STS 188/2011, 22 de Marzo de 2011

PonenteDIEGO ANTONIO RAMOS GANCEDO
ECLIES:TS:2011:1504
Número de Recurso1775/2010
ProcedimientoRECURSO CASACIÓN
Número de Resolución188/2011
Fecha de Resolución22 de Marzo de 2011
EmisorTribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintidós de Marzo de dos mil once.

En los recursos de casación por infracción de ley, que ante Nos penden, interpuestos por el MINISTERIO FISCAL y por la representación del acusado Erasmo , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 17ª, que condenó al anterior acusado y otros por delito contra la salud pública, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la votación y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Diego Ramos Gancedo, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dicho recurrente acusado representado por la Procuradora Sra. Beatriz de Mera González, y el recurrido acusado Ismael representado por la Procuradora Sra. Martín Cabanillas.

ANTECEDENTES

  1. - El Juzgado de Instrucción nº 4 de Navalcarnero incoó procedimiento abreviado con el nº 1540 de 2.009 contra Erasmo y otros, y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 17ª, que con fecha 1 de febrero de 2.010 dictó sentencia que contiene los siguientes Hechos Probados: Se declaran probados los siguientes hechos: Primero.- Erasmo , quien vivía en la localidad de San Martín de Valdeiglesias, durante el año 2008 conseguía cocaína y hachís para quien se lo pedía dentro de esa zona que comprendía Pelayos de la Presa y Navas del Rey cobrándoles por la droga que les entregaba las cantidades estipuladas. La droga se entregaba a quienes la solicitaban de diversas maneras, aunque fundamentalmente con contactos previos concertados por teléfono. El teléfono que habitualmente utilizaba Erasmo para recibir las llamadas de sus clientes era el NUM014 . Erasmo explotaba en compañía de su hermano Ismael una carnicería en la calle de Santa Teresa de la localidad de Navas del Rey y aunque en dicho establecimiento había un tráfico excesivo para la mercadería que allí se vendía no se ha acreditado que en la misma carnicería Erasmo o alguien por él delegado vendiera droga en el propio comercio de la carnicería. Segundo.- Ismael , además de explotar la carnicería junto con Erasmo mantenía un negocio de fontanería y era propietario de un bar que no explotaba por sí mismo en la localidad de Pelayos de la Presa. Aunque su hermano Erasmo era quien atendía habitualmente el negocio del suministro de cocaína y hachís que hemos descrito más arriba, también en ocasiones se encargó de hacer llegar la droga a determinados clientes. Tercero.- Andrés drogodependiente de larga duración, compraba habitualmente cocaína a Erasmo y en ocasiones, ésta que le suministraba Erasmo la distribuía a personas de su confianza en su propio domicilio para financiarse su propio consumo de droga y los gastos domésticos que incluían a su padre anciano y a un hermano discapacitado. Cuarto.- Tanto NUM000 como Ismael vivían en el domicilio familiar de la CALLE000 NUM000 de San Martín de Valdeiglesias. En el registro que se les hizo se les encontró cantidades insignificantes de droga, por ejemplo 0,32 gramos de hachís en dos pedazos, una bolsa de marihuana con un peso de 4,30 gramos y un cilindro de 2,48 g. con una riqueza de 19,2% de cocaína. También se les encontró cantidades importanes de dinero fraccionado oculto en lugares domésticos y una balanza de precisión. En el bar propiedad de Juan se le encontró una bolsa con 0,80 gramos de marihuana, dos trozos de hachís de 11,95 gramos y cocaína 0,25 gramos. Quinto.- No se ha acreditado que Eulalio , Olegario , y Juan colaboraran con Erasmo en el proceso de venta y distribución de hachís y cocaína ni que quien se la proporcionara a este último fuera Carlos Francisco . Sexto.- La composición y el valor en el mercado de la droga intervenida aparecen recogidas y tasadas en los folios 1674 a 1681 y 1910 a 1919 de las actuaciones. Se aceptó por todos los intervinientes.

