STS 113/2011, 25 de Febrero de 2011

PRIMERO.- La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Córdoba condenó a los acusados Avelino , Luis María y Ezequiel como autores criminalmente responsables de un delito contra la salud pública, en el subtipo agravado de notoria importancia y en la modalidad de drogas que causan grave daño a la salud, a las penas que dejamos consignadas en nuestros antecedentes, absolviendo a Jesús Carlos , frente a cuya resolución judicial han interpuesto este recurso de casación todos los aludidos condenados en la instancia, recurso que pasamos seguidamente a analizar y resolver.

SEGUNDO.- Ha sido un tema común, impugnado por todas las partes recurrentes, el correspondiente a la motivación de la resolución judicial autorizante de las escuchas telefónicas, que supuso el hilo conductor de toda la investigación en esta causa, así como se ha mostrado el primer elemento de convicción en las condenas de Avelino y Luis María , principales artífices del delito enjuiciado.

1. Esta Sala Casacional ya dictó la STS 1344/2009, de 16 de diciembre , mediante la cual, estimando el recurso interpuesto por el Ministerio Fiscal, declaró que las intervenciones telefónicas eran válidas desde la perspectiva de la obtención del número de teléfono, cuya observación había sido solicitada por la policía judicial, y que fue judicialmente autorizada.

   Y como acertadamente expone el Tribunal sentenciador, una vez aclarada esta cuestión, restan por analizar los demás óbices constitucionales, igualmente invocados por las defensas, que se polarizan sustancialmente frente a la motivación del Auto de 24 de abril de 2007, dictado por el Juzgado de Instrucción número 6 de Córdoba , y el de 30 de abril de 2007 , por el primero se autorizaban las escuchas telefónicas sobre las comunicaciones que mantuviera Avelino , y por el segundo, las que se produjeran a través del teléfono móvil de Luis María .

2. Como ha señalado de forma muy reiterada esta Sala Casacional, el secreto de las comunicaciones telefónicas constituye un derecho fundamental que la Constitución garantiza en el art. 18.3 .

   La declaración Universal de los Derechos Humanos, en su art. 12º, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, en su art. 17º y el Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, en su art. 8º , que constituyen parámetros para la interpretación de los derechos fundamentales y libertades proclamados en nuestra Constitución conforme a lo dispuesto en su art. 10.2º , reconocen de modo expreso el derecho a no ser objeto de injerencias en la vida privada y en la correspondencia, nociones que incluyen el secreto de las comunicaciones telefónicas, según una reiterada doctrina jurisprudencial del Tribunal Europeo de Derechos Humanos.

   Este derecho no es, sin embargo, absoluto, ya que en toda sociedad democrática existen determinados valores que pueden justificar, con las debidas garantías, su limitación (art.8º del Convenio Europeo). Entre estos valores se encuentra la prevención del delito , que incluye su investigación y su castigo, orientado por fines de prevención general y especial, que constituye un interés constitucionalmente legítimo.

   En nuestro ordenamiento jurídico, la principal garantía para la validez constitucional de una intervención telefónica es, por disposición constitucional expresa, la exclusividad jurisdiccional.

   Este primer requisito incluye los siguientes elementos: a) Resolución judicial, b) Suficientemente motivada, c) Dictada por Juez competente, d) Dictada en el ámbito de un procedimiento jurisdiccional, e) Con una finalidad específica.

   Los presupuestos habilitantes legales y materiales de la resolución judicial se concretan por la doctrina jurisprudencial del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (caso Klass y otros, sentencia de 6 de septiembre de 1978 ; caso Schenk, sentencia de 12 de julio de 1988 ; casos Kruslin y Huvig, sentencias de 24 de abril de 1990; caso Ludwig , sentencia de 15 de junio de 1992; caso Halford sentencia de 25 de junio de 1997; caso Koop , sentencia de 25 de marzo de 1998; caso Valenzuela Contreras ; sentencia de 30 de julio e 1998; caso Lambert y sentencia de 24 de agosto de 1998 ), en tres requisitos, que configuran el principio de proporcionalidad de la intervención:

