STS, 9 de Marzo de 2011

La Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia dictó, con fecha 17 de abril de 2008, sentencia en el recurso contencioso-administrativo número 5172 de 2003 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: «FALLAMOS: Estimamos el recurso contencioso-administrativo interpuesto por "ATL Urbanistas, S.L." contra la Orden de 29- 4-03 de la Consellería de Política Territorial, Obras Públicas e Vivienda por la que se otorgó aprobación definitiva al Plan General de Ordenación Municipal de Ourense, y la anulamos por ser contraria a derecho. No se hace imposición de costas».

Dicha sentencia se basa, entre otros, en el siguiente fundamento jurídico tercero: «El primer defecto procedimental que la demanda atribuye a la tramitación del procedimiento administrativo es la omisión de los informes de la Secretaría y de la Intervención General del Ayuntamiento de Ourense, así como de los preceptivos de naturaleza sectorial, en concreto los derivados de la legislación de patrimonio histórico, carreteras, aguas y telecomunicaciones. Con su contestación a la demanda el Ayuntamiento ha aportado copia de los informes de su Secretaría y de su Intervención, así como de los emitidos por la Dirección Xeral de Patrimonio Cultural de la Consellería de Cultura, la Demarcación de Carreteras del Estado en Galicia y la Confederación Hidrográfica del Norte. Estos tres últimos se mencionan en la Orden objeto de recurso, en la se dice que fueron emitidos, respectivamente, el 4-4-03, el 7-4-03 y el 23-1-02. Por ello no puede ser aceptado lo que la parte actora alega sobre su ausencia. No es negada tal ausencia de forma expresa en lo que se refiere al de telecomunicaciones, pues en la contestación de la Xunta de Galicia nada se dice, y en la del Ayuntamiento lo que se alega es que no resulta de aplicación al PGOM litigioso lo dispuesto en la Ley 32/2003 porque entró en vigor tras su aprobación. Es cierto este hecho, pues dicha Ley es de fecha 3-11-03 ; pero el primer párrafo de su artículo 26.2 (Los órganos encargados de la redacción de los distintos instrumentos de planificación territorial o urbanística deberán recabar de la Administración General del Estado el oportuno informe sobre las necesidades de redes públicas de comunicaciones electrónicas en el ámbito territorial a que se refieran. Los instrumentos de planificación territorial o urbanística deberán recoger las necesidades de redes públicas de comunicaciones electrónicas contenidas en los informes emitidos por el Ministerio de Ciencia y Tecnología y garantizarán la no discriminación entre los operadores y el mantenimiento de condiciones de competencia efectiva en el sector) coincide casi literalmente con el del artículo 44.3 de la precedente Ley General de Telecomunicaciones 11/1998 (Los órganos encargados de la redacción de los instrumentos de planificación territorial o urbanística deberán recabar del órgano competente del Ministerio de Fomento el oportuno informe, a efectos de determinar las necesidades de redes públicas de telecomunicaciones. Los diferentes instrumentos de planificación territorial o urbanística deberán recoger las necesidades de establecimiento de redes públicas de telecomunicaciones, señaladas en los informes del Ministerio de Fomento). El último precepto citado sí era aplicable, por lo que el no haber solicitado el informe al que se refiere supone su infracción, ante lo que tiene que ser acogido lo alegado sobre este particular por la parte actora».

