STS, 2 de Febrero de 2011

Con fecha 13-03-2009 el Juzgado de lo Social nº 1 de La Coruña dictó sentencia , en la que se declararon probados los siguientes hechos: " 1º .- Los demandantes han venido prestando sus servicios para la Xunta de Galicia, Consellería de Traballo, todos ellos con la categoría profesional de ORIENTADOR DE EMPLEO TITULADO MEDIO GRUPO II, con las siguientes antigüedades, salarios mensuales con inclusión de prorrateo de pagas extraordinarias, trienios incluidos, y centro de trabajo.

NOMBRE ANTIGÜEDAD SALARIO CENTRO DE TRABAJO

Belen 05-06-2000 2.102,16 OEX CARBALLO

Teresa 23-09-2002 2.102,16 OEX ORDES

Geronimo 23-09-2002 2.101,16 OEX CORUÑA-PORTO

Graciela 01-11-2000 2.102,16 OEX CORUÑA-TORNOS

2. - Los actores han sido declarados personal laboral con contrato indefinido del Servicio Gallego de Colocación, dependiente de la Xunta de Galicia, Consellería de Asuntos Sociales, empleo y relaciones laborales, en virtud de las siguientes sentencias:

   - Dña. Belen , Dña. Teresa y D. Geronimo en virtud de sentencia del Juzgado de lo social nº 3 de esta ciudad, dictada el 21 de marzo de 2005 , en los autos 576/2004.

   - Dña. Graciela en virtud de sentencia del Juzgado de lo Social nº 1 de esta ciudad, dictada el 11 de julio de 2005 , en los autos 380/2005, confirmada por sentencia del TSJ de Galicia de 25 de noviembre de 2005 .

   Desde el inicio de su relación laboral los actores han estado ocupando las mismas plazas.

3. - Por resolución de 9 de mayo de 2005 la Consellería de Presidencia, Relaciones Institucionales y Administraciones Públicas, publicada en el DOG de 18 de mayo de 2005, se aprueba la relación de puestos de trabajo de la Consellería de Asuntos Sociales, Empleo y Relaciones Laborales del año 2005. Dicha RPT es modificada por nueva resolución del Consello de la Xunta de Galicia de 30 de agosto de 2007, publicada en DOG de 18 de septiembre de 2007 por la que se establece una RPT de la Consellería precitada. 4º.- Por Decreto 16/2005 de la Consellería de Presidencia, Relaciones Institucionales y Administración Pública de 16 de junio de 2005 se aprueba la oferta de empleo público correspondiente a plazas de personal funcionario y laboral de la Administración de la Comunidad Autónoma de Galicia para el año 2005, publicado en DOG 17 de junio de 2005. 5º.- Por Orden de la Consellería de Presidencia, Administraciones Públicas y Justicia de la Xunta de Galicia de 24 de julio de 2006, publicado en DOG de 11 de agosto de 2006, se convoca proceso selectivo para el acceso a la categoría 007 (titulado medio) correspondiente al Grupo II del Personal laboral fijo de la Xunta de Galicia por el turno de promoción interna y cambio de categoría. Por resolución de 9 de septiembre de 2008, publicada en DOG de 15 de septiembre de 2008 se convoca a los aspirantes que han superado el proceso selectivo para el acceso a la categoría 007 a la elección de plaza, ofertándose entre ellas la ocupada por el actor. Por Orden de 23 de septiembre de 2008, publicada en el DOG de 26 de septiembre se nombra personal laboral fijo y se adjudica destino provisional los aspirantes que han superado el proceso selectivo adjudicándose los puestos que hasta ese momento venía siendo ocupados por los actores de la siguiente manera:

   Código puesto RPT Centro destino Demandante que lo ocupaba personal nombrado para el mismo

   TR.C99.20903.15001.