   1. La intervención debe estar prevista por la Ley,

   2. Ir dirigida a un fin legítimo,

   3. Ser necesaria en una sociedad democrática para la consecución de dichos fines.

   Las interceptaciones telefónicas han de ser adoptadas al amparo de una norma legal (art. 579 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ) que las previene expresamente, estar orientadas a un fin constitucionalmente legítimo en una sociedad democrática, como es la prevención y sanción del tráfico de drogas y cabe calificarlas de medio proporcionado y racionalmente necesario para la consecución de dicha finalidad dada la severidad con que el ordenamiento jurídico-penal sanciona esta modalidad delictiva y la dificultad de descubrir por otros medios el entramado organizativo dedicado a dicho tráfico.

   La motivación de las resoluciones que acuerdan una intervención telefónica debe contener los extremos necesarios para comprobar que la medida de injerencia, en primer lugar, se funda en un fin constitucionalmente legítimo, en segundo lugar, está delimitada de forma temporal y subjetiva, y, por último, es necesaria y adecuada para alcanzar el fin para cuyo cumplimiento se autorice.

   Hemos declarado reiteradamente que es suficiente una motivación por remisión, aunque en este caso, el juez dispuso de argumentos propios que plasmó en la resolución judicial, en donde apreciaba los indicios probatorios que le suministraba la policía judicial. Y también hemos dicho con reiteración que no es precisa la comprobación inmediata de tales indicios, sino su valoración por el instructor a efecto de enjuiciar su suficiencia para enervar el derecho constitucional al secreto de las comunicaciones (art. 18-3º C.E .), con la legítima finalidad investigadora que el ordenamiento jurídico proporciona como medio de investigación delictiva, en el art. 579 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

   Y con respecto a los indicios necesarios para adoptar tal medida, no son circunstancias meramente anímicas ( STC 205/2002 ), sino que requieren su apoyo en datos objetivos, que han de serlo en el doble sentido de accesibles a terceros, sin lo cual no serían susceptibles de control, y en segundo lugar, que han de proporcionar una base real de la que pueda inferirse que se ha cometido o se va a cometer un delito, sin que puedan consistir en valoraciones acerca de la persona del investigado, meramente subjetivas, teniendo en cuenta que la fuente del conocimiento del presunto delito puede ser conocido a través de dicha intervención telefónica, sin que la fuente del conocimiento y el hecho conocido sean la misma cosa, y que, conforme autoriza la doctrina del Tribunal Constitucional, seguida por esta propia Sala en innumerables resoluciones, para llegar al análisis de lo que expresa el Auto impugnado, se ha de partir igualmente de la información que aporta el oficio policial al que se remite, técnica que ha sido considerada constitucionalmente aceptable en diversas resoluciones (por todas, STC 171/1999, de 27 de septiembre ).

   En relación con este último requisito, constituye doctrina reiterada de esta Sala que en el momento inicial del procedimiento en el que ordinariamente se acuerda la intervención telefónica no resulta exigible una justificación fáctica exhaustiva, pues se trata de una medida adoptada, precisamente, para profundizar en una investigación no acabada ( Sentencias 1240/1998, de 27 de noviembre , 1018/1999, de 30 de septiembre , y otras muchas posteriores), por lo que únicamente pueden conocerse unos iniciales elementos indiciarios, y el juez de instrucción carece por sí mismo de la información pertinente y no sería lógico que abriese una investigación paralela al objeto de comprobar los datos suministrados por la policía judicial.

   En consecuencia, lo que la Constitución exige al atribuir y confiar al Juez de Instrucción la competencia exclusiva para adoptar estas resoluciones es que la depuración y análisis crítico de los indicios aportados por la policía judicial bajo su dependencia se realice por el Instructor exclusivamente desde la propia perspectiva de su razonabilidad y subsiguiente proporcionalidad adecuada al caso, pero sin necesidad de análisis prolijos incompatibles con la materia y el momento procesal en el que nos encontramos, por lo que únicamente procede declarar la inconstitucionalidad de la resolución en aquellos supuestos en que la manifiesta ausencia de datos pone de relieve que la intervención del derecho constitucional se realizó carente del más mínimo sustento indiciario.