También se declara en el fundamento jurídico cuarto de la sentencia recurrida que: «Aunque el acogimiento de la alegación a la que acaba de hacerse referencia determina por sí sola la estimación del recurso y excluye el examen de las cuestiones de fondo planteadas en la demanda, sí tienen que ser analizadas las demás alegaciones de la parte actora sobre defectos formales del procedimiento. Estas alegaciones no pueden ser acogidas. En la demanda no se hace referencia alguna a la normativa de hidrocarburos, y el artículo 5 de la Ley 34/1998 que se cita en el escrito de conclusiones, habla de coordinación con planes urbanísticos y de infraestructuras viarias, pero no de que sea necesario recabar algún informe. La afirmación de que no se recogió en la documentación del plan el contenido de alegación formulada por la Sra. Milagrosa no responde a la realidad desde el punto de vista formal, pues sí lo fue, y sobre ella emitió informe el equipo redactor, cuya parecer fue aceptado en el acuerdo plenario del Ayuntamiento, al contrario de lo que ocurrió con el informe de Secretaría o la propuesta de un concejal, que no vinculaban la decisión municipal. La necesidad de una declaración de impacto ambiental la fundamenta la parte actora en lo declarado por el Tribunal Supremo en dos sentencias (SSTS de 30-10-03 y 3-3-04 ) sobre la aplicación de lo dispuesto en el Real Decreto Legislativo 1302/1986 . El texto de esta norma que estaba vigente cuando se aprobó el PGOM litigioso era el introducido por la Ley 6/2001, de 8 de mayo. El apartado a) del grupo 9 de su Anexo I , al que se remite su artículo 1 , se refiere a las transformaciones del uso del suelo que impliquen eliminación de la cubierta vegetal arbustiva si afectan a una superficie superior a 100 hectáreas. Lo que ocurre es que los argumentos de la demanda sobre la aplicabilidad de esta norma y la insuficiencia del estudio de sostenibilidad ambiental que figura en el PGOM no van acompañados de afirmación alguna sobre la concurrencia de esa transformación en una superficie superior a 100 hectáreas, ni, en consecuencia, de indicaciones sobre por qué y en qué lugares el plan da lugar a que se produzca. Tampoco en el segundo otrosí de la demanda figura esa transformación entre los puntos de hecho sobre los que habría de versar la prueba. Esa omisión de datos de hecho no puede ser suplida por los que se consignan en el escrito de conclusiones que, además de no contar con respaldo probatorio, parecen ser contradictorios, pues no resulta lógico que si 823,05 hectáreas de suelo rústico se transforman en suelo urbanizable delimitado éste sólo aumente en 458,63 hectáreas, y tampoco se concreta cómo estaba clasificado anteriormente el suelo urbano y de núcleo rural que determina los aumentos que se afirman».

Notificada la referida sentencia a las partes, las representaciones procesales del Ayuntamiento de Orense y de las entidades mercantiles Desarrollos Comerciales de Ocio e Inmobiliarias de Orense S.A. y Cecosa Hipermercados S.L. presentaron ante la Sala de instancia sendos escritos solicitando que se tuviese por preparado contra ella recurso de casación y que se remitiesen las actuaciones a esta Sala del Tribunal Supremo, a lo que aquélla accedió por providencia de 2 de junio de 2008, en la que se ordenó emplazar a las partes para que, en el término de treinta días, pudiesen comparecer ante este Tribunal de Casación.

Dentro del plazo, al efecto concedido, comparecieron ante esta Sala del Tribunal Supremo, como recurrentes, el Ayuntamiento de Orense, representado por la Procuradora Doña Belén San Román López, y las entidades mercantiles Desarrollos Comerciales de Ocio e Inmobiliarios de Orense S.A. y Cecosa Hipermercados S.L., representadas por la Procuradora Doña María José Carnero López, al mismo tiempo que presentaron los correspondientes escritos de interposición de recurso de casación.

