STS, 17 de Febrero de 2011

PonenteJOSE ANTONIO MONTERO FERNANDEZ
ECLIES:TS:2011:1371
Número de Recurso3352/2006
ProcedimientoRECURSO CASACIÓN
Fecha de Resolución17 de Febrero de 2011
EmisorTribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a diecisiete de Febrero de dos mil once.

Visto por la Sección Segunda de la Sala Tercera del Tribunal Supremo el presente recurso de casación núm. 3352/2006, interpuesto por BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A., representado por Procurador y defendida por Letrado, contra la sentencia dictada el 10 de febrero de 2006, de la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, en el recurso contencioso-administrativo núm. 1611/2002 .

Ha comparecido como parte recurrida la ADMINISTRACIÓN GENERAL DEL ESTADO, representada y defendida por el Abogado del Estado y LA COMUNIDAD DE MADRID, representada y defendida por el Letrado de los Servicios Jurídicos

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

En el recurso contencioso-administrativo nº 1611/2006 seguido en la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, con fecha 10 de febrero de 2006, se dictó sentencia cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal: "FALLO. Estimamos íntegramente el recurso formulado por la Comunidad de Madrid contra la Resolución del Tribunal Económico Administrativo Central de 20 de junio de 2001, y anulamos la misma por no ser conforme a derecho, confirmando las tres liquidaciones giradas por la administración por el Impuesto de Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados, sin que proceda una expresa imposición de las costas procesales causadas".

Esta sentencia fue notificada a la Procuradora Dña. Carmen Palomares Quesada, representante de BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A., el día 29 de marzo de 2006.

SEGUNDO

La Procuradora de los Tribunales Dña. Carmen Palomares Quesada, en representación de BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A., presentó con fecha 6 de abril de 2006 escrito de preparación del recurso de casación, en el que manifestó su intención de interponerlo con sucinta exposición del cumplimiento de los requisitos procesales de admisibilidad.

La Sala de lo Contencioso-Administrativo -Sección Cuarta- del Tribunal Superior de Justicia de Madrid acordó, por Providencia de fecha 9 de mayo de 2006, tener por preparado el recurso de casación, remitir los autos jurisdiccionales de instancia y el expediente administrativo a la Sala Tercera del Tribunal Supremo y emplazar a las partes interesadas ante dicha Sala Tercera.

TERCERO

La Procuradora Dña. Carmen Palomares Quesada, en representación de BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A., parte recurrente, presentó con fecha 23 de junio de 2006 escrito de formalización e interposición del recurso de casación, en el que reiteró el cumplimiento de los requisitos procesales de admisibilidad y formuló los motivos que estimó pertinentes, el primero, al amparo del artículo 88.1.c) de la Ley Jurisdiccional , quebrantamiento de las formas esenciales del juicio por infracción de las normas reguladoras de la sentencia, alegando incongruencia por omisión en relación con la presentación extemporánea del recurso contencioso-administrativo; y, el segundo, al amparo del artículo 88.1.d) de la Ley 29/1998, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , por infracción del artículo 108 de la Ley 43/1995 en relación con el artículo 45.1.B.10 Ley del Impuesto de Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados, con sus correspondientes fundamentos de derecho, suplicando a la Sala "dicte Sentencia casando la recurrida, pronunciando otra más ajustada a Derecho que revoque y deje sin efecto los actos administrativos de los que aquélla trae causa en los términos expuestos en los Motivos de Casación".

CUARTO

La ADMINISTRACIÓN GENERAL DEL ESTADO, representada por el Abogado del Estado, así como la COMUNIDAD DE MADRID, representada por el Letrado de los Servicios Jurídicos, comparecieron y se personaron como parte recurrida.

QUINTO

Por Providencia de fecha 8 de junio de 2007, la Sala Tercera -Sección Primera- dio traslado a las partes para alegaciones sobre la concurrencia de la posible causa de inadmisión del recurso relativa a la cuantía del mismo.

Y, por Auto de fecha 27 de septiembre de 2007 , la Sala acordó declarar la admisión del recurso de casación en relación con las liquidaciones procedentes de las actas números 90200251 y 90200522, y la inadmisión del recurso de casación respecto de la liquidación relativa al acta número 90200513, con remisión de las actuaciones a la Sección Segunda, de conformidad con las Normas de reparto de los asuntos entre las Secciones.

