STS, 15 de Marzo de 2011

La sentencia de la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional de 16 de abril de 2008 , objeto de este recurso, contiene el siguiente fallo:

"Que desestimando el recurso contencioso administrativo interpuesto por la representación procesal de R Cable y Telecomunicaciones Galicia SA, contra la resolución del Director de la Agencia Española de Protección de Datos de 6 de octubre de 2005 que impone a dicha entidad una sanción de 300.506,05 euros, declaramos la expresada resolución conforme con el ordenamiento jurídico, por lo que las confirmamos, sin expresa imposición de costas a ninguna de las partes".

Notificada dicha sentencia se presentó escrito por la representación procesal de la referida entidad sancionada, manifestando su intención de preparar recurso de casación, dictándose providencia 28 de mayo de 2008 teniéndolo por preparado y emplazando a las partes ante esta Sala del Tribunal Supremo.

Con fecha 11 de julio de 2008 se presentó escrito de interposición del recurso, invocando cuatro motivos de casación, el primero al amparo del art. 88.1.c) de la Ley de la Jurisdicción y los demás de la letra d) de dicho precepto, solicitando que se case la sentencia recurrida y se resuelva de acuerdo con las pretensiones de la parte.

Admitido a trámite el recurso, se dio traslado a la parte recurrida para oposición, solicitando el Abogado del Estado la inadmisión y, subsidiariamente la desestimación del recurso.

Conclusas las actuaciones quedaron pendientes de señalamiento para votación y fallo, a cuyo efecto se señaló el día 9 de marzo de 2011, fecha en que tal diligencia ha tenido lugar.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Octavio Juan Herrero Pina , Magistrado de la Sala.

Por resolución del Director de la Agencia de Protección de Datos de 6 de octubre de 2005, se acuerda imponer a la entidad R Cable y Telecomunicaciones Galicia, S.A. una sanción de multa de 300.506,05 euros, por infracción del artículo 11 de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal , tipificada como falta muy grave por el artículo 44.4.b) de la misma Ley .

La Sala de instancia se refiere a los siguientes hechos probados de la resolución impugnada:

" PRIMERO. Con fecha 04/04/2001 la denunciante formalizó una solicitud de alta en los servicios de telefonía que presta la entidad R Cable en cuyo apartado "Observaciones" se efectúa de forma manuscrita la siguiente anotación "no desea sus datos aparezcan en guía telefónica alguna".

SEGUNDO. Recibida por R Cable la solicitud de alta formalizada por la denunciante, en fecha 08/04/2001 se hizo constar, en el campo "Comentarios" del fichero "CLIENTES" de la entidad, la siguiente anotación marginal: " No desea que sus datos aparezcan en guía telefónica alguna".

TERCERO. En el mismo fichero "CLIENTES" de R Cable se marcaron las opciones de "Confidencial" y "Confi. Guías", esta última con fecha 05/02/2004. Según las manifestaciones realizadas por los representantes de la operadora a los Servicios de Inspección de la AEPD, estas indicaciones expresan la oposición del abonado a aparecer en guías telefónicas. El campo "Confidencial" se marcaba con anterioridad al 30/06/2003 cuando un cliente manifestaba su oposición a figurar en repertorios telefónicos, hasta que se implantó en el sistema informático el apartado correspondiente a la LOPD. Desde ese momento, se diferencia entres acciones comerciales, cesiones y guías.

CUARTO. Los datos de la denunciante fueron incluidos en la edición en papel de la guía "Páginas Blancas 2004-2005" editada por Telefónica, Publicidad e Información SA en junio de 2004. Según la información aportada por esta entidad, los datos de la denunciante, que aparecen en la guía correspondiente a la provincia de A Coruña, fueron suministrados por R Cable".

La Sala de instancia, tras examinar el alcance de la infracción sancionada, rechaza los diversos motivos de impugnación que se articulan en la demanda, señalando: a) que " en el presente supuesto, por tanto, sí concurren las notas definitorias del tipo sancionador del artículo 44.4.b) LOPD , en relación con el articulo 11.1 de la misma, y como normativa sectorial específica, especialmente, el apartado tercero, 4 de la Orden CTE/711/2002 , según el cual: "los abonados de los servicios de telecomunicaciones disponibles al público podrán exigir a los operadores y proveedores que se les excluya de las guías telefónicas o de los servicios de consulta telefónica sobre números de abonados".

