STS 137/2011, 3 de Marzo de 2011

PonenteJOAQUIN GIMENEZ GARCIA
ECLIES:TS:2011:1470
Número de Recurso1122/2010
ProcedimientoRECURSO CASACIÓN
Número de Resolución137/2011
Fecha de Resolución 3 de Marzo de 2011
EmisorTribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a tres de Marzo de dos mil once.

En el recurso de casación por Infracción de Ley que ante Nos pende, interpuesto por la representación de Pablo , contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife, Sección II, por delito de homicidio en tentativa, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que arriba se expresan, se han constituido para la Votación y Fallo, bajo la Presidencia y Ponencia del Excmo. Sr. D. Joaquin Gimenez Garcia, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dicho recurrente representado por el Procurador Sr. Del Campo Barcon.

ANTECEDENTES

Primero

El Juzgado de Instrucción nº 1 de Granadilla de Abona, incoó Diligencias Previas nº 636/06, seguido por delito de homicidio en tentativa, contra Pablo , y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife, Sección II, que con fecha 30 de Noviembre de 2009 dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

"PRIMERO.- Se declaran probados los hechos siguientes: En horas no determinadas de la noche del 15 de julio de 2006, el procesado Pablo , mayor de edad y sin antecedentes penales, tras una discusión con su hijo, Pedro Enrique (con el que había estado tomando bebidas alcohólicas) que se inició horas antes en la calle, a causa de las malas relaciones personales entre ambos, y que continuó en el descansillo del domicilio familiar en el que ambos vivían (C/ DIRECCION000 , n. NUM000 de San Isidro, Granadilla de Abona), se dirigió a la cocina y cogió un cuchillo de 22 cms. de los que 12 cms. eran de filo mientras le decía en presencia de su esposa Rosalia y de su nuera Asunción que lo iba a matar, consiguiendo ésta última que el acusado desistiera de su actitud al cerrar la puerta de la vivienda, quedando Pedro Enrique fuera de la vivienda. Tras volver a entrar, el procesado cogió de la cocina otra vez el cuchillo, le dijo "ven que te mato", le dio un golpe en la cara y le asestó una cuchillada en el pecho, tras lo cual abandonó la casa portando el cuchillo. Como consecuencia de la agresión, Pedro Enrique sufrió una herida incisa de cola de arrastre a nivel de cuadrante supero-externo de la mama derecha, herida que precisó 6 puntos de sutura. Pedro Enrique ha renunciado a la indemnización que pudiera corresponderle". (sic)

Segundo.- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"FALLAMOS: Que debemos condenar y condenamos al procesado Pablo como autor responsable de un delito de lesiones, ya definido, con la concurrencia de circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal atenuante del art. 21, 1 en relación al art. 20, 2 del CP , a la pena de tres años de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio durante el tiempo de la condena, y al pago de las costas procesales". (sic)

Tercero.- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por la representación de Pablo , que se tuvo por anunciado remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

Cuarto.- Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación del recurrente formalizó el recurso alegando los siguientes MOTIVOS DE CASACION:

PRIMERO: Por Infracción de Ley, al amparo del art. 849.1 LECriminal.

SEGUNDO: Por vulneración del derecho a la presunción de inocencia del art. 24.2 C.E . por el cauce del art. 852 LECriminal.

CUARTO: Al amparo del art. 849.1 LECriminal por inaplicación del art. 21.1 en relación con el art. 20.2 C.P .

Quinto.- Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, lo impugnó; la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento para Fallo cuando por turno correspondiera.

Sexto.- Hecho el señalamiento para Fallo, se celebró la votación el día 24 de Febrero de 2011.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

Primero

La sentencia de 30 de Noviembre de 2009 de la Sección II de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife condenó a Pablo como responsable de un delito de lesiones con la concurrencia de la circunstancia atenuante del art. 21-1º Cpenal en relación con el art. 20-2º a la pena de tres años de prisión con los demás pronunciamientos incluidos en el fallo.