  2. - La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: FALLAMOS: Condenamos a Erasmo como autor responsable de un delito contra la salud pública a la pena de 3 años y 6 meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 10.500 euros con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de 15 días de privación de libertad. Condenamos a Andrés como autor responsable de un delito contra la salud pública en el que concurren dos circunstancias atenuantes, drogadicción y la analógica de colaboración con la justicia, a la pena de 1 año de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 10.500 euros con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de 15 días de privación de libertad. Condenamos a Ismael como cómplice responsable de un delito contra la salud pública a la pena de dos años de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 5.250 euros, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de 7 días de privación de libertad. Absolvemos a Olegario , Juan , Eulalio y Carlos Francisco del delito contra la salud pública del que venían siendo acusados. Se decreta el comiso del dinero -que se concretará en ejecución de sentencia, el procedente de la actividad delictiva- y sustancias aprehendidas a las que se dará el destino legal. Los acusados condenados deberán pagar, de forma conjunta y solidaria 3/7 de las costas procesales, declarándose de oficio los 4/7 restantes, si las hubiere. Para el cumplimiento de la pena impuesta, se abona a los acusados todo el tiempo que han estado privados provisionalmente de libertad por esta causa. Conclúyase con arreglo a derecho la pieza de responsabilidad civil. Notifíquese esta sentencia al condenado, al Ministerio Fiscal y a las partes personadas, haciéndoles saber que contra la misma sólo cabe recurso de casación ante la Sala 2ª del Tribunal Supremo, debiéndose anunciar ante esta Audiencia Provincial dentro del plazo de cinco días contados a partir del siguiente a la última notificación.

    Con fecha 1 de marzo de 2010, se dictó Auto de Aclaración nº 97/10 Bis por la citada Audiencia Provincial conteniendo la siguiente Parte Dispositiva: Por cuanto antecede, se aclara la sentencia dictada, con fecha uno de febrero de dos mil diez , en la causa número 41/09 PA, de rollo de Sala, dimanante de Procedimiento Abreviado 1540/09, seguido ante el Juzgado de Instrucción nº 4 de los de Navalcarnero , en el siguiente sentido: Ha de entenderse rectificada la sentencia conforme a la fundamentación jurídica de la presente resolución y, conforme a ella, la parte dispositiva, en lo sucesivo, dirá: Condenamos, a Erasmo como autor responsable de un delito contra la salud pública a la pena de 3 años y 6 meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 10.500 euros con responsabilidad personal subsidiara en caso de impago de 15 días de privación de libertad. Condenamos a Andrés como autor responsable de un delito contra la salud pública en el que concurren circunstancias atenuantes a la pena de 1 año de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 3.400 euros con diez días de arresto sustitutorio en caso de impago. Condenamos a Ismael como cómplice responsable de un delito contra la salud pública a la pena de un año y siete meses de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 5.250 euros, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de 7 días de privación de libertad. Absolvemos a Olegario , Juan , Eulalio y Carlos Francisco del delito contra la salud pública del que venían siendo acusados. Se decreta el comiso del dinero y sustancias aprehendidas a las que se dará el destino legal. Los acusados condenados deberán pagar las costas procesales, si las hubiera. Para el cumplimiento de la pena impuesta, se abona a los acusados todo el tiempo que han estado privados provisionalmente de libertad por esta causa. Conclúyase con arreglo a derecho la pieza de responsabilidad civil. Notifíquese esta sentencia al condenado, al Ministerio Fiscal y a las partes personadas, haciéndoles saber que contra la misma solo cabe recurso de casación ante la Sala 2ª del Tribunal Supremo, debiéndose anunciar ante esta Audiencia Provincial dentro del plazo de cinco días contados a partir del siguiente a la última notificación.

