STS, 7 de Marzo de 2011

La representación procesal de DOÑA Eva María , por escrito de 7 de febrero de 2003, interpuso recurso contencioso-administrativo contra la desestimación presunta por silencio administrativo de la reclamación formulada por responsabilidad patrimonial en fecha 26 de abril de 2002 ante el INSALUD por mal funcionamiento de la Administración Sanitaria. Tras los trámites pertinentes, la Sección Novena de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Madrid dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del siguiente tenor:

"Que estimando parcialmente el presente recurso contencioso-administrativo interpuesto por la Procuradora de los Tribunales Sra. Solera Lama en nombre y representación de Dª. Eva María contra la resolución desestimatoria por silencio administrativo de la reclamación de Responsabilidad Patrimonial formulada en fecha 26 de abril de 2002, debemos declarar y declaramos la disconformidad de la misma con el ordenamiento jurídico y el derecho de la actora a que le sea abonada en concepto de indemnización la cantidad de 272.260,44€ incluidos los pertinentes intereses. Sin Costas."

Notificada la anterior resolución, por la Letrada de la Comunidad de Madrid, en nombre y representación del SERVICIO MADRILEÑO DE LA SALUD y por el Procurador D. Federico J. Olivares de Santiago, en nombre y representación de la mercantil ZURICH ESPAÑA CIA. DE SEGUROS Y REASEGUROS, se presentaron escritos ante la Sección Novena de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid preparando recurso de casación contra la misma. Por resolución de fecha 12 de julio de 2006 la Sala de instancia tuvo por preparado en tiempo y forma el recurso de casación, emplazando a las partes para que comparecieran ante el Tribunal Supremo.

Recibidas las actuaciones ante este Tribunal, en fecha 3 de octubre de 2006 la representación procesal de la mercantil ZURICH ESPAÑA CIA. DE SERGUROS Y REASEGUROS presentó escrito de interposición del recurso de casación en el que hace valer dos motivos de casación al amparo del artículo. 88.1.d) de la Ley de la Jurisdicción .

En el primer motivo invoca la infracción de los artículos 318, 319 y 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , por cuanto la Sentencia de instancia hace una valoración de la prueba pericial carente de fundamento legal, pues únicamente estima el informe de la parte demandante, desatendiendo el resto de los informes periciales, incluso el emitido por la Inspección Médica del Sistema Nacional de Salud, al que según consolidada doctrina debe atribuirse una presunción iuris tantum de certeza y acierto por su independencia e imparcialidad, toda vez que es emitido por funcionarios públicos. Estima que la Sentencia no solo no ha tomado en consideración ni valorado el resto de los informes periciales, sino que además ha obviado el propio expediente administrativo de cuyo contenido se deduce que la actuación médica se efectuó en todo momento conforme a las reglas de la buena praxis, no teniendo incidencia alguna en la evolución de la paciente, el retraso de la práctica de la resonancia magnética nuclear. Las secuelas existentes, no se deben a una mala asistencia sanitaria, sino que se derivan de la intervención de hernia discal a que la paciente fue sometida, siendo éstas muy frecuentes en este tipo de intervenciones.

En el segundo motivo, alega la vulneración de la Jurisprudencia relativa al consentimiento informado, toda vez que la Sentencia de instancia sostiene que la insuficiencia de información es elemento determinante de la responsabilidad objetiva de la Administración, sin ponderar que dicha información puede efectuarse de forma oral. En el presente caso, y conforme informa uno de los facultativos intervinientes, la paciente fue informada verbalmente sobre la intervención quirúrgica que se le iba a practicar, firmando a continuación el consentimiento informado. Si bien es cierto que no se adjunta un modelo de consentimiento específico para este tipo de intervenciones, ello es debido a que en el periodo en que se realiza la intervención quirúrgica, dichos modelos eran más genéricos que los actuales. Por todo ello, la recurrente estima que en ningún caso se ha conculcado el derecho de información de la paciente.