SEXTO

Dado traslado del escrito de formalización e interposición del recurso de casación, el Abogado del Estado, en representación de la ADMINISTRACIÓN GENERAL DEL ESTADO, y el Letrado de los Servicios Jurídicos de la Comunidad Autónoma de Madrid, en representación de la COMUNIDAD DE MADRID, presentaron escritos, el Abogado del Estado de fecha 3 de diciembre de 2007, en el que manifestó que se abstenía de formular escrito de oposición al recurso, y el Letrado de los Servicios Jurídicos de la Comunidad de Madrid, escrito de oposición al recurso de fecha 21 de diciembre de 2007 , formulando los argumentos de contrario que consideró convenientes a su derecho, suplicando a la Sala "dicte en su día Sentencia desestimando el recurso de casación interpuesto de contrario y confirmando la sentencia recurrida".

Terminada la sustanciación del recurso, y llegado su turno, se señaló para deliberación, votación y fallo el día 16 de Febrero de 2011, fecha en la que tuvo lugar el acto.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Jose Antonio Montero Fernandez, Magistrado de la Sala

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

Es objeto del presente recurso de casación la sentencia de la Sección 4ª de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, de fecha 10 de febrero de 2006 , por la que se estima íntegramente el recurso contencioso administrativo deducido por la Comunidad de Madrid, contra la resolución del TEAC de 20 de junio de 2001, anulando la misma y confirmando las tres liquidaciones giradas por el Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados.

Este Tribunal, Sección 1ª, dictó auto en 27 de septiembre de 2007 , por el que se acordó admitir el recurso de casación respecto de las liquidaciones procedentes de las actas ns. 90200251 y 90200522, y la inadmisión del recurso en cuanto a la liquidación relativa al acta nº 90200513, respeto de la cuál declara su firmeza. Por consiguiente, el presente recurso de casación se circunscribe a las citadas liquidaciones.

SEGUNDO

La parte recurrente opone los siguientes motivos de casación:

  1. Al amparo del artº 88.1.c) de la LJ , por quebrantamiento de las formas esenciales del juicio por infracción de las normas reguladoras de la sentencia, alegando incongruencia por omisión en relación con la alegada presentación extemporánea del recurso contencioso administrativo.

  2. Al amparo del artº 88.1.d) de la LJ , por infracción de lo dispuesto en el artº 108 de la Ley 43/1995 , en relación con el artº 45.1.B.10 de la LITP-AJD

El Sr. Letrado de la Comunidad de Madrid se opone al considerar que respecto del primer motivo no cabe imputar incongruencia omisiva a la sentencia puesto que la alegación de extemporaneidad se hacía en relación al transcurso de más de dos meses desde la resolución, no desde la notificación, sin que exista precepto alguno que obligue a presentar el recurso contencioso, por lo que no era necesario que la sentencia contestara a una inadmisibilidad no contemplada legalmente. Pero es que además consta que la resolución del TEAC se notificó en 4 de junio, presentándose el recurso dentro de los dos meses, descontando el mes de agosto inhábil, en 2 de septiembre de 2002. Respecto de la cuestión de fondo opina que el artº 110 de la LIS es categórico, se exige la comunicación previa, sin que quepa a posteriori hacer la comunicación formal, puesto que el sujeto pasivo conceptuó como aportación no dineraria de rama de actividad, por lo que no resultaba procedente acogerse posteriormente al régimen del artº 108 de la LIS , al no cumplirse la obligación prevista en el artº 110 .

TERCERO

El primer motivo de casación debe ser estimado, puesto que se incurre en incongruencia omisiva cuando la sentencia omite resolver sobre alguna de las pretensiones y cuestiones planteadas en la demanda. Resulta palmario que la parte actora en su demanda alegó la inadmisibilidad del recurso por haberse presentado el mismo fuera de plazo; cuestión principal, de suerte que su estimación conllevaría como efecto inmediato la inadmisibilidad del recurso y la firmeza de los actos combatidos, por lo que era obligación de la Sala de instancia atender dicha cuestión y resolverla conforme a los antecedentes obrantes y legalidad aplicable, lo que en modo alguno hizo, omitiendo toda respuesta al efecto.