    Con fecha 13 de mayo de 2.010 se dictó Auto de Aclaración nº 97/10 Tris con la siguiente Parte Dispositiva: Se aclara la sentencia dictada, con fecha 1 de febrero de 2010 y su aclaración de fecha 1 de marzo de 2.010, en la causa número 41/09 PA, de rollo de Sala, dimanante de Procedimiento Abreviado 1540/09, seguido ante el Juzgado de Instrucción nº 4 de los de Navalcarnero, en el siguiente sentido. En lo sucesivo la parte dispositiva de ambas resoluciones literalmente dirá: Condenamos, a Erasmo como autor responsable de un delito contra la salud pública a la pena de 3 años y 6 meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 10.500 euros con responsabilidad personal subsidiara en caso de impago de 15 días de privación de libertad. Condenamos a Andrés como autor responsable de un delito contra la salud pública en el que concurren circunstancias atenuantes a la pena de 1 año de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 3.400 euros con diez días de arresto sustitutorio en caso de impago. Condenamos a Ismael como cómplice responsable de un delito contra la salud pública a la pena de un año y siete meses de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 5.250 euros, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de 7 días de privación de libertad. Absolvemos a Olegario , Juan , Eulalio y Carlos Francisco y Raimundo del delito contra la salud pública del que venían siendo acusados. Se decreta el comiso del dinero y sustancias aprehendidas a las que se dará el destino legal. Los acusados condenados deberán pagar las costas procesales, si las hubiera. Para el cumplimiento de la pena impuesta, se abona a los acusados todo el tiempo que han estado privados provisionalmente de libertad por esta causa. Conclúyase con arreglo a derecho la pieza de responsabilidad civil. Notifíquese esta sentencia al condenado, al Ministerio Fiscal y a las partes personadas, haciéndoles saber que contra la misma solo cabe recurso de casación ante la Sala 2ª del Tribunal Supremo, debiéndose anunciar ante esta Audiencia Provincial dentro del plazo de cinco días contados a partir del siguiente a la última notificación.

  3. - Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación por infracción de ley, por el Ministerio Fiscal y por la representación del acusado Erasmo , que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

  4. - I.- El recurso interpuesto por el MINISTERIO FISCAL , lo basó en el siguiente MOTIVO DE CASACIÓN: Motivo único.- Por infracción de ley del nº 1 del art. 849 L.E.Cr . por inaplicación del art. 28 del C.P . y aplicación indebida del art. 29 del C.P . respecto de Ismael .

    1. El recurso interpuesto por la representación del acusado Erasmo lo basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN: Motivo primero.- Por infracción de ley al amparo del art. 849.1º L.E.Cr . por inaplicación del art. 24 C.E . en relación con el art. 5.4 L.O.P.J ., respecto del derecho de mi patrocinado a ser considerados inocentes; Segundo.- Por infracción de ley referente al art. 579 L.E.Cr.; Tercero .- Por infracción de ley del art. 849.1º L.E.Cr . en relación al art. 5.4 L.O.P.J . ya que se ha vulnerado el principio de igualdad ante la ley y se ha fundamentado la condena en la declaración de testigos ignorando porqué se le da a uno de ellos la categoría de testigo protegido cuando ninguno de los acusados tiene antecedentes ni puede ser considerado persona peligrosa.

  5. - Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto por el acusado, solicitó la desestimación del mismo, dándose igualmente por instruida la representación de la parte recurrida, oponiéndose al recurso interpuesto por el Ministerio Fiscal y adhiriéndose al interpuesto por la representación del acusado Erasmo , quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

  6. - Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 15 de marzo de 2.011.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

RECURSO DE Erasmo

PRIMERO

Inicia este acusado su recurso de casación alegando la vulneración de su derecho a la presunción de inocencia que proclama el art. 24.2 C.E . El motivo se desarrolla a base de una serie de consideraciones intrascendentes sobre circunstancias familiares, laborales, de arraigo, etc., pero no dedica una línea a combatir las pruebas de cargo que consigna el Tribunal a quo en su sentencia: "los testigos Jon y Marino así como el testigo protegido con identificación que obra en la causa declararon que le compraban a Erasmo de forma periódica tanto cocaína como hachís, que lo hacían habitualmente a través del contacto telefónico estableciendo en concreto los precios que éste ponía a la cocaína entre 30 y 50 € dependiendo de las cantidades que se intercambiaban. También resultó prueba de cargo suficiente la declaración del coimputado Andrés ".

Transcribe la sentencia las declaraciones literales de estos testigos en el Juicio Oral, cuyo contenido no deja lugar a la duda, donde todos ellos manifiestan que compraban la droga a Faissal.

Estas declaraciones fueron efectuadas con todas las garantías de inmediación, contradicción y oralidad, y el contenido incriminatorio de las mismas avala que el derecho a la presunción de inocencia del acusado ha sido legalmente enervado.

El motivo se desestima.

