STS, 18 de Marzo de 2011
| Ponente | EDUARDO ESPIN TEMPLADO |
| ECLI | ES:TS:2011:1335 |
| Número de Recurso | 623/2009 |
| Procedimiento | CONTENCIOSO |
| Fecha de Resolución | 18 de Marzo de 2011 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a dieciocho de Marzo de dos mil once.
VISTO por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo, constituída en su Sección Tercera por los Magistrados indicados al margen, el recurso contencioso-administrativo ordinario número 2/623/2.009 , interpuesto por ENDESA, S.A., representada por el Procurador D. José Guerrero Tramoyeres, contra la Orden ITC/2794/2007, de 27 de septiembre, por la que se revisan las tarifas eléctricas a partir del 1 de octubre de 2007.
Son partes demandadas la ADMINISTRACIÓN GENERAL DEL ESTADO, representada por el Sr. Abogado del Estado; GAS NATURAL SDG, S.A., representada por la Procuradora Dª Pilar Iribarren Cavallé; IBERDROLA, S.A., representada por el Procurador D. Argimiro Vázquez Guillén; HIDROELÉCTRICA DEL CANTÁBRICO, S.A., representada por el Procurador D. Carlos Mairata Laviña; E.ON DISTRIBUCIÓN, S.L. representada por la Procuradora Dª Mª Jesús Gutiérrez Aceves, y ELCOGAS, S.A., representada por el Procurador D. Manuel Lanchares Larré.
En fecha 10 de octubre de 2.007 la representación procesal de la demandante ha interpuesto ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional recurso contencioso-administrativo contra la Orden ITC/2794/2007, de 27 de septiembre, por la que se revisan las tarifas eléctricas a partir del 1 de octubre de 2007, el cual había sido publicado en el Boletín Oficial del Estado de 29 de septiembre de 2.007. Turnado el recurso a la Sección Octava de dicha Sala, que lo ha admitido a trámite por providencia de fecha 27 de noviembre de 2.007.
Recibido el expediente administrativo previamente reclamado, se ha entregado el mismo a la parte actora para formular la correspondiente demanda, lo que ha verificado mediante escrito en el que, previa alegación de las argumentaciones que considera oportunas, suplica que se dicte sentencia por la que se estime el recurso, declarando la nulidad de la resolución impugnada. Mediante los correspondientes otrosíes manifiesta que debe fijarse la cuantía del recurso como indeterminada y solicita que se acuerde la realización del trámite de conclusiones.
De dicha demanda se ha dado traslado al Sr. Abogado del Estado, quien, a la vista de la disposición objeto del recurso, ha presentado un escrito en el que expone que corresponde el conocimiento del recurso al Tribunal Supremo. Tramitado dicho incidente y tras audiencia de las demás partes y del Ministerio Fiscal se ha dictado Auto por la Sección Octava de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional en fecha 15 de enero de 2.009 ordenando remitir las actuaciones al Tribunal Supremo, previo emplazamiento de los litigantes, por considerar que puede corresponder a su Sala de lo Contencioso- Administrativo el conocimiento del recurso.
Recibidas las actuaciones en esta Sala, se ha tramitado la cuestión de competencia número 9/2.009, en la que se han personado las partes mencionadas en el encabezamiento de esta Sentencia, finalizándose dicha cuestión por Auto de 1 de octubre de 2.009 de la Sección Primera que declara la competencia de la Sala para conocer del recurso, a cuya Sección Tercera se remiten las actuaciones para su tramitación.
Convalidadas las actuaciones y a la vista de su estado de tramitación se ha concedido plazo al Sr. Abogado del Estado para contestar la demanda, presentando un escrito en el que, tras las alegaciones oportunas, suplica que se dicte sentencia por la que se declare la desestimación del recurso y se impongan las costas a la recurrente por su manifiesta temeridad y mala fe.
Posteriormente se ha concedido plazo a los codemandados para contestar la demanda, habiendo cumplimentado dicho trámite la representación procesal de Gas Natural SDG, S.A., quien suplica en su escrito que se dicte sentencia ajustada a derecho.
También ha presentado escrito de contestación a la demanda la representación procesal de Hidroeléctrica del Cantábrico, S.A., que finaliza con el suplico de que se dicte sentencia por la que se desestime el recurso.
No habiendo contestado la demanda los demás codemandados, se ha tenido a Iberdrola, S.A., a E.ON Distribución, S.L. y Elcogas, S.A. por caducadas en cuanto a este trámite.
En auto de 19 de febrero de 2.010 se ha fijado la cuantía del recurso como indeterminada y, no habiendo sido solicitado el recibimiento a prueba del recurso ni estimándose necesario el mismo, se ha concedido a las partes plazo por el orden establecido en la Ley jurisdiccional para formular conclusiones, que han evacuado la actora, la Administración e Hidroeléctrica del Cantábrico, S.A., declarándose a continuación conclusas las actuaciones por resolución de 5 de abril de 2.010.
Por providencia de fecha 4 de febrero de 2.011 se ha señalado para la deliberación y fallo del presente recurso el día 8 de marzo de 2.011, en que han tenido lugar dichos actos.
Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Eduardo Espin Templado, Magistrado de la Sala.
Objeto del recurso.
La compañía eléctrica Endesa S.A. interpone recurso contencioso administrativo contra la Orden ITC/2794/2007, de 27 de septiembre, por la que se revisan las tarifas eléctricas a partir del 1 de octubre de 2.007. La actora impugna el Anexo III de la Orden, en el que se regulan los pagos por capacidad, aunque en el suplico de su escrito se solicita la nulidad de la disposición impugnada sin mayores especificaciones.