CUARTO

Atendiendo a la causa de inadmisibilidad opuesta por la parte codemandada en el recurso contencioso administrativo, consta que la resolución del TEAC se dictó en 20 de junio de 2001, y el recurso no se presentó por la Comunidad de Madrid sino hasta el día 2 de septiembre de 2002, aún lo llamativo de los tiempos y que tarde casi un año en realizarse la notificación, lo cierto es que no consta en las actuaciones que se hubiera practicado notificación alguna de la resolución del TEAC a la Comunidad de Madrid, la únicas noticias al respecto son las que proporciona la propia parte actora en el recurso contencioso administrativo cuando afirma que la notificación tuvo lugar en 4 de junio de 2002, por lo que a 2 de septiembre de 2002, descontado el mes de agosto por inhábil, ha de convenirse que el recurso debe reputarse temporáneo, puesto que conforme al artículo 46 de la LJ , el plazo de dos meses para la interposición del recurso contencioso administrativo debe contarse de la notificación, en el presente caso al no constar otra fecha, siendo la Administración autora del acto la obligada a probarlo y a soportar las consecuencias de su falta de probanza, debe reputarse temporáneo el recurso contencioso administrativo.

QUINTO

Esta Sala dictó sentencia en un caso similar al que nos ocupa, de fecha 29 de octubre de 2009 , en dicha sentencia dijimos entonces lo siguiente:

" En el último motivo de casación se denuncia la vulneración por la sentencia recurrida del art. 108 de la Ley 43/1995 del Impuesto de Sociedades .

Se fundamentó por la entidad recurrente ante el Tribunal Superior de Justicia de Madrid que, para el supuesto de que se entendiese que en el caso enjuiciado no concurren los requisitos necesarios para admitir que ha tenido lugar una aportación no dineraria de rama de actividad, debía apreciarse que las ampliaciones de capital realizadas por la recurrente se encontrarían exentas, en todo caso, de la modalidad Operaciones Societarias del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados en virtud de lo dispuesto en el art. 108 de la Ley del Impuesto sobre Sociedades ("aportación no dineraria especial").

La Disposición Adicional 8ª de la Ley 43/95 establece expresamente que las referencias que el art. 21 y 45.1.B).10 de la Ley del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales hacen a las definiciones de fusión y escisión del art. 2, apartados 1, 2 y 3 de la Ley 29/91, se entenderán hechas al Capítulo VIII del Título VIII , de la presente Ley.

El citado art. 108.1 de la LIS establece lo siguiente:

"1. El régimen previsto en el presente capítulo se aplicará, a opción del sujeto pasivo, a las aportaciones no dinerarias en las que concurran los siguientes requisitos:

  1. Que la entidad que recibe la aportación sea residente en territorio español, realice actividades en el mismo por medio de un establecimiento permanente al que se afecten los bienes aportados.

  2. Que una vez realizada la aportación la entidad aportante partícipe en los fondos propios de la entidad que recibe la aportación en, al menos, el 5 por 100".

Ambos requisitos se cumplen --dice la recurrente-- en las aportaciones no dinerarias que se realizan a GESINAR.

Hay que entender que la excepción del art. 108 se limitaba a las aportaciones no dinerarias especiales del apartado 1 de ese precepto, esto es, a las aportaciones no de ramas de actividad (definidas en los apartados 3 y 4 del art. 97 ), sino a las aportaciones especiales de elementos (aislados) afectos a actividades empresariales, pero en los que concurrieran los requisitos del mismo apartado 1 del art. 108 , ya fueran efectuados por personas físicas o por empresarios sociales. Así resulta, además, del propio contexto de la norma.

El art. 108 invocado está ubicado en el Título VIII, Capítulo VIII de la Ley 43/1995, del Impuesto sobre Sociedades y el art. 110 de la propia Ley , en la redacción aplicable para los periodos impositivos anteriores al iniciado el 1 de enero de 2001, establece que "el régimen establecido en el presente capítulo se aplicará en los casos en que así lo decida el sujeto pasivo. La opción por el mismo deberá comunicarse al Ministerio de Economía y Hacienda con carácter previo a la inscripción de la correspondiente escritura". En el mismo sentido el art. 47 del Reglamento de desarrollo del Impuesto.

En este caso no ha existido la comunicación de la opción del sujeto pasivo al Ministerio de Economía y Hacienda con carácter previo a la inscripción de la correspondiente escritura que documente la operación.