En cuanto a la baremación de las secuelas, considera la recurrente que la Sentencia de instancia comete un error de cálculo, toda vez que en aplicación del Baremo de la Ley 30/95 de 8 de noviembre, fija en 70 puntos las secuelas físicas y psíquicas, mientras que la parte fija en 62 puntos las secuelas físicas y en 7 puntos los perjuicios estéticos, lo que supone una minoración de la indemnización que, en todo caso, se fijaría en 196.092,73€.

La representación procesal del SERVICIO MADRILEÑO DE LA SALUD, en fecha 6 de marzo de 2007 presentó escrito de interposición del recurso de casación en el que hace valer tres motivos de casación al amparo del artículo. 88.1.d) de la Ley de la Jurisdicción .

En el primer motivo alega la infracción del art. 141.1 y 2 de la Ley 30/92 de 26 de noviembre , por cuanto no existe responsabilidad cuando los actos médicos se practican de acuerdo a la Lex Artis. Partiendo de esta premisa, alega la recurrente que la jurisprudencia tiene determinado que en materia de responsabilidad patrimonial, la determinación de la correcta actuación de la Administración sanitaria delimita la relación de causalidad, estableciendo si el perjuicio sufrido por el paciente debe ser soportando por éste. Estima que el artículo 141.1 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y Procedimiento Administrativo Común determina la no indemnización de los daños derivados de hechos o circunstancias imprevisibles o inevitables, y en tal sentido se manifiestan las diversas Sentencias de esta Sala que la parte recurrente cita.

Continúa la parte su argumentación afirmando que toda actuación médica comporta un quantum de riesgo, aún cuando la misma sea conforme con la buena práctica sanitaria. Por ello sostiene que en el supuesto de producirse un indeseado evento dañoso, éste no será antijurídico y por tanto, deberá ser soportado por el que recibe la asistencia sanitaria, pues en otro caso, convertiríamos a la Administración en asegurador de toda enfermedad. En el presente caso, mantiene la existencia de buena praxis, tanto en el diagnóstico como en el tratamiento aplicado a la paciente, siendo las secuelas alegadas, una de las típicas complicaciones de este tipo de cirugía, sin que haya trascendencia el retraso en la realización de la RMN.

En el segundo motivo alega la vulneración del artículo 10.5 de la Ley General de Sanidad , relativo al consentimiento informado, toda vez que la paciente fue debidamente informada, sin que cupiera la posibilidad de sustraerse a la intervención, ya que era el único tratamiento posible.

Alega en el tercer motivo, la infracción del artículo 141.1 y 2 de la Ley 30/92 de 26 de noviembre , por cuanto la Sala de instancia ha valorado indebidamente las secuelas físicas y psíquicas, entendiendo en cuanto a las físicas, que no ha quedado acreditada la existencia de dolor, y en cuanto a las psíquicas que no proceden, puesto que sólo se pidió interconsulta a psiquiatría en dos ocasiones durante los 10 días en que la paciente estuvo ingresada y tampoco se ha acreditado que haya requerido tratamiento psiquiátrico con posterioridad. Por todo ello, considera que a las secuelas físicas le corresponden un total de 36 puntos, y determinando una indemnización por todos los conceptos no superior a 100.412,892 €.

Teniendo por interpuesto y admitido el recurso de casación por esta Sala, se emplazó a las partes recurrentes y a la Procuradora Dª Paloma Solera Lama, representante procesal de la recurrida, Dª Eva María , para que formalizaran escrito de oposición, en el plazo de treinta días, lo que verificó en tiempo y forma la Procuradora Sra. Solera Lama, quien se opuso a los recursos de casación y suplicó a la Sala dicte Sentencia que confirme la recurrida por ser plenamente ajustada a Derecho, con expresa imposición de costas a las partes recurrentes, respecto de las cuales fue declarado caducado el trámite de oposición que les fue concedido.

Conclusas las actuaciones, se señaló para votación y fallo la audiencia del día 2 de marzo de 2011, en cuyo acto tuvo lugar, habiéndose observado las formalidades legales referentes al procedimiento.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Carlos Lesmes Serrano , Magistrado de la Sala.