El fundamento de la impugnación es la supuesta discriminación en la que habría incurrido la Orden impugnada al prever el pago por capacidad exclusivamente para las instalaciones con fecha de puesta en marcha posterior al 1 de enero de 1.998, en perjuicio de las que tuvieran una fecha anterior.
Sobre la alegación de discriminación.
El punto cuarto de la Orden impugnada establece lo siguiente:
"Cuarto. Regulación de los pagos por capacidad .- Las condiciones de prestación del servicio de capacidad de potencia a medio y largo plazo ofrecido por las instalaciones de generación al sistema eléctrico, los requisitos para participar como proveedor del servicio, así como el régimen retributivo de pagos por dicha capacidad son los establecidos en el anexo III de esta orden."
En desarrollo del último inciso de dicho punto, el Anexo III regula efectivamente el régimen del pago por capacidad y su punto décimo establece qué instalaciones ostentan el derecho al incentivo a la inversión en capacidad a largo plazo en los siguientes términos:
"Décimo. Instalaciones de generación con derecho al incentivo a la inversión .- Tendrán derecho al incentivo a la inversión las instalaciones de generación en régimen ordinario del sistema peninsular con potencia instalada superior o igual a 50 MW, cuya acta de puesta en marcha sea posterior al 1 de enero de 1998 y siempre que no hayan transcurrido 10 años desde la misma. Quedan excluidas en la prestación de este servicio aquellas instalaciones a las que apliquen la prima que se establece en los artículos 45 y 46 y en la disposición adicional sexta del Real Decreto 661/2007, de 25 de mayo .
Asimismo, el Ministro de Industria, Turismo y Comercio podrá autorizar el derecho a la percepción de un incentivo a la inversión en instalaciones de generación en régimen ordinario del sistema peninsular con potencia instalada superior o igual a 50 MW en las que se realicen ampliaciones u otras modificaciones relevantes que requieran una inversión significativa o a la inversión en nuevas instalaciones en tecnologías prioritarias para el cumplimiento de los objetivos de política energética y seguridad de suministro. En estos casos, el Ministro de Industria, Turismo y Comercio fijará, en su caso, la cuantía, plazo de percepción y fecha a partir de la cual empieza a devengar el derecho."
Pues bien, frente a semejante regulación la parte aduce que esa diferenciación entre las instalaciones que tienen derecho al pago del incentivo por capacidad y las que no lo tienen es discriminatoria. Sin embargo, el brevísimo fundamento de derecho en el que se debía justificar tal afirmación carece por completo del más mínimo desarrollo, limitándose la recurrente, aparte de expresar algunas preferencias respecto de la regulación del pago por capacidad, a enumerar las razones por las que considera discriminatoria tal diferencia. Así afirma que tal diferencia competitiva beneficia a algunos sujetos en detrimento de otros; que la discriminación introducida podría considerarse ayuda de Estado de acuerdo con la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea; que sería contraria a la Directiva 2003/54/CE sobre el mercado interior de la electricidad por su impacto en la formación de precios; que dicha Directiva sólo admitiría una retribución diferenciada en caso de riesgo de suministro; que la diferencia retributiva vulneraría la Ley de Defensa de la Competencia por falsear la competencia en el mercado nacional; y que dicha diferencia sería contraria a la Ley del Sector Eléctrico, cuyo artículo 15 establece que la retribución de las actividades del sector eléctrico debe responder a criterios de objetividad, transparencia y no discriminación.
Pues bien, la parte se limita, como se ha indicado, a enumerar esas afirmaciones sin explicitar el fundamento de las mismas, esto es sin explicar ni argumentar en forma alguna porqué el establecimiento de una fecha de puesta en marcha de las instalaciones eléctricas de distribución como criterio para otorgar el incentivo por capacidad incurre en tales irregularidades y sin examinar el posible fundamento de tal distinto tratamiento. Así, no examina si tal diferencia pudiera deberse a que las instalaciones anteriores a la fecha límite pudieran haber amortizado ya las inversiones, teniendo en cuenta que los pagos por capacidad se configuran en la Orden impugnada como un incentivo a la inversión, tal como afirma el Abogado del Estado.
La absoluta carencia de fundamentación de la demanda conduce inevitablemente a su desestimación sin mayor necesidad de argumentación, pues no es carga ni de las demás partes ni de este Tribunal subsanar tal deficiencia de la demandante imaginando las posibles razones que pudieran apoyar las afirmaciones meramente enunciadas que se han reseñado más arriba.
Conclusión y costas.
Las razones expresadas en el anterior fundamento de derecho conllevan la desestimación del recurso contencioso administrativo entablado por Endesa contra la Orden ITC/2794/2007, de 27 de septiembre, por la que se revisan las tarifas eléctricas a partir del 1 de octubre de 2007. No concurren la circunstancias previstas en el artículo 139.1 de la Ley de la Jurisdicción para la imposición de las costas.
En atención a lo expuesto, en nombre del Rey, y en ejercicio de la potestad jurisdiccional que emana del Pueblo español y nos confiere la Constitución,
Que DESESTIMAMOS el recurso contencioso-administrativo ordinario interpuesto por Endesa, S.A. contra la Orden ITC/2794/2007, de 27 de septiembre, por la que se revisan las tarifas eléctricas a partir del 1 de octubre de 2007. No se hace imposición de las costas procesales.
Así por esta nuestra sentencia, que deberá insertarse por el Consejo General del Poder Judicial en la publicación oficial de jurisprudencia de este Tribunal Supremo, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos .-Pedro Jose Yague Gil.-Manuel Campos Sanchez-Bordona.-Eduardo Espin Templado.-Jose Manuel Bandres Sanchez-Cruzat.-Maria Isabel Perello Domenech.-Firmado.- PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Eduardo Espin Templado, estando constituída la Sala en audiencia pública de lo que, como Secretario, certifico.-Firmado.-
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