El recurso de casación interpuesto por la representación procesal del Ayuntamiento de Orense, cuyo escrito se presentó el 17 de junio de 2008, se basa en seis motivos, todos ellos, a excepción del primero, al amparo del apartado d) del artículo 88.1 de la Ley de esta Jurisdicción, y aquél al del apartado c) del mismo precepto; el primero por haber incurrido la Sala de instancia en incongruencia extra petita partium , con infracción de lo establecido en el artículo 33 de la Ley Jurisdiccional , ya que en la demanda no se planteó el incumplimiento de lo establecido en el artículo 44.3 de la Ley General de Telecomunicaciones 11/1998 , ni se pide la nulidad del Plan General por ausencia del informe al que dicho precepto se refiere; el segundo por haber vulnerado la Sala de instancia en la sentencia recurrida lo dispuesto en los artículos 63 y 66 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, ya que la infracción de una regla del procedimiento no conlleva la anulabilidad salvo que concurran los requisitos del apartado segundo del referido artículo 63 , según ha declarado la doctrina jurisprudencial que cita y transcribe; el tercero por haberse vulnerado en la sentencia recurrida lo dispuesto en los artículos 103.1 de la Constitución, 3, 4, 74 y 75 de la Ley 30/1992 , ya que el documento anulado se remitió al Ministerio de Fomento sin que emitiese el informe relativo a telecomunicaciones, por lo que el aludido trámite debe entenderse cumplido; el cuarto por haberse infringido en la sentencia recurrida lo dispuesto en el artículo 44.3 de la Ley General de Telecomunicaciones , ya que, además de haberse remitido el documento al Ministerio de Fomento, el defecto del indicado informe no debe dar lugar a la anulación del instrumento de ordenación conforme a lo dispuesto en el citado artículo 63 de la Ley 30/1992 , y ello en aras del principio de proporcionalidad; el quinto por haberse ejercitado la acción pública con abuso de derecho y, por consiguiente, conforme a lo establecido en el artículo 7.1 del Código civil , no debió ser admisible, como ha declarado esta Sala del Tribunal Supremo en las sentencia que se citan y transcriben; y el sexto porque tratándose de una revisión del planeamiento y no de una modificación puntual del mismo, las potestades de innovación han de ser tenidas como inmanentes a la naturaleza de la actuación administrativa enjuiciada, terminando con la súplica de que se anule la sentencia recurrida y se declare que la Orden por la que se aprobó el Plan General de Ordenación Municipal de Orense es ajustada a derecho.

La representación procesal de las entidades mercantiles Desarrollos Comerciales de Ocio e Inmobiliarios de Orense S.A. y Cecosa Hipermercados S.L. presentó el escrito de interposición de recurso de casación con fecha 18 de julio de 2008 y se basa en un solo motivo, al amparo de lo establecido en el apartado d) del artículo 88.1 de la Ley Jurisdicción , por haber conculcado el Tribunal "a quo", por indebida aplicación, lo establecido en el artículo 44.3 de la Ley 11/1998, de 24 de abril, General de Telecomunicaciones , ya que, dadas las competencias urbanísticas de la Comunidad Autónoma de Galicia recogidas en su Estatuto, dicho precepto no es aplicable en Galicia en el procedimiento de aprobación del planeamiento urbanístico, como se deduce de lo establecido en el artículo 41 de la Ley 1/1997, de 24 de marzo, del Suelo de Galicia , sin que el aludido precepto de la Ley General de Telecomunicaciones sea determinante de la nulidad del Plan General aprobado, pues, de repetirse el procedimiento para la aprobación de aquél, la petición del informe omitido vendría a subsanar el defecto, y, por consiguiente, un simple defecto formal subsanable no debe implicar la declaración de nulidad del Plan General, sin que al socaire de la Ley General de Telecomunicaciones pueda entenderse alterado el concepto de sistemas generales, de acuerdo con la doctrina del Tribunal Constitucional, por lo que la Sala de instancia no ha respetado el principio de proporcionalidad al declarar la nulidad del Plan General de Ordenación Urbana por un mero defecto formal, terminando con la súplica de que se anule la sentencia recurrida declarando ajustado a derecho el Plan General de Orense.