Los hechos , en síntesis, se refieren a que tras una discusión entre recurrente/condenado, Pablo y su hijo Pedro Enrique en la que ambos habían tomado bebidas alcohólicas, discusión que tenía por origen las malas relaciones entre padre e hijo y que se mantuvo varias horas, incluso mientras ambos se dirigieron al hogar familiar en el que ambos vivían. Llegados al domicilio Pablo , ya en su interior, se dirigió a la cocina y cogió un cuchillo de 12 cm. de filo dirigiéndose hacia su hijo diciendo que lo iba a matar. Tras conseguir su esposa y nuera que desistiera de tal propósito, para lo que cerraron la puerta del piso, quedando fuera Pedro Enrique . Cuando éste volvió a entrar, cogió el recurrente otra vez el cuchillo asestándole una cuchillada en el pecho, tras lo que Pablo abandonó la casa.

Pedro Enrique resultó con las lesiones descritas en el factum , habiendo renunciado a toda indemnización.

Se ha formalizado recurso por Pablo , el que lo desarrolla a través de tres motivos , si bien enumerados como motivo primero, segundo y cuarto, a cuyo estudio pasamos seguidamente, manteniendo la enumeración del recurrente para mayor claridad.

Segundo.- El motivo primero , por la vía de la vulneración de derechos constitucionales denuncia violación del derecho a la obtención de la tutela judicial efectiva.

Anuda tal denuncia a dos cuestiones :

  1. Estima que la pena impuesta no está motivada y es incorrecta.

  2. Considera que la sentencia no da respuesta a la cuestión jurídica planteada en la instancia en la que solicitaba la aplicación de la atenuante de dilaciones indebidas.

    Pasamos al estudio de ambas cuestiones.

    Hay que recordar que el derecho a la obtención de la tutela judicial efectiva, se quebranta cuando la sentencia no da una respuesta razonada a todas las cuestiones jurídicas temporáneamente planteadas, respuesta que no se precisa que sea en el sentido solicitado por la parte concernida, ya que ésta solo tiene derecho a que le de una respuesta fundada en derecho, sea o no acorde a sus peticiones.

    En definitiva la proyección de este derecho sobre una sentencia supone el respeto al deber de motivar todas las decisiones adoptadas en la sentencia , deber de motivación que está constitucionalizado en el art. 120 Cpenal "....las sentencias serán motivadas....". Motivación que no es un requisito formal, sino una consecuencia de la razonabilidad de la decisión adoptada, de suerte que el fallo no es el presupuesto sino la consecuencia del proceso valorativo efectuado por el Tribunal, proceso valorativo que tiene que ser explicado y explicitado en la sentencia.

    Desde esta doctrina, verificamos en este control casacional que en relación a la pena impuesta se nos dice en el f.jdco. cuarto en el que se nos dice "....En cuanto a la pena a imponer, procede la que se fija en el fallo de esta sentencia en atención, primero a la concreta sucesión de los hechos entre procesado y víctima, segundo, a la especial gravedad de los hechos, basta la lectura de los hechos para corroborar este extremo y, por la concurrencia de la circunstancia atenuante de la responsabilidad criminal referida en el fundamento anterior, por lo que la pena debe fijarse en tres años de prisión, que no es el mínimo legal pero si se encuentra en el tramo inferior del periodo de la pena....".

    Hay que recordar que el recurrente fue estimado autor de un delito de lesiones con empleo de armas, del art. 148-1º , que tiene prevista una pena situada en un arco de dos a cinco años, habiéndosele impuesto la de tres años de prisión , pena situada en la mitad inferior, concurriendo una circunstancia atenuante.

    En relación a la segunda cuestión referente a la solicitud de la atenuante de dilaciones indebidas en el f.jdco. tercero se rechaza su concurrencia con esta argumentación:

    "....No hay dilaciones indebidas, pues la tramitación procesal ha seguido por los parámetros de la legalidad y de la normalidad (la instrucción duró meses) y el retraso en la celebración del juicio oral se debió al mero cúmulo de asuntos pendientes pero sin que sea algo excepcional ni afecte derecho alguno del procesado....".

    Hay que añadir, que el recurrente, en este aspecto dice en el motivo que la causa llegó a la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife el 4 de Julio de 2007 y no fue hasta el 29 de Junio de 2009 que se señaló la vista la que tuvo lugar el 13 de Octubre de 2009, por lo que existieron dos años de inactividad total injustificada.