3. Descendiendo ahora al caso enjuiciado, centran los recurrentes la queja destacando que los funcionarios policiales solicitantes, primero dedujeron esa misma petición ante el Juzgado de Instrucción número 7 de Córdoba que la denegó, y luego, mes y medio después, al número 6, que la autoriza, y se enfatiza: con los propios datos, lo que en definitiva es objeto de atención en este recurso.

   Pues, bien, ni son los mismos datos los que se hacen constar en ambas solicitudes, ni la circunstancia de que un juez deniegue una autorización supone, por sí misma, ni mejor ni peor resolución que otra que lo autorice, ni, en suma, esos extremos se han silenciado por la policía judicial al realizar la correspondiente petición, de manera que su conducta entrañara cualquier tipo de fraude o ardid al comportarse de tal manera.

   En efecto, consta suficientemente aclarado y destacado en el curso de la nueva solicitud policial, que mediante oficio que se cita, ya se había cursado una solicitud similar, que correspondió al Juzgado de Instrucción número 7 de Córdoba, y que fue denegada por éste, en virtud de Auto de fecha 15 de marzo de 2007 . Ahora bien, "no obstante, se continuó con los dispositivos de vigilancias y seguimientos, con el resultado expuesto, y como quiera que a juicio de los investigadores, nos encontramos ante nuevos indicios , o datos externos, que apreciados conforme a normas de recta razón, permiten descubrir o atisbar, sin seguridad de la plenitud probatoria pero con la firmeza que proporciona una sospecha fundada", es por lo que se solicita de nuevo esta intervención.

   Ciertamente, los datos suministrados se consideraron suficientes por el juez que autorizó las escuchas, igualmente se validaron tales indicios como suficientes y proporcionados, por la Sala sentenciadora de instancia, y aquí ocurre lo propio.

   Hemos analizado el amplio escrito que fue presentado por la policía judicial, a los folios 5 al 17, que se encuentra suficientemente detallado, expone la dedicación anterior de Avelino al tráfico de drogas, pero destaca el Jefe de la Brigada Provincial de Policía Judicial que "el hecho que en el pasado se dedicara a esta actividad delictiva no implica que en la actualidad se esté dedicando a la misma actividad", y esto es cierto, aunque puede ser tomado como un indicio a los efectos de la injerencia, pero lo verdaderamente importante es que, fruto de seguimientos y vigilancias, es decir, de una labor previa de investigación, se hayan podido constatar encuentros y contactos con personas altamente sospechosas de dedicarse a las sugeridas actividades del investigado, todo lo cual consta en el oficio con todo lujo de detalles, y a tales elementos de investigación nos remitimos, unido a otros indicios de singular importancia, como es el cambio constante de número de teléfono, posibilidad que con las tarjetas prepago anónimas se concedía al usuario con una facilidad, que hubo de ser atajada por el legislador, o las medidas de seguridad adoptadas por el investigado, igualmente descritas en el oficio, elementos todos ellos que justifican la observación telefónica, pues del conjunto del oficio se revela una investigación que no puede continuar más que por dicho medio excepcional, pero necesario, para la consecución de la represión del delito perseguido, pues es una máxima de experiencia que ha de tomarse en consideración en este tipo de actuaciones policiales, que los contactos entre proveedores y adquirentes de grandes cantidades de estupefacientes (incluso de mediana cuantía) se producen mediante la utilización de las líneas telefónicas como medio de comunicación, de forma que los principios de necesidad y subsidiaridad quedan plenamente satisfechos, pues no hay otra forma de averiguación de la llegada de remesas que abastezcan el mercado. Para ello, los narcotraficantes, conocedores de la posibilidad de que les intercepten sus comunicaciones telefónicas, adoptan toda una serie de prevenciones tratando de neutralizar tal investigación sumarial.