Constituye el objeto de este recurso de casación la sentencia de fecha 25 de mayo de 2006, dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid en el recurso 621/2003 , promovido contra la desestimación presunta por silencio administrativo, de la reclamación de Responsabilidad Patrimonial formulada el 26 de abril de 2002 ante el INSALUD por mal funcionamiento de la Administración Sanitaria.

Dicha sentencia dejó sentadas las siguientes conclusiones:

"QUINTO.- En el caso presente y examinados los informes periciales del doctor Sr. Jose Augusto aportado por la actora, doctora Micaela aportado por la codemandada, manifestaciones de los mismos en trámite de ratificación e informes médicos obrantes a los folios 98 y siguientes y 78 y siguientes del expediente, cabe extraer las conclusiones siguientes en relación con la propia intervención quirúrgica y actuaciones durante el periodo postoperatorio:

La técnica utilizada en la intervención quirúrgica no resultó plenamente adecuada a la lex artis y concretamente por cuanto conocida la existencia de una hipertrofia del plexo venoso no se acredita previsión del sangrado acontecido ni adopción de medidas médicas o quirúrgicas tendentes a evitarlo independientemente de su control una vez acontecido; por otra parte resultó afectada la raíz L5 no actuándose con el máximo cuidado sobre la zona del aracnoides que produjo la aracnoiditis, y ello sin poner en duda que la hernia se encontraba muy adherida al saco dural y a la raíz L5, lo que implicaba una mayor complejidad técnica, pero no la inevitabilidad de la afección aludida. No puede por el contrario considerar la Sala contraria a la lex artis la circunstancia de que no se efectuara una extirpación completa del disco a la vista del dictámen pericial aportado por la codemandada en el que se pone de manifiesto la existencia de dos técnicas de intervención en casos como el presente, una de ellas con discectomia exhaustiva con legrado del disco y otra con extracción exclusivamente del material discal degenerado y libre circunstancia que no entra a considerar el dictámen pericial aportado por la actora.

En el periodo postoperatorio la actora presenta desde el inicio síndrome de cauda equina parcial con paresia de musculatura extensora e hipoestesia en territorios L5 y S1 en ambos pies con disminución de sensibilidad perineal no realizándose RNH hasta el 27 de junio de 2001, tras el transcurso de 14 días desde la intervención quirúrgica poniéndose en evidencia textualmente: "Se han efectuado las secuencias apropiadas en el seguimiento cercano de cirugía para hernia discal l4-L5 con laminectomía de predominio izquierdo, restos hemáticos en el lecho relativamente fresco y claro perfil discal con alteraciones y nueva protrusión del núcleo pulposo que es ligeramente asimétrico ya que el saco herniario es medial pero también con predominio izquierdo y se genera una clara estenosis de canal relativa y secundaria además de las alteraciones inflamatorias.

La perfusión de contraste muestra aumento de captación y pesistencia/recidiva de material discal en la zona con neto predominio medial e izquierdo además de la tumefacción adyacente y también de las propias estructuras radiculares de la cola de caballo (aracnoiditis).

La pronta realización de la RNH hubiese permitido llevar a cabo algún acto médico o quirúrgico para minimizar las secuelas o incluso evitarlas, lo que concreta el perito Dr. Antonio en la posibilidad de actuar quirúrgicamente "incluso con objeto de revisar toda la zona recién intervenida drenar un posible hematoma y realizar una hemostasia completa", sin que tales consideraciones resulten desvirtuadas de contrario limitándose el perito Dra. Antonio a manifestar que "no se habría producido ningún cambio en la actuación "no concretándose en forma alguna la imposibilidad de algún tratamiento corrector.

Dicho retraso en la realización de la RNH ha de entenderse en consecuencia contrario a la lex artis."