    Con lo dicho queda acreditado que el Tribunal motivó las dos decisiones a que se refiere el recurrente , y por ello las decisiones no aparecieron solo como expresión de la desunida voluntad del Tribunal, sino que se explicitaron los "porqués" de la decisión.

    Cuestión diferente es la relativa a si la argumentación del Tribunal es correcta y asumible. Con lo dicho, damos respeusta a las cuestiones que el motivo suscita, sin embargo proseguimos nuestro estudio en lo referente a la pena impuesta al ser esta una cuestión esencial de todo el recurso.

    Por lo que se refiere a la individualización de la pena , ya advertimos que la sentencia emplea en relación a la atenuante una terminología muy descuidada, ambigua y, en definitiva incorrecta al referirse a la atenuante que aplica .

    En efecto, en los diversos pasajes de la sentencia en que se hace referencia a ella podemos leer lo siguiente:

  3. Hechos probados :

    "....Tras la discusión con su hijo Pedro Enrique con el que había estado tomando bebidas alcohólicas....".

  4. Fundamentación .

    b-1- F.jdco. tercero:

    "....En la realización del expresado delito concurre solo una de las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal interesadas por la defensa, concretamente la atenuante de consumo de bebidas alcohólicas del art. 21-1 en relación al art. 20-2º del Código Penal ....".

    "....Sí concurre en cambio la atenuante del art. 21-1º en relación con el art. 20-2 del Cpenal, pues acreditado el excesivo consumo como lo señalan todos los intervinientes, podría considerarse en todo caso que se trata de una simple embriaguez o intoxicación semiplena por el alcohol que disminuye, sin eliminar, la capacidad de comprensión y de decisión de la persona....".

    b-1- F.jdco. cuarto:

    "....Y por la concurrencia de la circunstancia atenuante de la responsabilidad criminal referida en el fundamento anterior....".

  5. Fallo :

    "....Con la concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal atenuante del art. 21-1º en relación al artículo 20.2 del CP ....".

    Dos severas críticas deben hacerse ante el relato, fundamentación y fallo relativos a la circunstancia apreciada.

    La primera se refiere a la cuestión de ¿que es lo que se aplica por el Tribunal sentenciador, una eximente incompleta de embriaguez o una atenuante de embriaguez?.

    La sentencia, según las citas legales se refiere sin duda, a la eximente incompleta de embriaguez ya que en las tres veces que cita el articulado correspondiente lo hace con la cita del art. 21-1º --eximente incompleta-- en relación con el art. 20-2º -- eximente completa-- por intoxicación plena debido al consumo de bebidas alcohólicas.

    Sin embargo, a pesar de esta inequívoca cita de una eximente incompleta, en la descripción de la circunstancia , en los fundamentos tercero y cuarto la define incorrectamente como "atenuante de consumo" o bien "atenuante de responsabilidad criminal" , y lo mismo en el fallo donde se dice con manifiesta incorrección "atenuante del art. 21-1º en relación con el art. 20-2º ".

    Es decir, la sentencia, califica con el nomen iuris de atenuante, lo que en la cita normativa es una eximente incompleta .

    La trascendencia es relevante, porque la concurrencia de una eximente incompleta obliga a imponer la pena correspondiente al delito inferior en uno o dos grados ex art. 68 Cpenal, que esta Sala, en el Pleno no Jurisdiccional de 23 de Marzo de 1998 declaró que en caso de aplicación del art. 68 y 66-4º , procederá la rebaja en un grado de forma preceptiva para el Tribunal, y potestativamente en dos.

    Pues bien, en la sentencia, no obstante citar la concurrencia de una eximente aplica --erróneamente-- la regla punitiva correspondiente a una atenuante ordinaria, es decir, la regla primera del art. 66 que acuerda la imposición de la pena correspondiente en la mitad inferior, lo que expresamente se razona en el f.jdco. cuarto in fine , antes citado.

    En resumen , la sentencia aplica una eximente incompleta, la denomina como atenuante y la somete a la regla de las atenuantes en el aspecto punitivo.

    Para intensificar más la confusión conceptual, en el f.jdco. tercero in fine , se mueve en la dicotomía "simple embriaguez" o "intoxicación semiplena" sin tomar partido por una u otra y excluyendo en todo caso la extensión de responsabilidad.