   En el supuesto enjuiciado, se comprobó que la noticia de la llegada de un vehículo con dos kilos de cocaína hubo de ser detectada mediante la técnica de la interceptación telefónica que fue judicialmente autorizada. E igualmente se verificó que las prevenciones eran ostensibles, a sabiendas de tal posibilidad judicial, de manera que las citas se camuflaban en días previamente convenidos mediante una cifra que lo era diferente a las aparentes fechas a las que se referían, pero que constada la clave, el día quedaba claramente al descubierto de la investigación. Y del propio modo, se sustituían las alocuciones descriptivas por las encriptadas: por ejemplo, la expresión: un camarero , se correspondía con una determinada cantidad de cocaína, dos, el doble, y así sucesivamente, y el precio del gramo lo constituía el salario de un día entero, todo ello en un absurdo lenguaje que no podía corresponderse con la realidad.

   En suma, los reproches casacionales que se han basado en tal vicio impugnativo, no pueden prosperar.

   Se desestiman de esta manera los motivos 1º al 4º de Avelino , 2º de Ezequiel , 1º de Luis María , así como las quejas que se incrustan en ellos que reiteran la improcedencia de la averiguación del número del terminal de Avelino , aspecto éste ya resuelto en nuestra anterior Sentencia Casacional y que, por consiguiente, no puede ser de nuevo indefinidamente reproducida, o la constatación de un anterior oficio policial y una resolución judicial precedente dictada por otro Juzgado de Córdoba, aspecto éste ya puesto de manifiesto con anterioridad, y en absoluto silenciado por la Sala sentenciadora de instancia, ni por la policía judicial. Finalmente, la correspondencia de las conversaciones intervenidas, como medio de prueba apto para enervar la presunción de inocencia, será objeto de análisis en el siguiente fundamento jurídico.

   TERCERO.- En el motivo quinto de Avelino , formalizado por el cauce autorizado en el art. 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se denuncia la infracción de la garantía constitucional proclamada en el art. 24.2 , relativa la presunción de inocencia.

   Sostiene el autor del recurso que no existiendo prueba acerca de la vinculación del teléfono móvil intervenido con la persona de Avelino , las expresiones y las citas convenidas por él, se derrumban, por lo que procedería su absolución.

   Ahora bien, esta cuestión se encuentra perfectamente resuelta en la sentencia recurrida. En efecto, la vinculación de Avelino con la línea telefónica NUM000 , deriva de un hecho incontestable: es detenido portando precisamente ese teléfono, lo que se acredita mediante diligencia policial, ratificada en el plenario por el instructor y el secretario del atestado, y la tarjeta se corresponde con la modalidad prepago correspondiente a la época, en donde no se exigía titularidad alguna, de manera que la posesión era asociada a la titularidad de la misma, lo que igualmente quedó corroborado por el resto de las pruebas practicadas en el plenario. Tales pruebas se refieren al tráfico de llamadas entre los dos principales protagonistas de esta causa ( Avelino y Luis María ), principalmente el día en el que la droga ha de llegar a Córdoba, en donde la comunicación es incesante, lo que se ha de constatar mediante la actuación de este recurrente que sale de su casa a la hora señalada para dirigirse a un bar, igualmente indicado en las conversaciones telefónicas -pues no puede olvidarse que los funcionarios encargados de seguirle le perdieron-, logrando detenerle solamente a causa de tal indicación, bar al que se dirigieron los integrantes de la policía judicial, hallando en él al recurrente, y deteniéndole en tal lugar, previamente convenido para la recepción de la mercancía que llegaba de camino, y en un lugar (polígono industrial) en donde se encontraba próximo el automóvil con tal droga. Si a ello añadimos el empleo de las claves convenidas para expresar los días de las citas, o la solicitud que formula de " dos muchachos para trabajar en el bar ", bar que no tiene desde luego quien así se expresa, o que lo harán por 36,50 euros el día entero, cantidad que, sin embargo, se corresponde más que por tal jornal con el precio de un gramo en el mercado ilícito, las evidencias se convierten en certezas; y por último, si el vehículo en donde es detectada la droga, camino de Córdoba, es el habitualmente utilizado por Luis María , y tal automóvil es visto en fechas precedentes entrando en la casa de Avelino , el círculo que cierra tal argumentación, enerva la presunción de inocencia de este recurrente, y en consecuencia, procede la desestimación de este reproche casacional, y el siguiente, que lo que trata es de poner de manifiesto un defecto de motivación que dejaría sin contenido el invocado derecho constitucional a la tutela judicial efectiva, cuando lo cierto es que se trata de un resolución judicial que justifica sobradamente las conclusiones a las que llega.