SEGUNDO

El segundo motivo reclama la nulidad de las intervenciones telefónicas de los móviles utilizados por el recurrente. No cuestiona el motivo que tal medida de investigación fuera adoptada por una autoridad judicial con competencia y jurisdicción para ello, ni protesta por ausencia o insuficiencia de la motivación o justificación de la misma, ni opone nada respecto a la gravedad del delito objeto de indagación. Solamente alude a la desproporción de ese medio de investigación que ni explica ni razona ni argumenta, lo que convierte la protesta en mera retórica sin contenido. Por lo demás tratándose de una actividad consistente en la distribución de drogas que causan grave daño a la salud como es la cocaína y que se desarrollaba en una amplia zona geográfica que incluía tres poblaciones, la gravedad de los hechos objeto de comprobación e identificación de los responsables, justificaba sobradamente la intervención de los teléfonos de quien resultaba fundadamente sospechoso de llevar a cabo esa actuación delictiva. Máxime si se tiene en cuenta que otras medidas de investigación como pudieran ser los seguimientos y observaciones personales al sospechoso en pequeñas poblaciones, agudizaban gravemente el riesgo de que aquél se percatara del control policial a que era sometido y, razonablemente, le impeliera a cesar en las actividades delictivas y tomar las medidas oportunas para destruir las pruebas que pudieran incriminarle.

TERCERO

En el mismo motivo se alega falta de control judicial en la ejecución de las intervenciones telefónicas.

Aduce el recurrente sobre la intervención que se realiza el 7 de noviembre de 2.008 y sobre la cual se acuerdan prórrogas, que los funcionarios de la Guardia Civil que practicaron las observaciones telefónicas judicialmente autorizadas, enviaron transcripciones mecanografiadas de las conversaciones grabadas, que están en árabe y dice que se enviaban periódicamente al Juzgado Instructor junto con sus correspondientes soportes fácticos mecánicos de las mismas pero desconoce si lo que se enviaban eran las cintas master o copias.

La censura carece de fundamento y debe ser desestimada. Ninguna irregularidad procesal -y menos constitucional- supone que se remitan al Juez transcripciones mecanográficas de las conversaciones telefónicas intervenidas, incluso fragmentarias en aquellos pasajes que la Policía considera de interés para la investigación y no las conversaciones policialmente inocuas o irrelevantes. Si, además, se acompañan las cintas con las grabaciones para su cotejo en el Juzgado con las transcripciones, la actuación judicial en su función de control resulta intachable. Es más, aún en el caso de que se hubiera trasladado al Juez solamente las transcripciones parciales de las conversaciones grabadas, sin acompañamiento de las cintas, sería ello suficiente para que la autoridad judicial formase juicio sobre la buena línea de la investigación y la persistencia de las sospechas sobre la persona cuyo teléfono se interviene, lo cual, por otra parte, justificaría en su caso la prórroga de la medida al consolidarse de ese modo los indicios de la participación de la persona en actos delictivos.

No está de más recordar en este punto que la intervención telefónica, como simple medio de investigación, será legal y lícita constitucionalmente siempre que esté amparada por una resolución judicial dictada en un procedimiento judicial y debidamente motivada. Y que las posibles irregularidades en el control de los resultados obtenidos, por ser posteriores a la ejecución de la medida, carecen de relevancia en el orden constitucional, aunque, de comprobarse la existencia de tales deficiencias y la entidad de las mismas, ello podrá afectar a la validez de las escuchas como prueba de cargo, pero no a las otras pruebas obtenidas como resultado de las observaciones telefónicas que se hayan incorporado al procedimiento, introducidas legalmente en el juicio oral y practicadas con las debidas garantías procesales, pues, como decimos, esos otros elementos probatorios derivarían de unas actividades de indagación constitucionalmente lícitas y, en consecuencia, en ningún caso sería de aplicación el art. 11.1 L.O.P.J .