    Hay que recordar que en materia de déficits intelecto-volitivos por la ingesta de alcohol o drogas , siempre esta Sala ha establecido tres estadios diferenciados por el nivel de la ingesta y la paralela consecuencia en el campo de la reprochabilidad de la conducta en el sujeto concernido:

    Intoxicación plena que exime de la responsabilidad porque en base a ella el sujeto concernido no puede comprender la ilicitud del hecho, o actuar conforme a dicha comprensión. Art. 20-1 y art. 20-2º Cpenal.

    Intoxicación semiplena , cuando exista un déficit importante, bien en el aspecto intelectivo o volitivo ex art. 21-1º en relación con cualquiera de las causas del artículo anterior, en concreto en relación con la eximente de intoxicación plena por alcohol o drogas. Se está en una eximente incompleta.

    Intoxicación intensa pero no tan grave como la eximente incompleta, que atenúa la capacidad de reproche por la ingesta, que siendo relevante no alcanza la intensidad de la eximente incompleta. Es la simple atenuante a que se refiere, exclusivamente, el art. 21-21 del Cpenal.

    La doctrina de la Sala es constante en la apreciación de estos tres estadios distintos con diferentes efectos punitivos , con la sola variable de haber aceptado también la atenuante analógica de drogadicción o ingesta alcohólica --art. 21-6º en relación con el 21-2º --, pero con idénticos efectos a la atenuante propia del art. 21-2º .

    A modo puramente ejemplificativo pueden citarse las SSTS 650/2000 ; 97/2004 ; 1275/2005 ; 817/2006 ; 787/2007 ; 495/2009 y 2238/2009 .

    La segunda crítica , se refiere a la evanescente referencia que se efectúa en los hechos probados en donde solo, de manera aséptica, se narra avalorativamente que el recurrente y su hijo "habían estado tomando bebidas alcohólicas" omitiendo toda referencia a si la misma había sido causa de alguna intoxicación con afectación de las facultades intelecto-volitivas.

    No aparece cumplida la exigencia de consignar en el factum el juicio de certeza que al respecto hubiese alcanzado el Tribunal en la medida que en el mismo solo aparece una evanescente referencia a que padre e hijo habían estado tomando bebidas alcohólicas sin concretar los efectos de la ingesta en las facultades intelecto-volitivas del recurrente, y en relación a la motivación --respecto de la que hemos dicho que cabe complementar el factum , singularmente en favor del reo-- tampoco aparece un criterio claro en la sentencia, porque de forma equívoca, en el f.jdco. tercero, solo se excluye la intoxicación plena, y se coloca como estadios equivalentes la simple embriaguez y la intoxicación semiplena.

    En esta situación, la Sala de Casación, en evitación de demoras va a resolver todas estas antinomias en una interpretación en favor del reo y considerar que en la sentencia se estima que la intención del Tribunal de aplicar una eximente incompleta, como la justificaría la reiterada cita del art. 21-1º Cpenal en relación con el art. 20-2º , con la conclusión de declarar incorrecta la pena impuesta pues debió rebajar vincularmente la pena correspondiente del delito en un grado , y siendo la pena del delito cometido de dos a cinco años, la nueva pena, ya rebajada estaría situada entre el año y los dos años menos un día, lo que se concretará en la segunda sentencia.

    En relación a la atenuante de dilaciones indebidas , hay que recordar que dicha atenuación, ya tiene carácter legal tras la reforma de la L.O. 5/2010 encontrándose regulada en el ap. 6 del art. 21 Cpenal. Se comparte la decisión del Tribunal sentenciador de no apreciarla, y ello por dos razones :

  6. No se está en una dilación extraordinaria, la demora lo fue por esperar su turno para señalar el juicio.

  7. La valoración de la dilación debe efectuarse de forma global atendiendo a la totalidad del tiempo transcurrido y sin olvidar que el Convenio Europeo en el art. 6-1º se refiere a " plazo razonable " perspectiva desde la que debe ser interpretada la actual atenuante de dilaciones de acuerdo con el art. 10-2º de la Constitución.

    En este sentido, que todo el proceso haya durado menos de tres años no puede considerarse como constitutivo de una dilación indebida .