   CUARTO.- Por el motivo séptimo, y al amparo de lo autorizado en el art. 849-1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , el autor del escrito denuncia la indebida aplicación del art. 368 del Código penal .

   Los hechos probados de la sentencia recurrida, intangibles en esta instancia casacional, en virtud de la naturaleza del motivo ahora esgrimido, bajo sanción de inadmisión (art. 884-3º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ), narran no solamente que Avelino se dedicaba al tráfico de cocaína, sino que puesto en contacto con Luis María convino con él, el suministro de una importante cantidad de cocaína (más de 2 kilogramos brutos), operación que se haría efectiva el día 22 de mayo de 2007.

   La claridad narrativa de la resultancia fáctica de la recurrida, pone de manifiesto una operación de transporte y aprovisionamiento de cocaína con finalidad ulterior de tráfico que, sin esfuerzo argumental alguno, encaja en el art. 368 del Código penal .

   El motivo no puede prosperar.

   QUINTO.- Los motivos octavo y noveno tratan, por la vía del error facti y la del error iuris , de conseguir una disminución de la responsabilidad criminal del recurrente a causa de cierta atenuante o eximente incompleta relativa a la imputabilidad del sujeto como consecuencia de la enfermedad mental que padece.

   Sin embargo, como advierte con finura la sentencia recurrida, tal pretensión atenuatoria o exonerativa ni siquiera se planteó en los escritos previos de calificación provisional, pero lo que es peor, tampoco se acreditó ante la Sala sentenciadora de instancia mediante una pericial en la que, con un mínimo de contradicción, pudieran los jueces "a quibus" establecer las bases patológicas en donde se fundara tal déficit en la comprensión del hecho delictivo o en un comportamiento inherente al mismo. Únicamente se pusieron de manifiesto ante el Tribunal sentenciador ciertas fotocopias de una documentación clínica que acredita un tratamiento psiquiátrico que se remonta a los años 1994 y 1996, pero que a fecha en que el Tribunal "a quo" dictara sentencia no acreditaban ni su vigencia ni siquiera la magnitud de la privación de sus resortes mentales, pues, como igualmente argumentaron los jueces de la instancia, "máxime cuando en su interrogatorio [el ahora recurrente] expresó con aparente normalidad desarrollar una vida normal que sólo se veía afectada cuando tomaba coca y bebía", de modo que, según se desprende -dijo la Audiencia- de las respuestas por aquél ofrecidas a las numerosas preguntas que se le formularon, el acusado se encontraba aparentemente capacitado, no solamente para conducir, sino para desenvolverse de forma normalizada en la sociedad. De modo que, no habiéndolo solicitado en el escrito de conclusiones provisionales, que es tanto como excluirlo del debate al que todas las partes tienen derecho a conocer, para poder contradecir y en su caso, para poder interrogar, y no habiéndose solicitado prueba pericial médica al respecto -que constituye el modo más normal de probar una disminución relevante de los resortes mentales del sujeto afectado por una enfermedad mental-, y en suma, desenvolviéndose de forma aparentemente normal, no solamente ante el Tribunal sentenciador, sino en su vida cotidiana en sociedad, como se desprende de los seguimientos policiales efectuados, se está en el caso de desestimar estos reproches casacionales, pues los documentos invocados acreditan una situación pasada con objeto de conseguir otras finalidades, pero que no excluyen aquí su capacidad de acción.

   SEXTO.- Finalmente, el motivo décimo, referido a la motivación de la pena, como quiera que la cuantificación de ésta ha de revisarse como consecuencia de la entrada en vigor de la LO 5/2010, ha quedado sin objeto procesal.