En relación con el consentimiento informado de la paciente, cuya insuficiencia había sido denunciada en la demanda, manifestó la sentencia lo que sigue:

"SEPTIMO.- En el presente caso cabe apreciar la insuficiencia de la información recibida por la actora bastando para ello la lectura del informe de la inspectora médico obrante al folio 81 del expediente de fecha 28 de junio de 2002, donde se hace constar que se estima inadecuado el documento suscrito por la actora al no consignar "la información verbal facilitada a la interesada no pudiéndose valorar si ésta fue completa "utilizándose actualmente un modelo de consentimiento informado específico y más adecuado, concretando que "es imposible valorar si dicha información fue adecuada por no figurar en el citado documento información alguna sobre la intervención quirúrgica y sus posibles complicaciones".

Tales conclusiones son puestas de manifiesto en el informe pericial aportado por la actora y no resultan desvirtuadas por el informe pericial de la parte codemandada que en trámite de ratificación únicamente manifiesta que al existir una relación previa larga y exhaustiva de los médicos con la paciente se "deduce que la misma si estuvo informada en todo momento de los riesgos de la operación", deducción que no resulta aceptable al constituir una mera presunción carente de soporte probatorio especialmente teniendo en cuenta que a los riesgos inherentes a la intervención quirúrgica se añadía un riesgo especifico y personalizado por la concurrencia de una hipertrofia del plexo venoso perineural.

En definitiva la omisión de un adecuado consentimiento informado privó a la actora de la posibilidad de ponderar la conveniencia de sustraerse a la operación evitando sus riesgos, lo que según reiterada Jurisprudencia supone por sí misma un daño moral grave, distinto y ajeno al daño corporal derivado de la intervención."

Terminó declarando la responsabilidad patrimonial de la Administración Sanitaria madrileña y, con estimación parcial del recurso, condenó a dicha Administración al pago de una indemnización de 272.260,44€ incluidos los pertinentes intereses.

Frente a la anterior sentencia han interpuesto recurso de casación tanto la compañía de seguros ZURICH ESPAÑA CIA. DE SEGUROS Y REASEGUROS como el Servicio Madrileño de Salud, haciendo valer ambos tres motivos de casación.

En el primero de los motivos, acogido a la letra d) del art. 88.1 de la Ley Jurisdiccional , denuncia la entidad mercantil la apreciación de la prueba realizada por la Sala de instancia de la que dice que carece de todo fundamento legal por apartarse de las normas que rigen las pruebas documental y pericial. Esta afirmación se trata de sustentar en el hecho de que la Sala se sirvió únicamente del informe de la parte demandante e ignoró el resto de los obrantes en autos, particularmente el emitido por la Inspección Médica, que es el que cuenta a su juicio con mayores garantías de imparcialidad e independencia.

La sentencia impugnada, según vimos en el fundamento primero, concreta los hechos determinantes de la mala praxis en la falta de previsión del sangrado producido durante la intervención, pese a ser conocida la existencia de una hipertrofia de plexo venoso que lo propiciaba, en no extremar el máximo cuidado al intervenir sobre la zona del aracnoides lo que produjo la aracnoiditis y en el retraso en la realización de pruebas diagnósticas postquirúrgicas con finalidad reparadora pese a los síntomas iniciales y evidentes de síndrome de cauda equina parcial con paresia de musculatura extensora e hipoestesia en territorios L5 y S1 en ambos pies con disminución de sensibilidad perineal.

