de asuntos donde se tienen por recibidas el uno de febrero de dos mil diez, quedando pendientes de señalamiento para votación y fallo cuando por turno corresponda.

Por providencia de fecha 3 de marzo de 2011, se señaló para votación y fallo el día 8 de marzo de 2011, en cuya fecha tuvo lugar el referido acto.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Antonio Marti Garcia, Magistrado de la Sala

La sentencia que es objeto del presente recurso de casación, estimó parcialmente el recurso contencioso- administrativo interpuesto contra la Resolución de fecha 13 de diciembre de 2005, de la Dirección General de Salud Pública y Participación de la Consejería de Salud de la Junta de Andalucía, por la que se acuerda suspender el procedimiento administrativo objete del recurso de alzada interpuesto por la actora, refiriendo en su Fundamento de Derecho Tercero lo siguiente:

"TERCERO.- Esta Sala ya ha resuelto en la Sentencia de 16 de Octubre de 2.006 en el recurso 127/2006 un asunto idéntico al actual por lo que hemos de reproducir lo allí declarado:

"Segundo.- Sostiene la administración que no hay silencio positivo porque el Órgano encargo de resolver, la Dirección General, no recibió el recurso de alzada hasta el dos de noviembre, por lo que el plazo de tres meses no ha transcurrido. El argumento no puede ser aceptado. Teniendo, como tiene, el particular la posibilidad de interponer la alzada ante el órgano que dictó la resolución en primera instancia o ante el órgano que ha de resolver (art. 114 Ley 30/1992 ), el plazo de tres meses ha de computarse desde que se interpuso la alzada; no cabe otra interpretación del precepto citado y del 115 de la misma ley . De otra forma se estaría dejando en las exclusivas manos de la Administración la fijación del dies a quo, pues mediante el mero retraso del envío del expediente al concreto órgano que ha de resolver, estaría demorando el inicio del cómputo del plazo de tres meses para resolver la alzada; y esto parece contrario al sentido de la ley que resalta una y otra vez la obligación de la administración de resolver.

TERCERO.- Ahora bien, sentado l o anterior, también es cierto que, conforma a la mejor doctrina jurisprudencial no cabe en este caso considerar que existe silencio con efectos estimatorios. Así, el Tribunal Supremo ha declarado en sentencia de 24 de noviembre de 2.003 :

"CUARTO En los motivos tercero, cuarto y quineo se denuncia la infracción de preceptos que, según la recurrente, debieron llevar al órgano jurisdiccional de instancia considerar otorgada la autorización de apertura de la oficina de farmacia por silencio positivo...

QUINTO La Ley 301992, de 26 de noviembre (RCL 1992, 2512, 2775 y RCL 1993, 246 ), LRJ - PAC, quiso potenciar sensiblemente el silencio positivo, como resultaba de la simple comparación entre su artículo 43.2 y el artículo 95 de la Ley de Procedimiento Administrativo de 1958 (RCL 1958, 1258, 1469, 1504 y RCL 1959, 585 ). Incluyó una cláusula residual general en favor de la aplicación del silencio positivo que supuso la inversión de la formulación hasta entonces establecida y que consistía en que tal silencio constituía la excepción a la regla general. Seguía así la LRJ - PAC la orientación del Real Decreto Ley 1/1986, de 14 de marzo (RCL 1986, 940 ), de Medidas Urgentes Administrativas, Financieras, Fiscales y Laborales, aunque referida ésta última norma al ámbito delimitado en su artículo 1 .

No obstante, la señalada potenciación del silencio positivo, en la originaria redacción de la Ley anterior a la modificación introducida por la Ley 4/1999, de 13 de Enero) RCL 1999, 114, 329 ), se vio disminuida en sus efectos reales como consecuencia de la autorización contenida en la Ley para que en cada norma de procedimiento se estableciera el efecto positivo o negativo del silencio administrativo. Así el examen de las normas reglamentarias aprobadas tras la entrada en vigor de la LRL-PAC pone de manifiesto que con cierta facilidad pudo dejarse sin efecto real la citada potenciación mediante la previsión en normas de procedimiento concretas la aplicación del efecto desestimatorio al silencio administrativo.