   035 O.E. CORUÑA-TORNOS Graciela Rosario

   TR.C99.20.901.15580.020 O.E. ORDES Teresa Antonia

   TR.C99.20.901.15190.030 O.E. CARBALLO Belen Rodolfo

   TR.C99.20.901.15001.034 O.E. MONELOS Geronimo Flora

6. - Los actores han sido cesados por la Consellería demandada, todos ellos haciendo constar como motivo de su cese la incorporación del titular al puesto de trabajo, y en virtud de las siguientes comunicaciones:

   - Dña. Belen , por comunicación de 10 de octubre de 2008, con la misma fecha de efectos, notificada el día 13 de octubre de 2008.

   - Dña. Teresa , por comunicación de 27 de octubre de 2008, con la misma fecha de efectos, notificada el día 28 de octubre de 2008.

   - D. Geronimo por comunicación de 24 de octubre de 2008, con la misma fecha de efectos, notificada el día 28 de octubre de 2008.

   - Dña. Graciela por comunicación de 24 de octubre de 2008, con la misma fecha de efectos, notificada el día 30 de octubre de 2008.

7. - En fecha 3 de noviembre de 2008 los actores presentan reclamación previa a la vía jurisdiccional social por despido nulo y subsidiariamente improcedente. Se ha agotado la vía administrativa previa. 8º.- Los actores son miembros del Comité de Personal de la Consellería de Trabajo desde las siguientes fechas:

   - Dña. Belen desde el 8 de mayo de 2007

   - Dña. Teresa desde el 20 de agosto de 2008

   - D. Geronimo desde el 21 de agosto de 2008

   - Dña. Graciela desde el 20 de agosto de 2008

9. - Dña. Belen comenzó a trabajar para el Ayuntamiento de A Coruña el día 12 de noviembre de 2008"

   En dicha sentencia aparece la siguiente parte dispositiva: "En atención a lo expuesto, este órgano judicial, por la autoridad que le confiere la Constitución, ha decidido: Que estimo la demanda sobre despido formulada por Dña. Belen , Dña. Teresa , D. Geronimo , y Dña. Graciela , contra la XUNTA DE GALICIA - CONSELLERIA DE TRABALLO y, en consecuencia, declaro la improcedencia de los despidos efectuados y condeno a la empresa indicada a que, a opción que le corresponde ejercitar a los trabajadores, les readmita inmediatamente en las mismas condiciones que regían antes de producirse el despido, o bien, a la extinción de la relación laboral con abono a la parte actora de las correspondientes indemnizaciones que suponen:

   - A favor de Dña. Belen : 26.513,13 euros

   - A favor de Dña. Teresa : 19.256,36 euros

   - A favor de D. Geronimo : 19.256,36 euros

   - A favor de Dña. Graciela : 25.213,92 euros

   Dicha opción deberá ejercitarse en el término de 5 días a partir de la notificación de esta sentencia, mediante escrito o comparecencia ante este Juzgado. Transcurrido dicho término sin que los trabajadores hayan optado expresamente se entenderá que ejercitan opción por la readmisión. Cualquiera que fuera el sentido de la opción, condeno asimismo a la parte demandada a que satisfaga a los actores los salarios que no haya percibido desde la fecha de los respectivos despidos (10 de octubre de 2008 para Dña. Belen , 27 de octubre de 2008 para Dña. Teresa y 24 de octubre para D. Geronimo y Dña. Graciela ) hasta la notificación de la presente resolución, tomándose en consideración a tal efecto el salario diario de 70,07 € y teniendo en cuenta la limitación que establece el art. 57.1 del E.T . así como para el caso de Dña. Belen el hecho de que está trabajando desde el 12 de noviembre de 2008 en el Ayuntamiento de A Coruña. Procede la libre absolución de Dña. Rosario , Dña. Antonia , D. Rodolfo y Dña. Flora ."