La doctrina del Tribunal Constitucional y de esta misma Sala de casación en este punto es constante y uniforme: "No constituyen una vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones las irregularidades cometidas en el control judicial a posteriori del resultado de la intervención telefónica, pues no tienen lugar durante la ejecución del acto limitativo de derechos, sino en la incorporación de su resultado a las actuaciones sumariales. En definitiva, todo lo que respecta a la entrega y selección de las cintas grabadas, a la custodia de los originales y a la transcripción de su contenido, no forma parte de las garantías derivadas del art. 18.3 C.E ., sin perjuicio de su relevancia a efectos probatorios, pues es posible que la defectuosa incorporación a las actuaciones del resultado de una intervención telefónica legítimamente autorizada, no reúna las garantías de control judicial y contradicción suficientes como para convertir la grabación de las escuchas en una prueba válida para desvirtuar la presunción de inocencia" ( SS.T.C. 121/1998 , 151/1998 , 49/1999 , citadas, en la STC 126/2000, de 16 de mayo ). En la misma línea se ha pronunciado reiteradamente este mismo Tribunal Supremo subrayando que las medidas de control judicial posteriores a la ejecución de la intervención telefónica y que se proyectan sobre el resultado de la medida -esto es, sobre las grabaciones obtenidas- únicamente tienen relevancia para la validez y legitimidad procesal del fruto de las observaciones realizadas como prueba de cargo pero que resultan inocuas en lo que se refiere a la legalidad de la obtención de aquéllas, siempre que las grabaciones se hayan conseguido bajo la cobertura de una autorización judicial debidamente motivada y respetando los límites y requisitos consignados por el juez autorizante, como es el concreto teléfono a intervenir y no otros relacionados con la persona sospechosa, el plazo de observación y las personas que habrán de ejecutar la medida; extremos éstos que habrán de ser fiscalizados por la Autoridad judicial y cuya infracción determinaría la nulidad de la intervención y sus resultados, pero que en el supuesto examinado han sido debidamente observados (por todas, véase STS de 26 de marzo de 2.003 ).

En el caso presente tampoco se aprecian fallos en el control judicial de las observaciones telefónicas practicadas que pudieran invalidar éstas como prueba directa de cargo. No se olvide que la razón de ser del control judicial está en que se garantice que las conversaciones grabadas lleguen al plenario intactas, sin manipulaciones ni alteraciones. Se nos dice por el recurrente que desconoce si se enviaron al Juez las cintas originales o copias de éstas, pero no aporta dato alguno que pueda poner en entredicho que los agentes de la Guardia Civil que practicaron las intervenciones no enviaran al Juzgado las cintas originales, como así se afirma por aquéllos, y que éstas accedieron al Juicio Oral intactas en sus soportes donde se grabaron, donde se escucharon las interesadas por las partes y que se corresponden con las transcripciones en castellano (no en árabe, como se afirma en el motivo) obrantes a los folios 233, 243, 466, 470, 485 y 542 de las actuaciones, con la identificación del traductor.

De manera que tanto desde la perspectiva de la legalidad constitucional como ordinaria, las observaciones telefónicas practicadas son lícitas y legítimas fuente de prueba, como pruebas de cargo en sí mismas.

Si a todo lo señalado se añade que la prueba de cargo fundamental contra el acusado es el testimonio de varias personas que declararon en el plenario que compraban con frecuencia al acusado cocaína y hachís. Así, la motivación fáctica de la sentencia señala como prueba de cargo la prueba testifical practicada en el plenario con todas las garantías de oralidad, inmediación y contradicción, y subraya que los testigos Jon y Marino así como el testigo protegido con identificación que obra en la causa declararon que le compraban a Erasmo de forma periódica tanto cocaína como hachís, que lo hacían habitualmente a través del contacto telefónico estableciendo en concreto los precios que éste ponía a la cocaína entre 30 y 50 € dependiendo de las cantidades que se intercambiaran. También resultó prueba de cargo suficiente la declaración del coimputado Andrés . Estos elementos probatorios de cargo, se complementan a mayor abundamiento con los testimonios de los agentes de la Guardia Civil y las tres las conversaciones telefónicas del teléfono NUM014 que aparecen debidamente transcritas en los folios 233, 243, 466, 470, 485 y 542, las que además fueron escuchadas directamente en la última sesión del Juicio Oral el pasado día 17 de diciembre.

La presunción de inocencia del acusado ha quedado enervada tan legal y lícita como inexorablemente y, por ello, el motivo debe ser desestimado.

CUARTO

El último motivo se formula por infracción de ley del art. 849.1º L.E.Cr . en relación al art. 5.4 L.O.P.J . ya que se ha vulnerado el principio de igualdad ante la ley y se ha fundamentado la condena en la declaración de testigos ignorando porqué se le da a uno de ellos la categoría de testigo protegido cuando ninguno de los acusados tiene antecedentes ni puede ser considerado persona peligrosa.

Como bien replica el Ministerio Fiscal al impugnar la censura la declaración del testigo protegido tras un biombo no afecta al derecho de defensa ni vulnera el principio de igualdad. Visionada la grabación, no consta protesta alguna de la defensa y sí las razones de esa protección al testigo que refiere la Presidenta, petición del testigo que manifiesta su voluntad de no declarar a la vista de los acusados y decisión del Tribunal en tal sentido.