   SÉPTIMO.- Con respecto al recurso de Luis María , estudiado ya el motivo primero, por el que se impugnaron las intervenciones telefónicas, en su tercer motivo, esgrimido conjuntamente por los cauces autorizados en el " nº 1 y 2 del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ", con total falta de ortodoxia casacional, es lo cierto que únicamente en éste se invocan como documentos a tales efectos, la declaración del recurrente, y los Autos de fechas 27 y 30 de abril de 2007 , así como la solicitud policial, referido todo ello a las intervenciones telefónicas, lo que ha de conectarse en consecuencia con el motivo primero, y retrotraernos a nuestro fundamento jurídico segundo para la desestimación de esta queja casacional. Y con respecto al apartado primero del art. 849 de la citada Ley , no se cita precepto penal sustantivo alguno como infringido. Finalmente, si lo que el autor del escrito de interposición y formalización del recurso quiere, es poner de manifiesto la infracción del principio a la presunción de inocencia, el Tribunal sentenciador ha contado con las intervenciones telefónicas en donde este recurrente conjuntamente con Avelino mantenían conversaciones para la entrega de los dos kilogramos de cocaína, que iban a bordo precisamente de un vehículo habitualmente conducido por Luis María , y administrativamente puesto a nombre de su esposa, automóvil con el que visitó en alguna ocasión próxima a su cliente, y tal vehículo fue prestado a Ezequiel para realizar el transporte.

   El segundo motivo, que se ha formalizado por quebrantamiento de forma, al amparo de lo autorizado en el art. 851 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , denuncia contradicción entre los hechos probados de la sentencia recurrida, sin que se justifique mínimamente en qué consiste la misma.

   En consecuencia, su recurso no puede prosperar.

   OCTAVO.- El primer motivo de Ezequiel se articula por el cauce autorizado en el art. 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , y en él se denuncia la infracción del principio constitucional que garantiza la presunción de inocencia.

   El principio constitucional de inocencia, proclamado en el art. 24.2 de nuestra Carta Magna, gira sobre las siguientes ideas esenciales: 1º) El principio de libre valoración de la prueba en el proceso penal, que corresponde efectuar a los jueces y tribunales por imperativo del art. 117.3 de la Constitución española; 2º) que la sentencia condenatoria se fundamente en auténticos actos de prueba, suficientes para desvirtuar tal derecho presuntivo, que han ser relacionados y valorados por el Tribunal de instancia, en términos de racionalidad, indicando sus componentes incriminatorios por cada uno de los acusados; 3º) que tales pruebas se han de practicar en el acto del juicio oral, salvo los limitados casos de admisión de pruebas anticipadas y preconstituidas, conforme a sus formalidades especiales; 4º) dichas pruebas incriminatorias han de estar a cargo de las acusaciones personadas (públicas o privadas); 5º) que solamente la ausencia o vacío probatorio puede originar la infracción de tal derecho fundamental, pues la función de este Tribunal Supremo, al dar respuesta casacional a un motivo como el invocado, no puede consistir en llevar a cabo una nueva valoración probatoria, imposible dada la estructura y fines de este extraordinario recurso de casación, y lo dispuesto en el art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , pues únicamente al Tribunal sentenciador pertenece tal soberanía probatoria, limitándose este Tribunal a verificar la siguiente triple comprobación:

   1. Comprobación de que hay prueba de cargo practicada en la instancia ( prueba existente ).

   2. Comprobación de que esa prueba de cargo ha sido obtenida y aportada al proceso con las garantías exigidas por la Constitución y las leyes procesales ( prueba lícita ).

   3. Comprobación de que esa prueba de cargo, realmente existente y lícita, ha de considerase razonablemente bastante para justificar la condena ( prueba suficiente ).