La citada sentencia fue recurrida en suplicación por La Xunta de Galicia ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de La Coruña, la cual dictó sentencia en fecha 24-11-2009 , en la que consta el siguiente fallo: "Que estimando el recurso de suplicación interpuesto por el letrado de la XUNTA DE GALICIA, en la representación que ostenta de la CONSELLERIA DE TRABALLO DE LA XUNTA DE GALICIA, contra la sentencia de fecha trece de marzo de dos mil nueve dictada por el Juzgado de lo Social nº 1 de los de La Coruña , en proceso promovido por Dña. Belen , Dña. Teresa , D. Geronimo , y Dña. Graciela , frente a la recurrente y a Dña. Rosario , Dña. Antonia , D. Rodolfo y Dña. Flora , debemos revocar y revocamos la resolución recurrida, desestimando la demanda que dio origen al presente procedimiento."

Por la representación de Dña. Teresa , y otros se formalizó el presente recurso de casación para la unificación de doctrina que tuvo entrada en el Registro General de este Tribunal el 9 de febrero de 2010. Se aporta como sentencia contradictoria con la recurrida la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia de 12 de febrero de 2009, en el Recurso núm. 5649/2008 .

Por providencia de esta Sala de fecha 14 de mayo de 2010 se admitió a trámite el presente recurso, dándose traslado del escrito de interposición y de los autos a la representación procesal de la parte recurrida para que formalice su impugnación en el plazo de diez días.

Evacuado el traslado de impugnación por el Ministerio Fiscal se emitió informe en el sentido de considerar el recurso procedente, e instruida la Excma. Sra. Magistrada Ponente se declararon conclusos los autos, señalándose para votación y fallo el día 2 de noviembre de 2010, por providencia de la misma fecha fue suspendido, dadas las características de la cuestión jurídica planteada y su trascendencia, para su debate en Sala General, señalándose para nueva votación y fallo el 26 de enero de 2011, en cuya fecha tuvo lugar. En dicho acto, la Magistrado Ponente Excma. Sra. Dª María Lourdes Arastey Sahún señaló que no compartía la decisión mayoritaria de la Sala y que formularía voto parrticular, por lo que se encomendó la redacción de la ponencia a la Excma. Sra. Magistrado Dª Maria Milagros Calvo Ibarlucea.

Los demandantes han prestado servicios por cuenta de la Xunta de Galicia, habiendo sido declarados personal indefinido no fijo en virtud de sentencia que fueron confirmadas en Suplicación. El Decreto 16/2005 de 16 de Junio de la Xunta de Galicia aprobó la oferta de empleo público para personal funcionario y laboral, convocando a tal fin proceso selectivo mediante la Orden de 24 de Julio de 2006, publicada en el 11 de Agosto de 2006, para la categoría 007 (titulado medio) correspondiente al Grupo II.

Por Resolución de 9 de septiembre de 2008 se convocó a quienes habían superado el concurso de la elección de plaza, entre las que se encontraban las servidas por los demandantes, adjudicándose las mismas provisionalmente por Orden de 23 de Septiembre de 2008. La sentencia recurrida estimó el recurso de la demandada, revocando la sentencia que había declarado despido improcedente el cese de los actores.

Recurren los trabajadores en casación para la unificación de doctrina y ofrecen como sentencia de contraste la dictada el 12 de febrero de 2009 por el Tribunal Superior de Justicia de Galicia , que teniendo reconocida por sentencia firme la condición de trabajadora indefinida no fija se vieron afectados por el mismo proceso de oferta pública de empleo para seleccionar personal laboral fijo de la categoría de los demandantes, habiendo resuelto la sentencia de contraste que se trata de un cese improcedente.

Concurre entre ambas resoluciones la preceptiva contradicción en los términos exigidos por el artículo 217 de la Ley de Procedimiento Laboral .