Al no haber comparecido parte alguna como recurrida en legal forma, las actuaciones quedaron pendientes de señalamiento cuando por turno correspondiese, a cuyo fín se fijó para votación y fallo el día 2 de marzo de 2011, en que tuvo lugar con observancia en su tramitación de las reglas establecidas por la Ley.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Jesus Ernesto Peces Morate,

Como puede comprobarse por la lectura de los fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida, que hemos transcrito en los antecedentes segundo y tercero de esta nuestra, la única razón por la que la Sala de instancia ha declarado la nulidad del Plan General de Ordenación Urbana de Orense es por no haberse recabado en el procedimiento de elaboración y aprobación del mismo el informe contemplado y requerido por el artículo 44.3 de la Ley General de Telecomunicaciones 11/1998 , de modo que el motivo de casación sexto de los invocados por la representación procesal del Ayuntamiento de Orense no guarda relación alguna con la razón de decidir, pues se limita a reiterar una serie de cuestiones de carácter general, que ya adujo en su demanda, y, por consiguiente, debe ser inadmitido a límine , y otro tanto sucede con el quinto de los invocados por dicha representación procesal, al abordar una cuestión que no se planteó en la instancia, cual es el pretendido abuso del derecho con el que se asegura ahora que ejercitó la acción pública la entidad demandante.

La singular forma de articular su recurso de casación la representación procesal de las entidades mercantiles comparecidas dificulta el conocimiento de los motivos que esgrime, si bien, después de una atenta lectura, nos parece que realmente sólo invoca uno, al amparo del apartado d) del artículo 88.1 de la Ley de esta Jurisdicción, por entender que el Tribunal a quo ha llevado a cabo una aplicación indebida de lo establecido en el artículo 44.3 de la Ley General de Telecomunicaciones por las razones que seguidamente esgrime, cual son las competencias autonómicas en materia de ordenación del territorio y urbanismo, plasmadas en el Estatuto de Autonomía de Galicia, en la Ley del Suelo de Galicia 1/1997, de 24 de marzo , y ello conforme a la doctrina constitucional y jurisprudencial que se cita, sin que dicha Ley General de Telecomunicaciones haya alterado el concepto de los sistemas generales contemplado en el artículo 25 del Reglamento de Planeamiento , por lo que la decisión de la Sala sentenciadora, al declarar la nulidad del Plan General por un mero defecto de forma (el defecto del informe contemplado en el mencionado artículo 44.3 de la Ley 11/1998 ) subsanable, ha vulnerado el principio de proporcionalidad, razones todas por las que a este único motivo de casación daremos respuesta al examinar los motivos de casación segundo a cuarto de los esgrimidos por la representación procesal del Ayuntamiento recurrente.

En su primer motivo de casación, el Ayuntamiento de Orense asegura que el Tribunal de instancia ha resuelto el pleito en virtud de una cuestión que no fue planteada por la demandante, cual es el defecto del informe previsto en el artículo 44.3 de la Ley General de Telecomunicaciones 11/1998 .

Este motivo debe decaer porque, como perfectamente lo explica la Sala de instancia en el fundamento jurídico tercero de su sentencia, la demandante adujo que se había omitido el informe sobre telecomunicaciones, a lo que el Ayuntamiento replicó que no estaba entonces vigente la Ley 32/2003 , pero sí lo estaba la Ley General de Telecomunicaciones 11/1998, cuyo artículo 44.3 exigía que se recabase del órgano competente del Ministerio de Fomento el oportuno informe a efectos de determinar las necesidades de redes públicas de telecomunicaciones, de modo que no ha incurrido la sentencia recurrida en incongruencia extra petitum .

En el segundo motivo de casación se afirma por la representación procesal del Ayuntamiento recurrente, y de ello se hace eco también el recurso de casación de las entidades mercantiles, que se ha infringido por la Sala sentenciadora lo dispuesto en los artículos 63 y 66 de la Ley 30/1992, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, ya que los defectos de forma sólo implican la anulación cuando impiden al acto alcanzar su fín o producen la indefensión de los interesados.

Este motivo tampoco puede prosperar porque olvidan los recurrentes que nos encontramos ante una disposición de carácter general, que no se rige por los preceptos citados sino por lo establecido en el artículo 62.2 de la misma Ley , de modo que los vicios formales, como es lógico, tiene naturaleza sustancial y su concurrencia determina la nulidad de pleno derecho de la disposición impugnada, como lo puso de relieve la demandante y, con toda corrección, lo ha estimado el Tribunal a quo , por lo que no son aplicables los principios de economía procesal ni de proporcionalidad.