   La conducta que se atribuye al recurrente consiste en conducir el coche en donde viene escondida la droga desde Extremadura hasta Córdoba, para llevarla al lugar convenido con Avelino , el comprador, y entregársela a éste último. Es, pues, un transporte de droga, y en este caso, de cocaína, y de una cantidad considerable (dos paquetes de más de un kilogramo cada uno de ellos), camuflados en la parte posterior del automóvil. En éste vienen dos personas, el ahora recurrente, y le acompaña Jesús Carlos , el cual resulta a la postre absuelto por falta de pruebas. Y lo primero que hay que señalar es que la absolución de este coacusado no ha de arrastrar a la misma postura exonerativa, ni por parte del Tribunal de instancia, ni a esta Sala Casacional. Sencillamente se trata de que la conducta enjuiciada, al pasar por un tamiz de garantías, las pruebas relativas a esa presunta conducta de Jesús Carlos no han resultado irrefutablemente conducentes a la enervación de la garantía presuntiva de inocencia, y en el caso de Ezequiel , sin embargo, el Tribunal ha entendido que, más allá de toda duda razonable, el citado acusado conocía los pormenores de tal viaje a Córdoba. Y desde luego, no es misión de este Tribunal Supremo revisar la absolución del primero, ni siquiera revisar la valoración probatoria en que se asienta la condena del segundo, el ahora recurrente, sino comprobar la estructura racional del discurso valorativo con respecto al acervo probatorio con que contó la Sala sentenciadora de instancia, y si tal estructura racional es correcta -siempre sin sustituir nuestro criterio por el de la Audiencia-, declarar, en consecuencia, que no se ha producido la vulneración de la garantía constitucional que invoca el recurrente como conculcada.

   Bajo estos parámetros interpretativos, la Audiencia deduce que Ezequiel conocía el transporte de sustancia estupefaciente que realizaba, porque: a) la droga se encontraba oculta en efecto en el vehículo que él mismo conducía; b) tal vehículo se lo había prestado Luis María , ya que no pertenecía al recurrente; c) no adujo razón alguna convincente acerca del motivo de tal viaje a Córdoba, resultando por lo demás patentes las contradicciones entre los dos que viajaban en referido vehículo, Ezequiel como conductor y Jesús Carlos como ocupante; d) en el trayecto entre Espiel y Córdoba, puntos entre los cuales fue seguido por funcionarios policiales, la conducción fue anómala, y especialmente en Córdoba se adoptaron medidas de seguridad extraordinarias, como vueltas completas a las rotondas, o paradas ante semáforos en verde, o al contrario, saltarse tales señales en rojo con objeto de comprobar si el vehículo es seguido por otro, ya que si el sospechoso también infringe la señal luminosa, la sospecha de seguimiento se convertirá en certeza. Estos criterios fueron puestos, como máximas de experiencia, a disposición del Tribunal sentenciador por los propios funcionarios policiales actuantes, los cuales, hasta tal punto vieron peligrar el servicio policial a causa de las prevenciones que se adoptaban, que hubieron de intervenir anticipadamente, sin esperar, como hubiera sido lo lógico, a que se produjera el contacto previamente convenido telefónicamente; e) el vehículo fue interceptado en las proximidades del polígono industrial donde está el bar al que acudió Avelino .

   En suma, conduce un vehículo con dos kilogramos de cocaína, en un viaje no explicado, con el automóvil del traficante que ha vendido la sustancia a un tercero y ha de entregarse en Córdoba, y adopta inusitadas medidas de seguridad, siendo detenido en las proximidades del polígono industrial en donde esperaba el comprador en un bar, tal discurso en su estructura es racional, los elementos probatorios de tal secuencia indiciaria han sido probados en el plenario, y los indicadores son los suficientemente incriminatorios en su construcción argumental, por lo que el motivo ha de desestimarse, sin que se extienda más allá nuestro control casacional.

   NOVENO.- En el tercer motivo, y al amparo de lo autorizado en el art. 849-1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , el recurrente denuncia como infringidos los arts. 62 y 369 del Código penal , interesando, en suma, que los hechos enjuiciados sean calificados en grado de tentativa criminal.

   Para ello, tras una exposición que contradice los hechos probados, de tal modo que se analizan múltiples fuentes probatorias, se termina por invocar la jurisprudencia de esta Sala Casacional relativa a la posibilidad de aplicar la tentativa en los casos de entregas controladas o vigiladas autorizadas judicialmente (art. 263 bis de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ), y no siendo éste el supuesto sometido a nuestra consideración, el motivo ha de ser desestimado.

   Sin embargo, la menor entidad de su participación criminal se tendrá en cuenta en la operación de individualización penológica.