El motivo se desestima.

RECURSO DEL MINISTERIO FISCAL

QUINTO

El único motivo de casación que formula la acusación pública denuncia infracción de ley del art. 849.1º L.E.Cr ., por indebida aplicación del art. 28 C.P . al coacusado Ismael , hermano del anterior recurrente, a quien el Tribunal condena por el mismo delito pero en calidad de cómplice.

El motivo debe ser estimado.

Según el Hecho Probado al que hay que someterse en los estrictos términos del relato histórico de la sentencia, que en lo que ahora importa dice: "Aunque su hermano Erasmo era quien atendía habitualmente el negocio de suministro de cocaína y hachís que hemos descrito más arriba, también en ocasiones [ Ismael ] se encargó de hacer llegar la droga a determinados clientes".

Al exponer las pruebas practicadas, la sentencia expresa que los testigos de cargo Jon y Marino así como el testigo protegido declararon en síntesis que aunque el teléfono que conocían para pedir que se les proveyera tanto de cocaína como de hachís, que posteriormente se intervino, estaba relacionado con el propio Erasmo , en ocasiones no era éste quien atendía el teléfono sino su hermano Ismael , y que además en ocasiones había sido éste la persona que les había entregado la droga solicitada. Esto mismo se confirmó por la declaración del coimputado Andrés (F. J. Séptimo).

Lo que se repite a la hora de calificar los hechos que realizó Ismael : "Los mismos testigos que nos dijeron en el acto de este Juicio Oral y que hemos reseñado más arriba en líneas generales confirmaron que en ocasiones cuando no encontraban a Erasmo les atendía para el suministro de drogas que solicitaban su hermano Ismael . Es cierto sin embargo que el testigo Jon dijo que quien le vendía la droga a él era Ismael (a quien señaló en el acto de su declaración)".

Sobre estos presupuestos, la sentencia razona que el teléfono al que los clientes llamaban era el de Erasmo , no había ningún teléfono al que llamaran a Ismael ; no se ocupó droga en su poder pues la hallada en el domicilio familiar podría ser de Erasmo ; desecha el Tribunal por las razones que expone que haya elementos de cargo en conversaciones telefónicas; Ismael tiene una actividad legal, regenta una empresa de fontanería. Por todo ello, valora el Tribunal que aunque es incuestionable que Ismael realizaba actos de colaboración con su hermano Erasmo en la operación de distribución de drogas ilegales, éstos no tienen una entidad suficiente que permitan, se dice, la calificación de los mismos como autoría. Pues su compromiso de participación es diferente, la importancia de la aportación en la ejecución delictiva es diferente a la del autor. Finalizando el razonamiento con la constatación de la duda que representa que la participación de Ismael fuera sustancial para el negocio ilícito del que era titular Erasmo .

Una ingente producción jurisprudencial ha consolidado el criterio según el cual el Legislador, al redactar el tipo penal del art. 368 C.P . ha manifestado su voluntad de que en los delitos de tráfico de drogas, la participación secundaria que en otras figuras delictivas constituye complicidad, en éstos se eleva a la categoría de autoría. La variedad y amplitud de las conductas típicas punibles que se describen en el precepto, así lo ponen de manifiesto, desde las actividades de cultivo, elaboración y tráfico propiamente dicho, hasta las que consistan en simple favorecimiento o facilitación del consumo.

Únicamente y por vía de excepción, se ha admitido con carácter muy estricto la complicidad en supuestos de mínima colaboración, definida con la expresión "favorecimiento del favorecedor" considerándose a éste último auténtico autor del delito. En el caso presente Ismael no sólo realizaba actos eficaces de favorecimiento del ilícito tráfico de drogas, sino que el mismo ejecutaba actividades genuinas de tráfico proporcionando cocaína y hachís personalmente a los consumidores que las solicitaban a cambio de dinero.

Como bien alega el Fiscal el Tribunal acude como criterio determinante de diferenciación a la importancia de la aportación al negocio criminal. Si se refiere la sentencia a la intensidad de la actividad que describe no cabe duda que es mayor la de Erasmo , pero ello tiene corrección en la penalidad. Lo que no parece cuestionable desde el obligado respeto a los hechos probados es que el acusado Ismael también se encargaba de hacer llegar la droga a los clientes y eso supone que Ismael aportó también un elemento decisivo e imprescindible para el negocio, cubrir la ausencia de su hermano aunque lo fuera ocasionalmente, favoreciendo de modo efectivo el tráfico y ejecutando un acto típico que le convierte en autor.