La aplicación de la opción por el régimen especial establecido en el art. 108 de la Ley 43/1995 depende, ciertamente, de la sola voluntad del sujeto pasivo pero siempre que se cumpla el requisito de la comunicación a la Administración Tributaria competente con carácter previo a la inscripción de la correspondiente escritura. La comunicación se configura como un requisito para la aplicabilidad del régimen especial pretendido, no como una obligación formal posterior al solo efecto de facilitar a la Administración el conocimiento de un acto de trascendencia fiscal".

Razones las anteriores que nos deben conducir a desestimar la pretensión actuada.

SEXTO

No ha lugar a la imposición de costas procesales y en cuanto a las de instancia cada parte abonará las suyas.

En su virtud, en nombre del Rey y en el ejercicio de la potestad de juzgar que, emanada del pueblo español, nos confiere la Constitución,

FALLAMOS

PRIMERO

Debemos estimar y estimamos el presente recurso de casación numero 3352/2006, interpuesto contra la sentencia de la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, de 10 de febrero de 2006, dictada en el recurso contencioso-administrativo nº 1611/2002 , sentencia que se casa y anula en lo que respecta a las liquidaciones procedentes de las actas ns. 90200251 y 90200522. Sin costas.

SEGUNDO

Que debemos estimar y estimamos el recurso contencioso-administrativo nº 1611/2002 , interpuesto, contra la resolución del Tribunal Económico-Administrativo Central, de 20 de junio de 2001, que se anula en cuanto a las liquidaciones antes referidas, cuya validez deben confirmarse.

TERCERO

Sin costas.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección que edita el Consejo General del Poder Judicial, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos Rafael Fernandez Montalvo Juan Gonzalo Martinez Mico Emilio Frias Ponce Angel Aguallo Aviles Jose Antonio Montero Fernandez Ramon Trillo Torres

Voto Particular

VOTO PARTICULAR QUE FORMULA EL EXCMO. SR. D. Jose Antonio Montero Fernandez EN EL RECURSO DE CASACIÓN NÚMERO 3352/2006.

Respetando el parecer mayoritario de este Tribunal manifestado en la sentencia, debo discrepar de la misma, considerando por las razones que a continuación se exponen, que debió de desestimarse el recurso contencioso administrativo y confirmar la resolución del TEAC.

El supuesto que nos ocupa es igual al que fue objeto de la sentencia transcrita, la resolución del TEAC recurrida, parte de que la recurrente, sin que lo hubiera solicitado ante el TEAR de Madrid, pretende que se le reconozca una aportación no dineraria especial de las previstas en el artº 108 de la LIS , llegando a la conclusión de que efectivamente, cumpliéndose los requisitos exigidos en el expresado artículo, se está ante una aportación no dineraria especial. La sentencia de instancia, sin negar la concurrencia de los requisitos previstos en el expresado artº 108 , en cambio considera que no se cumple el requisito del artº 110 , puesto que no se comunicó la opción en los términos que exige el expresado artículo; en definitiva considera dicha comunicación inexcusable como requisito para aplicar la exención contemplada en el artº 45.1.B.10 del TRITPAJD.

La Exposición de la Ley 29/1991 , justificaba la misma en base a que "El Tratado de Adhesión de España a las Comunidades Europeas obliga a adaptar nuestra legislación fiscal a las normas comunitarias y a las modificaciones que de las mismas se vayan produciendo en el tiempo.

Por ello, la presente Ley regula un conjunto de materias cuyo lazo de unión es, precisamente, la necesidad de adecuar nuestra normativa tributaria a las normas de armonización emanadas de la Comunidad Económica Europea.

El Título I tiene como finalidad primordial incorporar a nuestro ordenamiento jurídico las normas contenidas en la Directiva 90/434 / C.E.E. del Consejo, de 23 de julio de 1990 , relativa al régimen fiscal común aplicable a las fusiones, escisiones, aportaciones de activos y canjes de acciones. A través de estos negocios jurídicos se realizan habitualmente importantes operaciones económicas de concentración y reestructuración de empresas; de ahí su relevancia fiscal.

Si bien la norma comunitaria únicamente versa sobre aquellas operaciones que se realicen entre entidades residentes en diferentes Estados miembros de la Comunidad Económica Europea, los principios tributarios sobre los que está construida son igualmente válidos para regular las operaciones realizadas entre entidades residentes en territorio español. Por este motivo, se establece un régimen tributario único para unas y otras.