    En tal sentido puede citarse la reciente sentencia de esta Sala 85/2011 que la rechazó por el transcurso de un año desde la calificación del Ministerio Fiscal hasta el señalamiento de la vista.

    En conclusión, procede, parcialmente la estimación del motivo .

    Tercero.- La estimación del motivo anterior en el sentido de apreciar la eximente incompleta de ingesta alcohólica, hace innecesario por superfluo entrar en el motivo cuarto pues en el se pretendía dicha calificación.

    Cuarto.- En relación al motivo segundo por la vía de la presunción de inocencia, se vuelve a insistir en la concurrencia de la eximente incompleta --lo que ya se ha aceptado--, y asimismo se hace referencia a una supuesta legítima defensa. En relación a esta cuestión es tajante la sentencia al rechazarla, verificando en este control casacional la total falta de presupuesto fáctico en el que apoyarla.

    En realidad, al amparo del cauce casacional se plantean otras cuestiones ajenas al propio contenido del motivo que se refiere a la ausencia de prueba de cargo capaz de provocar el decaimiento de la presunción de inocencia.

    En el propio motivo se reconoce la autoría del recurrente en la agresión a su hijo.

    Procede la desestimación del motivo.

    Quinto.- De conformidad con el art. 901 LECriminal, procede declarar de oficio las costas del recurso, al admitirse parcialmente el recurso.

    FALLO

    Que debemos declarar y declaramos HABER LUGAR al recurso de casación formalizado por la representación de Pablo , contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife, Sección II, de fecha 30 de Noviembre de 2009 , la que casamos y anulamos siendo sustituida por la que seguida y separadamente se va a pronunciar, con declaración de oficio de las costas del recurso.

    Notifíquese esta resolución y la que seguidamente se va a pronunciar a las partes, y póngase en conocimiento de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife, Sección II, con devolución de la causa a esta última e interesando acuse de recibo.

    Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y Joaquin Gimenez Garcia Miguel Colmenero Menendez de Luarca Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre Alberto Jorge Barreiro Diego Ramos Gancedo

    SEGUNDA SENTENCIA

    En la Villa de Madrid, a tres de Marzo de dos mil once.

    En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción nº 1 de Granadilla de Abona, Diligencias Previas nº 636/06, seguido por delito de homicidio en tentativa, contra Pablo , de 51 años de edad, hijo de Néstor y de Virginia, natural de Colombia y vecino de Granadilla de Abona, de declarada solvencia, con instrucción, y con antecedentes penales y en libertad provisional por esta causa; se ha dictado sentencia que HA SIDO CASADA Y ANULADA PARCIALMENTE por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo integrada por los Excmos. Sres. anotados al margen, bajo la Presidencia y Ponencia del Excmo. Sr. D. Joaquin Gimenez Garcia, se hace constar lo siguiente:

ANTECEDENTES

Unico.- Se aceptan los de la sentencia de instancia incluidos los hechos probados.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

Unico.- Por los argumentos contenidos en el f.jdco. segundo, declaramos que en el delito cometido por el recurrente, Pablo ha concurrido la eximente incompleta de embriaguez del art. 21-1º Cpenal en relación con el art. 20-2 , debiéndose imponer la pena inferior en un grado a la correspondiente al delito cometido, y siendo esta la de dos años a cinco años de prisión, procede señalar una pena situada entre un año y dos años menos un día, y dentro de esa horquilla, la individualizamos judicialmente fijándola en un año y seis meses de prisión.

FALLO

Que debemos declarar y declaramos que ha concurrido la eximente incompleta de embriaguez del art. 21-1º Cpenal en relación con el art. 20-2 , imponiéndole a Pablo la pena inferior en un grado a la correspondiente al delito cometido, procede fijar la pena en un año y seis meses de prisión.

Se mantienen el resto de los pronunciamientos de la sentencia casada no afectados por la presente.

Notifíquese esta sentencia en los mismos términos que la anterior.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Joaquin Gimenez Garcia Miguel Colmenero Menendez de Luarca Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre Alberto Jorge Barreiro Diego Ramos Gancedo

PUBLICACIÓN .- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Joaquin Gimenez Garcia, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

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