Alegan los demandantes la infracción por inaplicación de la Disposición Transitoria Cuarta de la Ley 7/2007 de 12 de Abril , del Estatuto Básico del Empleado Público, inaplicación del apartado IV de la Disposición Transitoria Novena bis del IV Convenio Colectivo del Personal Laboral de la Xunta de Galicia, en vigor desde el 30 de julio de 2007, por interpretación errónea de la Disposición Transitoria Dieciséis de la Ley 4/1988 de 26 de Mayo, de la Función Pública de Galicia , en virtud de la Ley 13/2007, de 27 de Julio, en vigor desde el 17 de septiembre de 2009, de la Disposición Transitoria Catorce de la vigente Ley de la Función Pública de Galicia aprobada por el Decreto Legislativo 1/2008, en vigor desde el 14 de junio de 2008, del artículo 56 del Estatuto de los Trabajadores y del artículo 110 de la Ley de Procedimiento Laboral .

La cuestión que se plantea, permanencia de trabajadores cuya relación fue declarada indefinida no fija en los puestos de trabajo servicios en virtud de sucesivos contratos temporales, cuando las plazas han sido adjudicadas provisionalmente en virtud del concurso de oferta pública de empleo, deberá ser resuelta con arreglo al parecer de la Sala emitido en el Pleno por STS de 1 de febrero de 2011 (RCUD. 899/2010 ): "CUARTO.- Para resolver el fondo del asunto es preciso partir de la realidad de que no se discute la licitud inicial del modo de contratación del demandante, interinidad por vacante, llevada a cabo por la Administración al amparo de lo previsto en el artículo 15.1 c) ET y del artículo 4 del Real Decreto 2720/1998 , y de que, en principio, la asignación de la plaza al titular que la haya obtenido tras el oportuno concurso es causa de extinción del contrato de trabajo suscrito bajo aquella modalidad (artículo 49.1 b ) ET).

Sin embargo, la discrepancia puede surgir a la hora de interpretar --como ocurre en la sentencia recurrida y en la de contraste-- lo dispuesto en las normas que se verán a continuación, y su incidencia en la licitud del cese del demandante, y de otros trabajadores que impugnaron sus ceses en similares situaciones a la que hoy analizamos.

El proceso de consolidación del empleo interino o temporal en la Administración de que ahora se trata, tiene su origen en la Disposición Transitoria 4ª de la Ley 7/2007, de 12 de abril , del Estatuto Básico del Empleado Público, donde se habilita a las Administraciones Públicas para efectuar convocatorias de consolidación de empleo a puestos o plazas de carácter estructural correspondientes a sus distintos cuerpos, escalas o categorías, que estén dotados presupuestariamente y se encuentren desempeñados interina o temporalmente con anterioridad a 1 de enero de 2005.

En esa línea, la Ley 13/2007, de 27 de julio , introdujo en la Ley 4/1988, de 26 de mayo, de la Función Pública de Galicia, la Disposición Transitoria 16ª , luego refundida en la Disposición Transitoria 14ª del Decreto Legislativo 1/2008, de 13 de marzo, de la Función Pública de Galicia , en la que se establece que, "dentro del marco de las medidas de reducción de la temporalidad y al objeto de aumentar la estabilidad en el empleo público en la Administración General de la Xunta de Galicia, la Comunidad Autónoma Gallega desarrollará, por una sola vez por plaza, un proceso selectivo de carácter extraordinario para la sustitución de empleo interino o temporal por empleo fijo ... El proceso afectará a aquellas plazas que estén cubiertas, interina o temporalmente, con anterioridad al 1 de enero de 2005 y que sigan, temporal o interinamente, cubiertas en el momento de la convocatoria. Las plazas que en el momento de la entrada en vigor de esta disposición estén en la situación prevista en el párrafo anterior se reservarán para su oferta en los procesos extraordinarios que se realicen ...".

También se aborda en la Disposición Transitoria 9ª bis, apartado 4, del IV Convenio Colectivo Único del Personal Laboral de la Xunta de Galicia ese problema, pactándose que "el personal que ostente una antigüedad posterior al 30 de julio de 1998 y anterior al 1 de enero de 2005 en la prestación de servicios para la Xunta de Galicia en virtud de sentencia judicial que reconozca su condición de personal laboral indefinido, será objeto de un proceso de consolidación de empleo según lo establecido en la Disposición Transitoria 4ª de la Ley 7/2007, de 12 de abril , del Estatuto Básico del Empleado Público y la Disposición Adicional 17ª de este Convenio ".