Este régimen tributario responde a un principio básico: La neutralidad. La regulación contenida en la presente norma no estimula la realización de las operaciones antedichas, pero tampoco las obstaculiza, porque su ejecución no origina carga tributaria alguna, ni otro beneficio fiscal que el consistente en el diferimiento de aquélla".

Se trataba, por tanto, de que la carga fiscal que incorporaba hasta ese momento determinadas operaciones empresariales, las definidas en el artº 1 , no pudieran verse frustradas por aquella. Actuándose sobre la imposición directa, mediante el diferimiento de la carga tributaria, que luego se traslada a la regulación contenida en los arts. 97 a 110 de la Ley 43/1995 , y sobre la imposición indirecta, gravamen de operaciones societarias, mediante la reforma del número 11 del artículo 48.1.B), del Real Decreto Legislativo 2050/1980 , que quedó redactado en los siguientes términos:

11. Las operaciones de fusión y escisión a las que sea aplicable el régimen especial establecido en el Título l de la Ley 29/1991 , de adecuación de determinados conceptos impositivos a las Directivas y Reglamentos de las Comunidades Europeas.

Artículo que vino a ser sustituido por el aplicable al caso por razones cronológicas, 45.1.B.10 del Real Decreto Legislativo 1/1993 .

Para la aplicación del régimen especial en la imposición directa, en el impuesto sobre sociedades, se exigía, artº 16.1 de la Ley 29/1991 , que luego se recoge en el citado artº 110 , la comunicación al Ministerio de Economía y Hacienda con carácter previo a la inscripción registral de la operación de que se tratara.

Vemos pues que el principio de neutralidad, en lo que ahora interesa, se manifiesta sobre la imposición directa e indirecta en los términos vistos, con incidencia independiente en cada uno de ambos ámbitos y referido, como no puede ser de otra manera, a las concretas operaciones que se contemplan normativamente. De suerte que producida la operación los efectos fiscales pudieran ser, conforme al mandato legal, el sometimiento al régimen fiscal especial en el impuesto sobre sociedades o, a voluntad del interesado, la aplicación del régimen normal, pues se articula como una opción, que, por tanto, cabe renunciar o no someterse al régimen fiscal especial por resultar más interesante y ventajoso fiscalmente para la entidad renunciar a dicho régimen fiscal especial.

Desde el plano de la imposición indirecta, la neutralidad se manifiesta mediante la exención de las concretas operaciones contempladas legalmente, esto es el hecho de producirse la operación, con independencia del régimen fiscal aplicable en la imposición directa, por así preverse legalmente, desligada del sometimiento del interesado al régimen fiscal especial en el impuesto de sociedades, puesto que, como se ha indicado, resulta palmario que el sometimiento a dicho régimen en el impuesto de sociedades es opcional, depende de la voluntad del interesado, y la no comunicación indicará, sin duda, el legítimo derecho de optar por renunciar al régimen fiscal especial en el impuesto de sociedades, por lo que adquiere pleno sentido, además de significar una medida más de control administrativo, la exigencia de dicho requisito en sede de imposición directa.

Pero ningún sentido posee dicha exigencia en la imposición indirecta, puesto que la operación conlleva objetivamente la exención, por imperativo legal, no depende de la aplicación del régimen fiscal especial en el impuesto sobre sociedades, sino simplemente de la realización de la operación societaria y sobre la que se establece la exención; al punto que bien podría el interesado comunicar la realización de la operación y optar por renunciar al régimen fiscal especial en el impuesto de sociedades, y sin embargo aplicarse la exención en la imposición indirecta. Lo que lleva a concluir que mientras que la exigencia de comunicación previa es requisito inexcusable para aplicarse el régimen fiscal especial en el impuesto de sociedades, pues de no llevarla a efecto se entiende que renuncia al mismo, no resulta exigible en el gravamen que nos ocupa a efecto de aplicar la exención. Todo lo cual debería de haber llevado a desestimar el recurso contencioso administrativo y confirmar la resolución del TEAC.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado Ponente de la misma D. Jose Antonio Montero Fernandez, hallándose celebrando audiencia pública, ante mí, el Secretario. Certifico.

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