Por todo ello, el motivo ha de estimarse, casándose la sentencia impugnada y dictándose otra por esta Sala en la que se condena a Ismael como autor del delito, imponiéndole pena de tres años de prisión.

FALLO

QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACIÓN por infracción de ley interpuesto por el Ministerio Fiscal , con estimación de su único motivo; y, en su virtud, casamos y anulamos la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 17ª, en causa seguida contra el acusado Erasmo por delito contra la salud pública. Se declaran de oficio las costas procesales ocasionadas en su recurso.

Asimismo, DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACIÓN interpuesto por la representación del acusado Erasmo contra indicada sentencia. Condenamos a dicho recurrente al pago de las costas procesales ocasionadas en su recurso. Y comuníquese esta resolución, y la que seguidamente se dicte, a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y Carlos Granados Perez Andres Martinez Arrieta Miguel Colmenero Menendez de Luarca Alberto Jorge Barreiro Diego Ramos Gancedo

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintidós de Marzo de dos mil once.

En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción nº 4 de Navalcarnero, con el nº 1540 de 2.009 , y seguida ante la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 17ª, por delito contra la salud pública contra los acusados Erasmo , de nacionalidad marroquí, nacido en Marruecos, el día 10 de diciembre de 1989, hijo de Abdelkader y de Tamount, con domicilio en CALLE000 NUM000 de San Martín de Valdeiglesias, con NIE NUM001 ; Ismael , de nacionalidad marroquí, nacido en Marruecos el día 3 de marzo de 1985, hijo de Abdelkader y de Tamoun, con domicilio en la CALLE000 NUM000 de San Martín de Valdeiglesias, con NIE NUM002 ; Olegario , de nacionalidad marroquí, nacido en Marruecos el día 8 de septiembre de 1985, hijo de Omar y de Rhama, con domicilio en la CALLE001 nº NUM003 de Pelayos de la Presa, con NIE NUM004 ; Carlos Francisco de nacionalidad dominicano, nacido en la República Dominicana el día 19 de agosto de 1983, hijo de Rodolfo y de Rosa, con domicilio en Madrid c/ DIRECCION000 , NUM005 , con NIE NUM006 ; Andrés , de nacionalidad española, nacido en San Martín de Valdeiglesias el día 29 de enero de 1956 con domicilio en TRAVESIA000 NUM007 de San Martín de Valdeiglesias, con DNI NUM008 ; Eulalio , de nacionalidad española, nacido en Madrid el día 26 de noviembre de 1971, con domicilio en CALLE002 NUM007 de la localidad de Pelayos de la Presa, con DNI NUM009 ; Juan , de nacionalidad marroquí, nacido en Marruecos el día 14 de marzo de 1982, con domicilio en CALLE003 nº NUM010 de la localidad de Navas del Rey con NIE NUM011 y contra Raimundo , de nacionalidad española, nacido en Cazorla (Jaén) el día 23 de octubre de 1964, con domicilio en CALLE004 NUM012 de la localidad de Pelayos de la Presa, con DNI NUM013 , y en cuya causa se dictó sentencia por la mencionada Audiencia, con fecha 1 de febrero de 2.010 , que ha sido casada y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. Diego Ramos Gancedo, hace constar lo siguiente:

ANTECEDENTES

ÚNICO.- Se dan por reproducidos los hechos probados de la sentencia de instancia.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

ÚNICO.- Los que figuran en la primera sentencia de esta Sala y, en lo que no se opongan a ellos, los de la sentencia objeto del presente recurso.

FALLO

Condenamos a Ismael como autor responsable de un delito contra la salud pública a la pena de tres años de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 5.250 euros, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de 7 días de privación de libertad.

Manteniéndose en su integridad los pronunciamientos contenidos en el fallo de la sentencia de instancia no afectados por la presente resolución.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Carlos Granados Perez Andres Martinez Arrieta Miguel Colmenero Menendez de Luarca Alberto Jorge Barreiro Diego Ramos Gancedo

PUBLICACIÓN .- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Diego Ramos Gancedo, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

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