QUINTO.- Desde la perspectiva de la realidad de la extensión del empleo interino o temporal en la Administración en general, y en particular en la Administración demandada, la nueva redacción de la Ley de la Función Pública de Galicia que hemos antes transcrito trata de introducir por una sola vez un proceso extraordinario para consolidar esas situaciones de interinidad, con la particularidad de que esa regularización habrá de llevarse a cabo con arreglo a una serie de condiciones o requisitos legales.

El primero, el fundamental, tal y como destaca la sentencia recurrida, con cita de la sentencia del Pleno de aquélla Sala del TSJ de Galicia de 2 de junio de 2.009 , es que se está en presencia de un proceso que desde la fecha de entrada en vigor de la Ley 13/2007, de 27 de julio , se proyecta hacia el futuro, según se desprende con claridad de la expresión legal "desarrollará".

Además se exige que las plazas en cuestión "estén cubiertas, interina o temporalmente, con anterioridad al 1 de enero de 2005 y que sigan, temporal o interinamente, cubiertas en el momento de la convocatoria". De esta forma, la realización de ese proceso selectivo de carácter extraordinario para la sustitución de empleo interino o temporal por empleo fijo debería producirse después de la entrada en vigor de la norma, lo que significa que procesos de selección de personal laboral fijo que se hubieran iniciado con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley 13/2007, no se verían afectados por la reserva que se establece en el precepto .

En el caso presente (y en otros similares) ya se dijo que el inicio de la contratación de la persona que terminó por sustituir al demandante como personal laboral fijo se produce con la publicación del Decreto 161/2005 de 16 de junio , por el que se aprobó la oferta de empleo público correspondiente al personal laboral de la Administración de la Comunidad Autónoma de Galicia para el año 2.005, al que siguió la Orden de 21 de febrero de 2006 por la que se convocó proceso selectivo para personal laboral fijo de la Xunta por la categoría de la demandante, momentos ambos anteriores a la entrada en vigor de la repetida norma, en cumplimiento del procedimiento previsto en el artículo 10 de la Ley de la Función Pública de Galicia , en el que se establece que "La selección del personal laboral se efectuará de acuerdo con la oferta de empleo público, mediante convocatoria pública y a través del sistema de oposición, de concurso o de concurso-oposición libre en el que se garanticen, en todo caso, los principios constitucionales de igualdad, mérito, capacidad y publicidad, sin perjuicio de lo dispuesto en el apartado 1 del art. 37 de la Ley 7/2004, de 16 de julio , para la igualdad de mujeres y hombres".

Lo que sucede, y es el punto fundamental que origina la discrepancia de la sentencia de contraste, es que la resolución del referido concurso que se inicia en el año 2.006, parte de una relación numérica -sin especificar las plazas concretas- de las vacantes existentes y que se sacan a concurso público, y ese proceso no se culmina hasta que ocurre lo siguiente: a) en la Orden de 16 de julio de 2.008 se eleva a definitiva la propuesta de aspirantes que superaron las pruebas convocadas; b) en la Orden del 9 de septiembre de 2008 se convoca a los aspirantes para la elección de plaza, ofertándose entonces entre ellas la ocupada por el actor, y c) finalmente en la Orden de 23 de septiembre de 2008 se procede al nombramiento y se adjudica destino a los aspirantes que habían superado el proceso selectivo.