En cualquier caso, la principal razón de decidir de la sentencia de instancia no es la aplicación del artículo 1 del reiterado 1/1986 y de la jurisprudencia anudada a tal norma, a tal norma, sino que lo es la consideración de que no se habían cumplido en el presente caso las previsiones establecidas en los artículos 43 y 44 de la LEJ - PAC (versión originaria) y tal criterio debe ser compartido, pues, en esencia, consiste en que el deber de resolver de la Administración, indispensable para que se produzca el silencio administrativo, no surge con la petición o solicitud unilateral en los procedimientos que han de resolverse en concurrencia selectiva, en los que ha de ultimarse la tramitación necesaria para que otros posibles interesados puedan formular sus peticiones y así efectuar, en su caso, el otorgamiento de la autorización, si es que ésta procede, a quien acredite mayores méritos. O, dicho en otros términos, el silencio administrativo no puede apreciarse haciendo abstracción del concreto procedimiento aplicable en el que surge, en su debido momento, el deber de resolver.

SEXTO El primero de los preceptos de la LRJ - PAC (RCL 1992. 2512, 2775 y RCL 1993, 246 ) dedicado al silencio administrativo es el artículo 42 que se titula - obligación de resolver-, precepto que pone de manifiesto la importancia y primacía del deber de la Administración de dictar resolución expresa en relación con cualquier solicitud que se le formule.

Ahora bien, el propio artículo 42.2 LRJ-PAC disponía que el plazo máximo para resolver la solicitud era el que resultase de la tramitación del procedimiento aplicable en cada caso, añadiendo que cuando la norma de procedimiento no fijase plazos, el máximo de resolución era de tres meses. Y tal previsión no puede ser entendida en otro sentido que considerar que el dies a quo no es el de la solicitud del primer interesado si, según el procedimiento aplicable, ha de propiciarse necesariamente la concurrencia, habilitando plazo para las solicitudes de terceros interesados que permitan, si procede el otorgamiento de la autorización, una decisión que valore los respectivos méritos. El hecho de que la Ley otorgue la primacía al procedimiento aplicable determina que haya de acudirse a la correspondiente regulación y, en definitiva, que se constate si se ha incumplido o no para derivar, en su caso, las consecuencia anejas, entre las que se encuentra el despliegue o no de los efectos del silencio administrativo.

El punto de partida erróneo en la tesis de la recurrente es que, desaparecidos los principios de mérito y capacidad en el procedimiento necesario para la autorización de la apertura de oficina de farmacia como consecuencia de la Ley 16/1997, de 25 de abril (RCL 1997, 1022 ) regía exclusivamente el principio "prior in tempore, poterior in iure" y, por tanto, su solicitud constituía a la Administración ene l deber de resolver en el plazo máximo de tres meses a contar de la presentación de su petición, pero rechazada tal premisa, según ha quedado razonado al analizar los motivos de casación y primero y segundo, adquiere consistencia la argumentación central de la Sentencia recurrida: -cualquier que sea el día que se considere como a quo para el inicio del cómputo del plazo en que la Administración haya de explicitar su voluntad mediante una resolución administrativa expresa, éste no puede ser el de su solicitud inicial [de la recurrente] pues en este caso se prescindiría de toda la tramitación ulterior, como ha sido la acumulación de otras solicitudes a la inicial de la recurrente, lo que tuvo lugar el 17 de Julio de 1.997, y el anuncio en el Boletín Oficial de la Comunidad Foral, para que otros posibles interesados pudieran formular sus solicitudes-.