La disposición general, en este caso el Plan General de Ordenación Urbana, es nulo de pleno derecho porque no se ha respetado el procedimiento legalmente establecido para su aprobación.

En el tercer motivo de casación del Ayuntamiento, y en la articulación del invocado por las otras dos recurrentes también se alude a ello, se sostiene que la Sala de instancia ha conculcado los principios de eficacia, celeridad y coordinación recogidos en los artículos 103.1 de la Constitución, 3, 4, 74 y 75 de la Ley 30/1992, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, ya que el documento anulado fue remitido al Ministerio de Fomento sin que éste formulase observación alguna, con lo que se respetó el trámite, ya que debió emitir el correspondiente informe sobre las necesidades de redes públicas de telecomunicaciones, sin que su falta implique un defecto o vicio procedimental esencial a efectos de declarar la nulidad del Plan General.

Lo cierto es que ni tal informe se recabó expresamente ni, por tanto, se emitió, de modo que el procedimiento de aprobación del Plan General adolece de un vicio sustancial de procedimiento al no recoger las necesidades de establecimiento de redes públicas de telecomunicaciones, y, por consiguiente, este motivo de casación debe ser desestimado al igual que los anteriores.

Vamos a examinar el cuarto motivo de casación del Ayuntamiento y el que subyace en todas las alegaciones del invocado por las entidades mercantiles recurrentes, cual es la indebida aplicación que la Sala sentenciadora ha hecho de lo establecido en el artículo 44.3 de la Ley General de Telecomunicaciones 11/1998 , ya que el informe, a que dicho precepto alude, no tiene el alcance y significado sustancial que le confiere la Sala sentenciadora, teniendo en cuenta el ordenamiento urbanístico propio de la Comunidad Autónoma de Galicia y el concepto de sistema general.

La previsión legal contenida en el citado precepto, con redacción prácticamente idéntica en el artículo 26.2 de la actualmente vigente Ley General de Telecomunicaciones 32/2003 , tiene por objeto instrumentar un sistema de coordinación entre las diversas competencias, concurrentes en la ordenación del territorio, de gran transcendencia jurídica, económica y social.

La ordenación territorial y urbanística es una función pública que persigue dar una respuesta homogénea a los múltiples problemas que suscita la utilización del medio físico, y que, por tanto, no puede emanar únicamente de uno solo de los tres niveles de Administraciones públicas territoriales (estatal, autonómica y local), sino que todas ellas ostentan títulos competenciales que repercuten en esa ordenación. Precisamente porque la toma de decisiones sobre la ordenación territorial se genera a la vez en diferentes niveles territoriales es inevitable que se produzca un entrecruzamiento de competencias que es preciso armonizar, y de ahí surge la necesidad de integrar esas competencias sectoriales en una unidad provista de sentido.

Aun cuando sea cierto que todas las Comunidades Autónomas han asumido la competencia exclusiva sobre la ordenación del territorio y el urbanismo ( ex artículo 148.1.3 de la Constitución), no es menos cierto que el Estado mantiene competencias que repercuten sobre esa ordenación; competencias generales cuyo ejercicio incide sobre todo el territorio español, condicionando así las decisiones que sobre la ordenación del territorio y del urbanismo pueden adoptar las Comunidades Autónomas: potestad de planificación de la actividad económica general del artículo 131.1 de la Constitución ó la titularidad del dominio público estatal del artículo 132.2 de la misma, y competencias sectoriales atribuidas al Estado ex artículo 149.1 de la propia Constitución, cuyo ejercicio puede condicionar legítimamente la competencia autonómica, como es el caso, precisamente, de las atribuidas por el subapartado 21ª del referido artículo 149.1 .

En estos y en otros casos, en que el marco competencial diseñado por la Constitución determina la coexistencia de títulos competenciales con incidencia sobre un mismo espacio físico, se hace imprescindible desarrollar técnicas de coordinación, colaboración y cooperación interadministrativas, si bien, cuando los cauces de composición voluntaria se revelan insuficientes, la resolución del conflicto sólo podrá alcanzarse a costa de dar preferencia al titular de la competencia prevalente, que desplazará a los demás títulos competenciales en concurrencia.