   DÉCIMO.- En trance de aplicar el nuevo marco punitivo surgido de la entrada en vigor de la LO 5/2010, que se extiende entre los seis años y un día a los nueve años de prisión, más multa, es procedente, a la vista de la cantidad objeto del delito, y de la posición de mayor entidad en la trama delictiva de Avelino y Luis María , imponer a éstos la pena de siete años de prisión, idéntica multa y accesorias, y a Ezequiel , por su menor rango participativo en la estructura criminal, ejerciendo de mero transportista, la pena mínima de seis años y un día de prisión, e idéntica multa y accesorias.

   FALLO

   Que debemos declarar y declaramos NO HABER LUGAR al recurso de casación interpuesto por las representaciones legales de los procesados Luis María , Avelino y Ezequiel , contra Sentencia núm. 57/2010, de 3 de marzo de 2010, de la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Córdoba . Condenamos a dichos recurrentes al pago de las costas procesales ocasionadas en la presente instancia por sus respectivos recursos.

   Revisaremos únicamente lo referente a las penas impuestas a los condenados por la mencionada Sentencia núm. 57/2010 de 3 de marzo de 2010 de la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Córdoba , por mandato de la LO 5/2010, y es en este único sentido por lo que casamos la sentencia de instancia.

   Comuníquese la presente resolución y la que seguidamente se dicta a la Audiencia de procedencia, con devolución de la causa que en su día remitió, interesándole acuse de recibo.

   Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Joaquin Gimenez Garcia Julian Sanchez Melgar Miguel Colmenero Menendez de Luarca Manuel Marchena Gomez

   SEGUNDA SENTENCIA

   En la Villa de Madrid, a veinticinco de Febrero de dos mil once.

   El Juzgado de Instrucción 6 de Córdoba instruyó sumario núm. 2/2007 por delito contra la salud pública, contra Avelino , con DNI núm. NUM002 , natural de Montemayor de Córdoba y vecino de Córdoba, nacido el día 28 de octubre de 1943, hijo de Guillermo y Joaquina, sin antecedentes penales y cuya solvencia no consta, Ezequiel , con DNI núm. NUM003 , natural y vecino de Campanario (Badajoz), nacido el día 24 de noviembre de 1980, hijo de Diego y Josefa, sin antecedentes penales y cuya solvencia no consta, Luis María , con DNI núm. NUM004 , natural de Rena (Badajoz), y vecino de Don Benito (Badajoz), nacido el día 4 de diciembre de 1979, hijo de Juan y de Emilia, sin antecedentes penales, y cuya solvencia no consta, y Jesús Carlos , con DNI núm. NUM005 , natural de y vecino de Campanario (Badajoz), nacido el día 16 de septiembre de 1970, hijo de Francisco Pedro y Antonia Julia, sin antecedentes penales y cuya solvencia no consta, y una vez concluso lo remitió a la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de dicha Capital, que con fecha 3 de marzo de 2010 dictó Sentencia núm. 57/2010 , la cual ha sido recurrida en casación por las representaciones legales de los procesados Avelino , Ezequiel y Luis María , y ha sido casada y anulada, en la parte que le afecta, por la Sentencia dictada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo ; por lo que los mismos Magistrados que formaron Sala y bajo idéntica Presidencia y Ponencia, proceden a dictar esta Segunda Sentencia , con arreglo a los siguientes:

ÚNICO.- Damos por reproducida nuestra anterior Sentencia Casacional.

Que debemos condenar y condenamos a Avelino y Luis María , como autores criminalmente responsables de un delito contra la salud pública, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas, a la pena, a cada uno de ellos, de siete años de prisión, idéntica multa y accesorias que las impuestas en la instancia, y a Ezequiel , como autor de tal delito, y sin circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, se le impone la pena de seis años y un día de prisión, e idéntica multa y accesorias, manteniéndose y dándose por reproducidos los pronunciamientos relativos al decomiso decretado, destino de la droga incautada y costas procesales.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos . Joaquin Gimenez Garcia Julian Sanchez Melgar Miguel Colmenero Menendez de Luarca Manuel Marchena Gomez

PUBLICACIÓN .- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Julian Sanchez Melgar, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.