SÉPTIMO Este Tribunal durante la vigencia de la LPA de 1.958 (RCL 1958, 1258, 1469, 1504 y RCL 1959, 585), en reiterada jurisprudencia, ha señalado, para la salvaguardia del interés público, que mediante el silencio administrativo no podía adquirirse más de lo que podía darse por acto expreso, concluyéndose de esta manera que no eran admisibles actos presuntos contra legem. Adquiere así cierta relevancia la conclusión del Tribunal a quo en cuanto a la cuestión de fondo acogiendo el criterio de la Administración al señalar que era inviable una nueva oficina de farmacia al existir una población en la zona de salud de 21.562 habitantes y 10 farmacias, lo que daba una población por farmacia de 2156 habitantes, inferior a los 2.800 exigidos con carácter mínimo por la Ley 16/1997, de 25 de abril (RCL 1997, 1022 ).

Es cierto que la LRJ-PAC (RCL 1992, 2512, 2775 y RCL 1993, 246), al introducir en el artículo 62.1f ) un nuevo supuesto de nulidad radical referido (aunque no exclusivamente) a los actos presuntos, situó el tema no tanto en si se produce o no el silencio administrativo cuando se solicita algo contrario a la legalidad, cuanto simplemente en establecer que el silencio positivo despliega sus efectos incluso contra legem, si bien en tales casos al acto presunto surgido por silencio puede ser nulo de pleno derecho, por aplicación directa de la referida causa de nulidad radical si se trata de actos expresos o presuntos contrarios al ordenamiento jurídico, por lo que se adquieren facultades o derechos cuando se caraca de los requisitos esenciales para su adquisición. Pero con independencia de que el artículo 43.2.b) LRJ-PAC (originaria redacción), al referirse al silencio administrativo positivo sólo contempla las solicitudes cuya estimación habilita al solicitante para el ejercicio de derechos preexistentes, la constatación de que en el procedimiento de concurrencia, relativo al otorgamiento de autorización de apertura de oficina de farmacia, no se había producido el silencio administración determinar que las consideraciones referidas a las mencionada jurisprudencia elaborada entorno al artículo 1 del Real Decreto Ley 1/1986 (RCL 1986, 940 ), sean a mayor abundamiento, y no determinantes, por sí solas, del fallo desestimatorio."

CUARTO.- A la doctrina expuesta cabe añadir que en el caso presente no existen tampoco elemento de hecho que lleven, indefectiblemente, a la consideración de que la oficina de farmacia solicitada había de concederse. Al contrario, será la Administración, en su caso, la que deberá constatar mediante el procedimiento correspondiente, si procede acceder a la solicitud de la ahora recurrente. No cabe pues el silencio reclamado.

QUINTO.- Así las cosas, nos hallamos ante la petición efectuada en demanda de que se alce la suspensión del procedimiento acordada. Este Tribunal, en el recurso de apelación 600/2004 (S. 13-12-2005 ) ha declarado que "siendo de aplicación la ley 16/1997, cuyo Art. 3 prevé que los expediente de autorización se ajusten a lo establecido en la ley 30/1992 con arreglo a los principios de publicidad y transparencia, previo el procedimiento específico. No concurriendo precepto legal alguno de la ley 30/92 , no de la normativa dictada por la Comunidad Autónoma, para acordar la suspensión...".

En el caso presente nos hallamos ante los mismos supuestos de hecho y de derecho que en el caso referido por lo que debemos ofrecer la misma solución. Así pues, el presente recurso debe ser parcialmente estimado para que, con libertad de criterio pero sujetándose a la normativa legal aplicable, resuelva decimos, la alzada cuya tramitación suspendió.

Sin embargo, como quiera que en el suplico de la demanda, se pide sólo que se declare nula la suspensión, así lo haremos, sin perjuicio de que, lógicamente, después la administración resuelva lo que crea procedente.