Centra su crítica la Compañía de Seguros especialmente en el hecho de que la Sala de instancia ha utilizado como elemento probatorio esencial en el que fundar la existencia de responsabilidad patrimonial un informe pericial de parte que no goza de las debidas garantías de imparcialidad e independencia, frente a otros, como el realizado por la Inspección Médica, que sí gozarían de las indicadas garantías. Olvida sin embargo el recurrente que es doctrina jurisprudencial consolidada ( Sentencias de 11 de marzo , 28 de abril , 16 de mayo , 15 de julio , 23 de septiembre y 23 de octubre de 1995 , 27 de julio y 30 de diciembre de 1996 , 20 de enero y 9 de diciembre de 1997 , 24 de enero , 14 de abril , 6 de junio , 19 de septiembre , 31 de octubre , 10 de noviembre y 28 de diciembre de 1998 , 30 de enero , 22 de marzo , 18 de mayo y 19 de junio de 1999 ) que no cabe invocar en casación los preceptos que en la valoración de las pruebas obligan a sujetarse a la sana crítica con el fin de sustituir la del juzgador por la propia, salvo que la misma resulte ilógica o arbitraria, o como señala la sentencia de 18 de abril de 2005 , no basta con justificar que el resultado probatorio obtenido por la Sala de instancia pudo ser, a juicio de la parte recurrente, más acertado o ajustado al contenido real de la prueba, sino que es menester demostrar que dicha apreciación es arbitraria o irrazonable, o conduce a resultados inverosímiles ( Ss. 1-3-05 , 15-3 05).

En el caso que examinamos se podrá disentir de la valoración de la prueba efectuada por la Sala de instancia pero no puede sostenerse con éxito que la misma sea contraria a las reglas de la sana crítica o resulte arbitraria o irrazonable, pues se sustenta en apreciaciones realizadas por el perito señor Jose Augusto , ratificadas en sede judicial, que se encuentran respaldadas en la propia documentación clínica e incluso en lo informado por la Inspección Médica, que indica en su informe que la hipertrofia del plexo venoso se observa en la RNM, a lo que se añade la existencia de una hemorragia severa durante la intervención quirúrgica motivada en gran medida por aquella hipertrofia del plexo venoso que fue escasamente valorada pese a ser determinante en el desarrollo de la fibrosis, causa principal de las secuelas postquirúrgicas, así como el propio retraso en la realización de pruebas diagnósticas posteriores a la intervención pese a los síntomas evidentes que presentaba la paciente de fenómenos fibrosos y la aracnoiditis que causaba el síndrome de cola de caballo.

El motivo debe ser desestimado.

Igual suerte debe correr el primero de los motivos que hace valer la Administración Sanitaria madrileña, en el que alega la infracción del art. 141.1 y 2 de la Ley 30/92 de 26 de noviembre , pues no apreciamos que los actos médicos se practicaran con arreglo a la Lex Artis por las mismas razones tenidas en cuenta por la Sala de instancia. En primer lugar, porque no se valoró convenientemente el riesgo que derivaba de la existencia de una hipertrofia del plexo venoso, que según la propia Inspección Médica se observaba en la RNM, riesgo que podía concretarse, como así fue, en una severa hemorragia con las secuelas correspondientes. En segundo lugar, porque tampoco se actuó con inmediatez con medidas correctoras ante los signos de fibrosis y aracnoiditis que causaban el síndrome de cola de caballo que presentaba la paciente, y que se manifestaron poco tiempo después de la intervención, retrasándose además indebidamente la prueba diagnóstica de RNM que vino a confirmarlos pese a su necesidad perentoria, como se deduce del propio escrito de solicitud formalizado por el facultativo que la atendía. Si a lo anterior añadimos la falta de consentimiento informado, al que nos vamos a referir en el próximo fundamento, la conclusión no puede ser otra que el establecimiento de la responsabilidad patrimonial de la Administración sanitaria madrileña en relación con los daños padecidos por doña Eva María a consecuencia de la intervención quirúrgica a que fue sometida en el Hospital Universitario Doce de Octubre de Madrid para corregir la hernia discal que padecía.

El segundo motivo que hace valer la compañía de seguros recurrente coincide con el también segundo motivo de casación que alega el Servicio Madrileño de Salud, por lo que procederemos a examinarlos conjuntamente.

En ambos se discute la apreciación de la Sala de que faltó el consentimiento informado del paciente.

Para el examen de los motivos es preciso dejar sentado que el documento en el que se recoge el consentimiento informado de la paciente, más concretamente su exclusiva firma, no recoge información alguna al aparecer las casillas correspondientes en blanco. Así lo establece la Sala de instancia y no pueden dejar de reconocerlo también los propios recurrentes.