Sin que la comunicación de datos personales de la afectada por parte de R Cable a la CMT y de ésta a la entidad Telefónica para su inclusión en las paginas blancas 2004-2005, editadas por TPI, cuando dicha afectada había manifestado su voluntad contraria a dicha inclusión en su solicitud de alta de 4 de abril de 2001 (folio 31 del expediente), se encontrase autorizada por Ley alguna, ni por la LGT ni tampoco por la normativa dictada en desarrollo de la misma" . b) en relación con la infracción del principio de igualdad, por referencia a las resoluciones de 14 y 20 de enero de 2005 en las que la infracción se calificaba como falta grave, se indica que " que los antecedentes fácticos contemplados en las referidas resoluciones son distintos al supuesto de hecho ahora enjuiciado, por lo que tales resoluciones no pueden servir de válido término de comparación a efectos de considerar lesionado el invocado principio de igualdad.

En aquellas resoluciones de enero de 2005 es Telefónica, y directamente Telefónica, la que contrata con los respectivos denunciantes cuyos datos aparecen sin su consentimiento en las guías impresas, sin que en las mismas se haga la más mínima referencia a Telefónica Publicidad e Información (TPI), o cualquier otra editora de las indicadas guías impresas" . C) en cuanto a las alegaciones que ponen en cuestión la validez de las llamadas diligencias previas, por la utilización de los datos resultantes de las mismas, la Sala refiere su doctrina al respecto y concluye en " la plena validez de las actuaciones de investigación, comprobación e inspección realizadas en dicha fase preliminar de actuaciones previas y, como consecuencia de ello, la validez de la acreditación de determinados hechos en tal fase, validez que en la actualidad ha sido reforzada mediante la regulación específica que de tales diligencias previas, para los procedimientos seguidos ante la AEPD, se contiene en los artículos del RD 1720/2007, de 21 de diciembre " . d) y en cuanto a la infracción del principio de presunción de inocencia, ausencia de prueba de cargo, pues la entidad no ha cedido ningún dato a Telefónica, señala la Sala de instancia que " si bien es cierto que los datos personales de la denunciante no fueron comunicados directamente por R Cable a Telefónica Publicidad e Información, para su publicación en las "Páginas Blancas", sino que dicha actora se los comunicó a la Comisión del Mercado de Telecomunicaciones y ésta a su vez se los comunicó a Telefónica, que se los entregó a TPI para la elaboración de dichas "Páginas Blancas", ello lo que pone en evidencia es el complicado procedimiento establecido en la normativa para la elaboración de las guías, pero no es óbice para considerar que R Cable es, en definitiva, la responsable de que dichos datos personales fueran finalmente publicados en las repetidas "Páginas Blancas", en contra de la voluntad de la titular de tales datos. Ello porque ante la "observación" efectuada por dicha cliente por darse de alta en los servicios de telefonía de la entidad actora con fecha de 4 de abril de 2001 (folio 31), según la cual no deseaba que sus datos aparecieran en guía telefónica alguna, R Cable debió haber evitado la indicada publicación de los datos, mediante el adecuado funcionamiento de los pertinentes sistemas informáticos, que impidieran dicha comunicación y publicación en tales guías telefónicas".

Frente a tales pronunciamientos se interpone este recurso de casación, en cuyo primer motivo, formulado al amparo del art. 88.1.c) de la Ley de la Jurisdicción , se denuncia la infracción de los arts. 326.1 y 316.2 de la LEC, art. 1228 del Cc ., art. 24.2 de la Constitución y art. 137.1 de la Ley 30/92 , alegando que se han inobservado las normas aplicables a la valoración de la prueba y argumentando al respecto sobre el hecho de que la entidad recurrente no cedió los datos a TPI sino a la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones y el hecho de que los datos de la denunciante aparezcan en la guía de la provincia de A Coruña, puede ser debido a múltiples circunstancias y en particular al complicado procedimiento establecido e la normativa aplicable a la elaboración de las guías.