Pero ese hecho no afecta a la imposibilidad legal de proyectar la "reserva" para el proceso futuro de consolidación a que se refiere la Disposición antes transcrita de la Ley 13/2007 , sobre unas plazas que en el momento de la entrada en vigor de la misma -a los 20 días de su publicación en el DOGA de 27 de agosto de 2.007- ya se habían ofrecido a concurso y estaba en marcha el correspondiente y legalmente exigible sistema de selección, por lo que no podían verse incluidas tales plazas en un proceso de consolidación de empleo temporal e interino cuya previsión de futuro nace en septiembre de 2.007, cuando entra en vigor la Ley 13/2007 , sin posibilidad de efecto retroactivo alguno sobre normas anteriores y actuaciones de la Administración realizadas en su cumplimiento (art. 2.3 del Código Civil ), puesto que la convocatoria efectuada por la Orden de 21 de febrero de 2.006 se hizo con estricto respeto a lo dispuesto en los artículo 33 y 34 de la Ley de la Función Pública de Galicia , que en modo alguno exigen que se describan las plazas concretas, específicas que salen a concurso; basta con que se especifique en la convocatoria número y características de las convocadas.

De esta forma, las citadas Ordenes de 2.008, en las que ciertamente se especifican ya las plazas concretas, son la consecuencia no sólo lógica sino también legalmente inevitable y exigible de la culminación técnica del proceso de selección, aplicándose por la Administración, como no podía ser de otra forma, lo previsto en los citados artículos 33, 34 y concordantes de la repetida Ley de la Función Pública de Galicia , con arreglo a los que todas las convocatorias de pruebas selectivas se publicarán en el Diario Oficial de Galicia y sus bases son vinculantes para el órgano convocante y al tribunal, en coherencia con el sistema constitucional de acceso a la función pública al que se refiere el artículo 36 de aquélla Ley en el que se insiste en que el acceso a la función pública y a sus cuerpos o escalas se realizará mediante concurso, oposición o concurso-oposición libre, convocados públicamente y basados en los principios de igualdad, mérito y capacidad, y del artículo 61 de la Ley 7/2007, de 12 de abril , del Estatuto Básico del Empleado Público."

En cuanto a las consecuencias del IV Convenio Colectivo y Disposición Transitoria Novena bis, iniciada su vigencia el 30 de julio de 2007 y remitiendo su aplicación al contenido de la Disposición Transitoria Cuarta de la Ley 7/2007, de 12 de Abril , del Estatuto Básico del Empleado Público, cuantos razonamientos se viertan acerca de su trascendencia son de reproducir a propósito de la Disposición convencional invocada.

Los anteriores argumentos determinan la necesidad de coincidir con el resultado que se obtiene de la aplicación de la doctrina que se contiene en la sentencia recurrida, puesto que la ocupación de la plaza que desempeñaba interinamente el recurrente por quien legítimamente había superado el proceso selectivo convocado para ello no constituyó un despido, sino la válida extinción de una relación de trabajo, tal y como se desprende de los artículo 15.1 c) del Estatuto de los Trabajadores y 4 del R.D. 2720/1.998, de 18 de diciembre , si bien no se comparten plenamente sus argumentos o razonamientos, porque en este punto, la sentencia recurrida se decanta por la solución de afirmar que esa condición de futuro del proceso de consolidación significa que la reserva de las plazas ocupadas por temporales o interinos, sólo podrá materializarse sobre las que estén ocupadas de esa forma antes del 1 de enero de 2.005, y lo siguen estando cuando se proceda a convocar o llevar a cabo por la Administración ese proceso en un momento futuro sin referencia cierta de fecha, lo que no se corresponde con la previsión normativa específica antes razonada, en virtud de la cual esa reserva de plazas interinamente desempeñadas habrá de surtir efectos desde la entrada en vigor de la Ley 13/2007 , que estableció el compromiso y la obligación de la Administración de llevar a cabo ese concurso extraordinario de consolidación de empleo temporal o interino.

En consecuencia, oído el Ministerio Fiscal, de lo razonado se desprende la necesidad de desestimar el recurso de casación para la unificación de doctrina formulado, sin que haya lugar a la imposición de costas.

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.