Al determinarse cuál es la competencia prevalente, la jurisprudencia ha resaltado una y otra vez que la competencia autonómica en materia de urbanismo y ordenación del territorio no puede entenderse en términos tan absolutos que elimine o destruya las competencias que la propia Constitución reserva al Estado, aunque el uso que éste haga de ellas condicione necesariamente la ordenación del territorio, ya que el Estado no puede verse privado del ejercicio de sus competencias exclusivas por la existencia de una competencia, aunque sea también exclusiva, de una Comunidad Autónoma, pues ello equivaldría a la negación de la misma competencia que asigna la Constitución a aquél.

Cuando la Constitución atribuye al Estado una competencia exclusiva, lo hace bajo la consideración de que la adjudicación competencial a favor del Estado presupone la concurrencia de un interés general superior al de las competencias autonómicas, si bien, para que el condicionamiento legítimo de las competencias autonómicas no se transforme en usurpación ilegítima, resulta indispensable que el ejercicio de esas competencias estatales se mantenga dentro de sus límites propios, sin utilizarla para proceder, bajo su cobertura, a una regulación general del entero régimen jurídico de la ordenación del territorio.

Con ese fín, algunas leyes estatales han previsto un informe estatal vinculante respecto de los instrumentos de ordenación del territorio. Es el caso del informe vinculante de la Administración estatal con carácter previo a la aprobación de los instrumentos de ordenación territorial y urbanística, cualquiera que sea su clase y denominación, que incidan sobre terrenos, edificaciones e instalaciones, incluidas sus zonas de protección, afectos a la Defensa Nacional; un trámite contemplado antes en la disposición adicional primera de la Ley sobre Régimen del Suelo y Valoraciones 6/1998 y actualmente en la disposición adicional 2ª del vigente texto refundido de la Ley del Suelo aprobado por Real Decreto Legislativo 2/2008 , que la Sentencia del Tribunal Constitucional 164/2001, de 11 de julio , declaró adecuado al orden constitucional de competencias, aunque apuntando que "en el ejercicio de sus competencias el Estado debe atender a los puntos de vista de las Comunidades Autónomas, según exige el deber de colaboración ínsito en la forma de nuestro Estado.... Lo expuesto basta para rechazar que la LRSV haya impuesto de forma incondicionada la prevalencia del interés general definido por el Estado frente al interés general cuya definición corresponde a las Comunidades Autónomas. Obviamente, la forma en que en cada caso el Estado emita su informe vinculante es cuestión ajena a este proceso constitucional, siendo así que el simple temor a un uso abusivo de un instrumento de coordinación no justifica una tacha de inconstitucionalidad" (fundamento jurídico 48º) .

Pues bien, con la misma finalidad y por ende la misma justificación, la Ley General de Telecomunicaciones 11/1998, en su art. 44.3 , estableció la previsión que ahora nos ocupa, a cuyo tenor se exige que los órganos encargados de la redacción de los instrumentos de planificación territorial o urbanística recaben un informe estatal para determinar las necesidades de redes públicas de telecomunicaciones, añadiéndose que esos instrumentos de planificación territorial o urbanística deberán recoger las necesidades de establecimiento de redes públicas de telecomunicaciones, señaladas en los informes elaborados en ese trámite por el órgano estatal competente.

El problema reside en que esta Ley sectorial de telecomunicaciones no define lo que entiende por " instrumentos de planificación territorial o urbanística ", y ello nos obliga a plantearnos si debemos configurar como tales única y estrictamente los que con ese carácter se dibujan en los ordenamientos propiamente urbanísticos, o si por encima del significante hemos de atender a la finalidad y contenido de la norma para determinar su inclusión en el precepto.