Sin embargo, esta falta de información escrita habría sido suplida -así se dice en los recursos- mediante manifestaciones verbales, circunstancia que no acreditan de forma alguna pero que deducen de la relación existente entre la paciente y los facultativos que la atendían.

En los términos en los que está planteada la controversia no puede entenderse satisfecha la exigencia legal del adecuado consentimiento informado pues no solo falta toda indicación escrita de riesgos, alternativas y demás consecuencias que la intervención en cuestión podían suponer para la recurrente, sino que falta también toda justificación sobre la posible existencia de la adecuada información verbal, cuya acreditación corresponde a la Administración según la jurisprudencia uniforme de esta Sala, sin que pueda estar basada esa justificación en meras conjeturas, razón por lo que se ha incumplido claramente el contenido y alcance que el art. 10 de la Ley General de sanidad como con acierto concluye la Sala de instancia.

Los motivos fundados en la infracción del art. 10 de la Ley General de Sanidad deben ser desestimados.

También coinciden ambas partes recurrentes en el tercero de sus motivos de casación, en el que discrepan de la cuantía de la indemnización fijada en la sentencia.

En cuanto a la cuestión planteada debe tenerse en cuenta el criterio jurisprudencial plasmado, entre otras, en sentencia de 18 de enero de 2005 , según la cual "es doctrina constante y uniforme de esta Sala y Sección recogida entre otras en la Sentencia de 10 de junio de 2002 que "atendidos los márgenes angostos del recurso de casación, no se puede discutir la cuantía de las indemnizaciones señaladas por el Tribunal de instancia, pues, como cuestión de hecho que es, sólo podría tener acceso a la casación esta controversia en la forma en que los hechos declarados probados por la sentencia impugnada puedan ser combatidos en la misma a través de la invocación de infracción de normas o jurisprudencia en la apreciación de las pruebas - sentencias de esta Sala y Sección de 20 y 24 de enero , 14 y 23 de marzo , 14 y 25 de abril , 6 de junio , 19 de septiembre , 31 de octubre , 10 y 21 de noviembre y 28 de diciembre de 1998 ; 23 y 30 de enero , 27 de febrero , 3 de julio y 25 de septiembre de 1999 ; 18 de octubre de 2000 , y 23 y 30 de julio de 2001 " , añadiendo la sentencia de 2 de marzo de 2005 que "como valoración de hecho está excluida de control en vía casacional al no existir en el recurso de casación contencioso administrativo la posibilidad de cuestionar los hechos y su valoración realizada por la Sala de instancia si no es con invocación de infracción de preceptos sobre prueba tasada o cuando el resultado de la valoración de la Sala resulte contrario a la lógica o irracional" , o como señalan las sentencias de 2 de octubre de 2003 y 27 de mayo de 2004 , cuando se trate de una valoración absurda o arbitraria o se haya omitido algún concepto indemnizatorio.

Por lo demás, también conviene recordar que el baremo recogido en el Anexo de la Ley 30/95, de 8 de noviembre, de Ordenación y Supervisión de Seguros Privados, baremo que las partes invocan como infringido, tiene un carácter orientativo y no vinculante, con la finalidad de introducir criterios de objetividad en la determinación del quantum indemnizatorio, pero sin que pueda invocarse como de obligado y exacto cumplimiento ( SS. 27-12-1999 , 23-1-2001 , 2-10-2003 ), razón por lo que no puede fundarse un motivo casacional en la supuesta infracción de alguno de sus apartados.

Por todo ello estos motivos de casación tampoco pueden prosperar.

La desestimación de los motivos lleva a declarar no haber lugar al recurso de casación, lo que determina la imposición legal de las costas a la parte recurrente, si bien, la Sala, haciendo uso de la facultad que otorga el art. 139.3 de la LRJCA y teniendo en cuenta la entidad del recurso y la dificultad del mismo, señala en 3000 euros la cifra máxima por honorarios del letrado de la parte recurrida.