SEXTO.- La cuestión prejudicial de derecho comunitario cuyo planteamiento interesado la parte demandante no ha lugar pues la normativa interna española permite resolver la cuestión sin que se aprecie vulneración del ordenamiento jurídico comunitario. La existencia de un dictamen motivado de la Comisión Europea, de 28 de Junio de 2.006, no es suficiente, por si mismo, para considerar que pueda existir contradicción entre el derecho español y el comunitario. La insuficiencia del dictamen referido se desprende de la propia documentación aportada por la parte pues en la circular acompañada, 440/2006 de 12 de Julio, se hace constar que "en breve se hará llegar un informe con argumentaciones profesionales y jurídicas, que se está procediendo a elaborar, para poder remitir las correspondientes observaciones al Ministerio de Sanidad y Consumo". Lo que evidencia que la cuestión está abierta desde el punto de vista jurídico. Todo ello sin perjuicio de que en su momento, si se dictara resolución vinculante contra el Reina de España incorporemos, como es preceptivo, la doctrina del Tribunal de Justicia de Luxemburgo, a nuestro derecho."

La Administración recurrente plantea en su escrito de interposición un único motivo de casación con fundamento en el "artículo 88.1.d) de la Ley Jurisdiccional por infracción del artículo 72 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, y por infracción de lo establecido en el artículo 132 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , así como por infracción de la jurisprudencia constituida por las Sentencias del Tribunal Supremo de 21 de octubre de 2003 , 7 de marzo de 2005 dictada esta última en el recurso de casación núm. 8886/1999 , y la más reciente de 9 de Febrero de 2009 dictada en el recurso de casación núm. 6203/2006 en un caso prácticamente idéntico al presente".

Partiendo del hecho relativo a que la parte actora en la instancia no llegó a formalizar el recurso de casación preparado en su día ante la Sala de instancia, debemos resaltar a continuación dos circunstancias que en sí mismas determinan la suerte del que a su vez preparó e interpuso la Administración autonómica hoy recurrente: Una, consistente en que la sentencia de instancia se limita a reproducir otra de la misma Sala dictada en un asunto que dice "idéntico", la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía de fecha 16 de Octubre de 2.006, recaída en el recurso nº 127/2006. Y otra, referida a que esa sentencia anterior, de fecha 16 de octubre de 2006, dictada en el recurso registrado en aquella Sala con el número 127/2006, fue también objeto de un recurso de casación, el número 6203/2006, en el que dicha Administración autonómica formuló un motivo similar al de ahora, que resulto finalmente acogido en nuestra Sentencia de 9 de febrero de 2009 y que ha sido reiterado en la también Sentencia de esta Sala de fecha 30 de septiembre de 2009, recurso de casación nº 5366/2007 ; sentencia, aquélla, en la que apreciamos la conformidad a Derecho de una resolución administrativa, también de fecha 13 de diciembre de 2005 que había acordado, como la aquí impugnada, la suspensión del procedimiento de autorización de una oficina de farmacia por estar pendiente de sentencia firme el proceso en el que, enjuiciándose el Decreto autonómico 353/2003 , se había adoptado la medida cautelar de suspensión de la ejecutividad de éste.

Dada la identidad de fundamentos de las sentencias de instancia y contenido de los recursos de casación, y en base a los principios de unidad de doctrina e igualdad en la aplicación de la ley, debe resolverse el presente recurso de casación 4456/2009 en los mismos términos en que lo hemos efectuado en la citada sentencia de 9 de febrero de 2009, recurso de casación nº 6203/2006 , criterio, por otra parte, seguido en la también sentencia de esta Sala de fecha 30 de septiembre de 2009, -recurso de casación número 5366/2007 - íntimamente relacionados con aquél. Procede, pues, limitarnos a reproducir lo expuesto en la citada sentencia de 9 de febrero de 2009 para estimar el único motivo de casación aducido por la Administración recurrente:

" SEXTO.- La administración autonómica funda su recurso de casación al amparo del art. 88.1.d) LJCA por infracción del artículo 72 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, y por infracción de lo establecido en el artículo 132 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , así como por infracción de la jurisprudencia constituida por las Sentencias del Tribunal Supremo de 21 de octubre de 2003 y 7 de marzo de 2005 dictada esta última en el recurso de casación núm. 8886/1999 .

Manifiesta que ningún reproche formula respecto a la desestimación de la pretensión por silencio positivo aunque si respecto al alzamiento de la suspensión.