El motivo así planteado no puede prosperar, pues, en primer lugar, resulta inadmisible en cuanto, invocándose el quebrantamiento de las formas esenciales del juicio por infracción de las normas reguladoras de la sentencia al amparo del motivo previsto en la letra c) del art. 88.1 LJCA , es decir, infracción "in procedendo", lo que se argumenta es la inobservancia de las normas aplicables a la valoración de prueba, según los preceptos cuya vulneración denuncia, que como tal infracción "in iudicando" ha de hacerse valer al amparo del art. 88.1.d) de la referida Ley procesal, según señalan numerosas sentencias ( Ss. 17-9-2001 , 18-11-2003 , 8-2-2005 , 6-7-2005 ).

Este deficiente planteamiento, que no tiene en cuenta las exigencias establecidas en el art. 92.1 de la Ley de la Jurisdicción , de identificación del motivo adecuadamente en relación con la infracción que se denuncia, citando las normas o la jurisprudencia infringidas y razonando en congruencia con las mismas, hace inviable el motivo, debiéndose indicar al respecto, que la expresión razonada de los motivos que deban servir de fundamento al recurso de casación no es una mera exigencia rituaria desprovista de sentido, sino un elemento determinante del marco dentro del que debe desarrollarse la controversia y en torno al cual este Tribunal ha de pronunciarse. A tal efecto es jurisprudencia reiterada de la Sala que el escrito de interposición del recurso de casación es el instrumento mediante el que se exterioriza la pretensión impugnatoria y se solicita la anulación de la sentencia o resolución recurrida, en virtud del motivo o motivos que, como requisito objetivo esencial de la casación, autoriza hoy el artículo 88 de la nueva Ley de esta Jurisdicción.

En todo caso no está demás añadir, que tampoco son de acoger las alegaciones que la parte formula respecto de la valoración de la prueba efectuada por la Sala de instancia, pues ésta deja constancia del planteamiento de la parte y, como se ha recogido antes, razona sobre su responsabilidad aun tomando en consideración el complicado procedimiento de elaboración de las guías a que alude la parte y que esta no comunicara los datos personales de la denunciante directamente a TPI sino a la CMC y ésta a su vez a Telefónica que los entregó a TPI, de manera que no se advierte discrepancia con las apreciaciones de la parte y menos aun una valoración arbitraria o irracional de la prueba que justificara su revisión en casación.

Por todo ello este primer motivo de casación debe ser desestimado.

En el segundo motivo, formulado como el resto al amparo del art. 88.1.d) de la Ley de la Jurisdicción , se denuncia la vulneración del art. 11 de la Ley 15/1999 , en relación con los arts. 38.6 de la Ley 32/2003 y 14 de la Orden CTE/711/2002, de 26 de marzo , alegando que no ha cedido en ningún momento los datos a TPI sino a la CMC, en cumplimiento de lo establecido en los arts. 38.6 de la Ley 32/2003 y 14 de la Orden CTE/711/2002, de 26 de marzo , que obligan a entregar a dicha CMC los datos de todos los abonados, hayan dado o no su consentimiento para aparecer en las guías.

Tampoco este motivo puede prosperar, pues, en contra de lo que se sostiene por la parte, el art. 38 de la Ley 32/2003 , después de garantizar el anonimato de los datos a los abonados, establece en su nº 6, a propósito de la elaboración y comercialización de las guías de abonados a los servicios de comunicaciones electrónicas y la prestación de los servicios de información, que se realizará en régimen de libre competencia y garantizándose, en todo caso, a los abonados, el derecho a la protección de sus datos personales, incluyendo el de no figurar en dichas guías, y en congruencia con ello añade que, a tal efecto, las empresas que asignen números de teléfono a los abonados habrán de dar curso a todas las solicitudes razonables de suministro de información pertinente para la prestación de los servicios de información sobre números de abonados y guías accesibles al público, en un formato aprobado y en unas condiciones equitativas, objetivas, orientadas en función de los costes y no discriminatorias, estando sometido el suministro de la citada información y su posterior utilización a la normativa en materia de protección de datos vigente en cada momento.

De manera que no cabe hablar de una cesión o información incondicionada y al margen de las exigencias de la protección de datos legalmente establecida, como el derecho a no figurar en las guías.