Situados, pues, ante la necesidad de precisar cuáles son esos instrumentos de planificación territorial o urbanística cuya aprobación está condicionada por la previa emisión del informe estatal, entendemos que, obviamente, precisarán ese informe los instrumentos de planeamiento expresa y formalmente caracterizados como tales en las correspondientes legislaciones autonómicas. Ahora bien, partiendo de la base de que desde una perspectiva de realismo jurídico lo que importa no es tanto la denominación formal del instrumento jurídico sino su naturaleza, finalidad y contenido real, pues " las cosas son lo que son, y no como se las llame " ( Sentencia del Tribunal Supremo de 27 de mayo de 2008, recurso de casación 5748/2005 ), lo verdaderamente determinante para requerir la emisión de ese informe será que, a través de la iniciativa autonómica o municipal concernida con independencia de su caracterización o presentación formal, se pretenda introducir una ordenación jurídica con repercusión sobre la ordenación territorial y urbanística, que como tal incida directamente en la esfera de intereses que justamente quiere proteger y salvaguardar la atribución competencial a favor del Estado en materia de telecomunicaciones, intereses entre los que, por cierto, se encuentra un principio esencial como es el de unidad de mercado , que opera como un límite frente a eventuales excesos de las Comunidades Autónomas en el ejercicio de sus competencias que pudieran derivar en una distorsión relevante del mercado nacional en esta materia.

Así entendemos que sería predicable también la exigencia contemplada en el tan citado artículo 44.3 a una ordenanza municipal sobre regulación de la instalación de redes de comunicaciones que formalmente no se presentase como instrumento de planeamiento urbanístico pero que de hecho contuviera una regulación tal que en la práctica viniese a subdividir la clase de suelo de que se tratara en zonas diferenciadas por razón del destino específico o aprovechamiento urbanístico concreto que se les asignase, es decir, que materialmente estuviera calificando suelo.

Del mismo modo, si la reglamentación general de una Comunidad Autónoma, sobre ordenación de las infraestructuras en red de comunicaciones, predetermina el contenido de los instrumentos de planeamiento al imponerles un contenido o marcarles unas directrices de necesaria observancia a la hora de abordar la ordenación urbanística, deberá requerirse también en su procedimiento de elaboración el cumplimiento del trámite previsto en el tan citado artículo 44.3 de la Ley General de Telecomunicaciones , pues de otro modo, si así no se hiciera, se produciría el resultado absurdo de exigir con rigor ese trámite en la elaboración del plan pero no requerirlo respecto de la norma que le marca anticipadamente su contenido, singularmente cuando esa norma reglamentaria invoque como título legitimador la competencia autonómica en materia urbanística y de ordenación del territorio, pues difícilmente puede decirse que no nos hallemos ante un instrumento de planificación urbanística cuando se trate de un reglamento que perfila el contenido de la planificación urbanística y además lo hace en nombre de la potestad autonómica para ordenar el territorio.

Es evidente que en el caso enjuiciado nos encontramos con la redacción de un instrumento de ordenación urbanística, al tratarse de un Plan General de Ordenación Urbana Municipal, claramente contemplado en el tan repetido artículo 44.3 de la Ley General de Telecomunicaciones 11/1998, de 24 de abril , que adolece de la falta de informe del Ministerio de Fomento con el fín de determinar las redes públicas de telecomunicaciones, defecto que, como vicio sustancial en la elaboración de una disposición de carácter general, debe acarrear su nulidad de pleno derecho, conforme a lo establecido en el artículo 62.2 de la Ley 30/1992, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común y, en consecuencia, el cuarto motivo de casación esgrimido por el Ayuntamiento y aducido también por las entidades mercantiles recurrentes debe se desestimado al igual que todos los demás.

La desestimación de todos los motivos de casación alegados por los recurrentes comporta la declaración de no haber lugar a los recursos de casación interpuestos con imposición a los recurrentes de las costas procesales causadas, según dispone el artículo 139.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa .

Vistos los preceptos y jurisprudencia citados, así como los artículos 86 a 95 de la Ley de esta Jurisdicción.