Aduce que, al amparo de la normativa básica estatal, fue aprobado el Decreto Andaluz 353/2003, de 16 de diciembre , por el que se establecen la planificación farmacéutica y los procedimientos de autorización referidos a las oficinas de farmacia. La vigencia de dicho Decreto fue suspendida mediante Auto de la Sala de lo Contencioso Administrativo de Granada de fecha 24 de octubre de 2004. Posteriormente, mediante Sentencia de fecha 17 de octubre de 2005 , dicho Decreto ha sido declarado nulo. Con independencia del recurso de casación interpuesto contra la citada sentencia, defiende que la ausencia coyuntural de normativa autonómica, no ha supuesto que cobre vigencia la normativa derogada. Sostiene que se ha impuesto como medida razonable, la suspensión de la tramitación de los procedimientos de autorización en materia de oficinas de farmacia, hasta tanto no exista un ordenamiento autonómico de desarrollo de la legislación básica vigente.

En su apoyo menciona la STS de 7 de marzo de 2005 , de la que reproduce un párrafo así como otra del TSJ de Madrid de 30 de enero de 2003.

Concluye argumentado que de ejecutarse el fallo de la sentencia la administración debería resolver conforme a un régimen derogado.

Con prolijos argumentos acerca del principio de jerarquía normativa , el abuso de derecho y la teoría de los actos propios manifiesta su rechazo al motivo la defensa de doña C.

SEPTIMO.- Antes de examinar el motivo hemos de dejar constancia de que la sentencia del TSJ de Granada de 17 de octubre de 2005, recurso contencioso 553/2005 que declaró nulo de pleno derecho el Decreto 353/2003, sobre Planificación Farmacéutica de la Conserjería de Salud de la Junta de Andalucía fue objeto de recurso de casación 7600/2005 interpuesto por la Junta de Andalucía la cual, con anterioridad a su señalamiento para votación y fallo, desistió del recurso lo que dio lugar al auto de 28 de abril de 2008 declarando terminado el recurso.

Con anterioridad este Tribunal mediante auto de 13 de febrero de 2006 también había tenido por desistida a la Junta de Andalucía del recurso de casación 10554/2004 formulado contra el auto del TSJ Andalucía, con sede en Granada, de 29 de julio de 2004 que había acordado la suspensión cautelar del Decreto 353/2003 .

Asimismo este Tribunal en su sentencia de 2 de octubre de 2007, recurso de casación 3769/2005 había desestimado el recurso presentado por la Junta de Andalucía contra el auto de 20 de enero de 2005 que había acordado la suspensión de la Orden de 3 de marzo de 2004 de la Consejería de Salud de la Junta en cuanto desarrollaba el Decreto.

OCTAVO.- Y, sin perjuicio de declarar prudente el acuerdo de suspender la tramitación de las solicitudes hasta que la Comunidad Autónoma estableciera el régimen pertinente, tal como dijimos en el FJ Quinto de la STS de 7 de marzo de 2005, recurso de casación 8886/1999 , respecto a un problemática similar en el ámbito de la ordenación farmacéutica en otra Comunidad Autónoma, lo cierto es que el marco concreto más arriba reflejado conduce a que prospere el motivo de casación.

De lo anteriormente expuesto no ofrece duda alguna que el Decreto aplicable a la pretensión administrativa paralizada se encontraba suspendido jurisdiccionalmente por lo que era ineficaz sin que al dictarse sentencia recobrara eficacia alguna. Antes al contrario fue expulsado del ordenamiento jurídico al declararse su nulidad por lo que la ausencia de norma reguladora vedaba a la administración la resolución de la pretensión.

NOVENO.- Estimado el recurso de casación de la administración autonómica debe resolverse, conforme, al art. 95 1.b) LJCA .

Y, ello conduce, a la desestimación del recurso contencioso administrativo en razón a los razonamientos más arriba consignados.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 139 de la Ley de la Jurisdicción , no procede imponer ni las costas causadas en la instancia ni las causadas por el recurso de casación interpuesto.