En congruencia con ello, la Orden CTE/711/2002, al señalar en el art. 14 los datos de los abonados que los operadores han de facilitar a la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones, señala en el punto tercero el relativo a la manifestación de su deseo de figurar en las guías telefónicas o en los servicios de directorio y no sólo eso sino que, en el punto cuarto, se establece al menos una actualización de, entre otros, tales datos, con una periodicidad mensual, con indicación detallada de los datos sobre los que, según lo dispuesto en el apartado tercero, no se pueda informar. De manera que no puede considerarse contraria a tales preceptos la interpretación que de los mismos ha efectuado la Sala de instancia, que antes se ha reproducido, en relación con la actuación de la entidad recurrente, proporcionando los datos de la denunciante de tal forma que se produjo la publicación en la correspondiente guía, en contra del deseo expresado por la misma a la operadora de no figurar en la guía.

En consecuencia también este motivo debe ser desestimado.

Al mismo resultado conduce el examen de los motivos tercero y cuarto, en los que se denuncia, respectivamente, la vulneración del principio de igualdad establecido en el art. 14 de la Constitución y los principios que rigen el procedimiento sancionador, establecidos en los arts. 12 del R.D. 1398/1993, de 4 de agosto y el art. 69.2 de la Ley 30/1992, pues, en cuanto al tercero , no pueden acogerse las apreciaciones de la parte, que no distingue adecuadamente entre el supuesto contemplado en este caso, que supone una cesión sin consentimiento de datos para su inclusión en la correspondiente guía, con los supuestos a que se refieren las resoluciones que invoca, en los que, como dice la sentencia recurrida, "es Telefónica, y directamente Telefónica, la que contrata con los respectivos denunciantes cuyos datos aparecen sin su consentimiento en las guías impresas", sin que medie, por lo tanto, cesión de los mismos, como se deduce de las propias manifestaciones de la parte en este recurso, cuando señala que en aquel momento no existía el procedimiento de elaboración de las guías que aquí se ha expuesto sino que era Telefónica quien publicaba en las guías los datos que ella misma decidía.

Y en cuanto al cuarto motivo, tampoco puede compartirse la denuncia de infracción de los preceptos que se citan, pues el art. 69.1 de la Ley 30/92 deja claro que, en todo caso, los procedimientos sancionadores se iniciaran de oficio, ya sea por propia iniciativa, como consecuencia de orden superior, a petición razonada de otros órganos o por denuncia, de manera que la existencia de denuncia no supone la iniciación del procedimiento ni altera la forma de producirse la misma, que siempre es de oficio.

Por otra parte, el número 2 de dicho precepto establece, igualmente con carácter general, que con anterioridad al acuerdo de iniciación, podrá abrirse un periodo de información previa con el fin de conocer las circunstancias del caso concreto y la conveniencia o no de iniciar el procedimiento, en congruencia con lo cual, el art. 12 del Real Decreto 1398/1993, de 4 de agosto, establece en su número 1 que, en especial, las actuaciones "se orientarán a determinar, con la mayor precisión posible, los hechos susceptibles de motivar la incoación del procedimiento, la identificación de la persona o personas que pudieran resultar responsables y las circunstancias relevantes que concurran en unos y otros," es decir, se han de efectuar actuaciones de averiguación al respecto, es por ello que en número 2 de dicho precepto reglamentario determina la competencia para desarrollar tales actuaciones, señalando que "serán realizadas por los órganos que tengan atribuidas funciones de investigación, averiguación e inspección en la materia y, en defecto de éstos, por la persona u órgano administrativo que se determine por el órgano competente para la iniciación o resolución del procedimiento", de manera que con ello se garantizan los derechos procedimentales de los afectados y la posibilidad de control de tal procedimiento. Una consecuencia de ello es que tales actuaciones, caso de acordarse el inicio del procedimiento sancionador, se acompañarán al acuerdo correspondiente y se trasladarán al instructor, como indica el art. 13.2 del referido R.D. 1398/1993 , formando parte, por lo tanto, del expediente, con la consiguiente notificación al interesado, que con su intervención puede contradecir y cuestionar tales actuaciones.

Todo ello viene a desvirtuar las alegaciones que en contrario se formulan por la recurrente y conducen a la desestimación de estos dos motivos de casación.

La desestimación de los motivos invocados lleva a declarar no haber lugar al presente recurso de casación, lo que determina la imposición legal de las costas a la parte recurrente, si bien, la Sala, haciendo uso de la facultad que otorga el artículo 139.3 LRJCA y teniendo en cuenta la entidad del proceso y la dificultad del mismo, señala en 3.000 euros la cifra máxima como honorarios de letrado de la parte recurrida.