STS, 8 de Marzo de 2011

Ante la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, se ha seguido el recurso número 4423/1992 , promovido por D. Luis Andrés , en el que ha sido parte demandada el AYUNTAMIENTO DE OURENSE y D. Jose Ramón sobre petición de demolición de obras realizadas sin licencia.

Dicho Tribunal dictó auto con fecha 29 de julio de 2009 del tenor literal siguiente: "LA SALA ACUERDA: No haber lugar el incidente de inejecución promovido por el procurador Sr. Tovar Espada Pérez, en nombre y representación de D. Jose Ramón ; sin hacer imposición de las costas".

Interpuesto por D. Jose Ramón , recurso de súplica contra el auto antes indicado, en fecha 21 de diciembre de 2009 se dictó auto con la parte dispositiva siguiente: "LA SALA ACUERDA: Desestimar el recurso de súplica formulado pro el procurador Sr. Tovar Espada Pérez, en nombre y representación de D. Jose Ramón , contra el Auto de 29.7.09 ; sin hacer imposición de las costas".

Contra dicho auto se preparó recurso de casación por D. Jose Ramón , y elevados los autos y el expediente administrativo a este Alto Tribunal, por el recurrente se interpuso el mismo, admitiéndose por auto de fecha 8 de julio de 2010, y sustanciándose por sus trámites legales.

Acordado señalar día para la votación y fallo, fue fijado a tal fin el día 22 de febrero de 2011, en que tuvo lugar.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Rafael Fernandez Valverde, Magistrado de la Sala

Se impugna en este recurso de casación número 1492/2010 el Auto que la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia dictó en fecha 21 de diciembre de 2009 , por el que fue desestimado el recurso de súplica interpuesto por el mismo recurrente, D. Jose Ramón , contra el anterior Auto de la misma Sala, de fecha 29 de julio de 2009 , dictado en Incidente de ejecución de la sentencia dictada en el recurso contencioso-administrativo número 4423/1992 ---confirmada por Sentencia de esta Sala de 29 de febrero de 2000 ---, y que fuera formulado contra la desestimación por silencio administrativo, por parte del AYUNTAMIENTO DE OURENSE , de las peticiones formuladas en fechas de 3 de Octubre de 1991 y el 10 de enero de 1992 sobre demolición de obras realizadas sin licencia por parte del recurrente D. Jose Ramón , en Eirasvedra-Canedo (Ourense).

SEGUNDO .- Los Autos de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Galicia que ahora se recurren en casación decidieron, en concreto, en el Incidente de Ejecución de sentencia tramitado, "No haber lugar al incidente de ejecución promovido por el procurador Sr. Tovar Espada Pérez, en nombre y representación de D. Jose Ramón ; sin hacer imposición de las costas.

Una vez firme el presente Auto, requiérase al Ayuntamiento de Ourense, en la persona de su Alcalde-Presidente, a fin de que en ejecución de la Sentencia resolutoria del presente proceso se realice la correspondiente demolición".

Los Autos se fundamentaron en las siguientes argumentaciones:

1. Auto de 29 de julio de 2009 : "Del examen del conjunto de los informes técnicos recibidos y aportados en el presente incidente y en concreto a la vista del informe del Jefe del departamento de inspección técnica de edificios del Ayuntamiento de Ourense, de 6 de mayo de 2009, resulta que las diferencias existentes entre las obras construidas y el proyecto en base al actual se concedió licencia de 4 de mayo de 1983, pueden concretarse en los términos recogidos en el último informe mencionado "... 1.1.- Se construyó una planta de semisótano (denominación que se aplica ya que sólo está enterrada en parte), que no figura en el proyecto P---161/82, mediante el cual se concedió la licencia referida por la Sala. 1.2 .- El casetón de la escalera de acceso a la planta de bajo cubierta (la cubierta todavía no está construida) sobresale ligeramente del plano del faldón posterior proyectado. Se trata de una cuña de 0.45x1.23x3.63 metros. 1.3 La altura del edificio, medida desde la cota del terreno natural hasta la cota inferior del forjado de techo de la planta de piso (planta alta) es de 9.54 metros, sobrepasando así la altura que figura en el proyecto y que alcanza 7.05 metros. Se acompañan planos de plantas y de sección comparativos del proyecto y las obras construidas para una mejor exposición de los hechos manifestados. 2º.- Se aclara que las diferencias de las dimensiones en planta bajo, planta alta y planta bajo cubierta entre el proyecto y las obras construidas se deben únicamente a la forma de la parcela, ocupada en su totalidad por la edificación y que en el proyecto no estaban reflejadas de forma fidedigna ...". Teniendo en cuenta las mencionadas divergencias y que las mismas derivan de la falta de conexión entre la previa realidad material y el proyecto presentado pro el propio peticionario de la licencia, la solución propuesta por el promotor del presente incidente no se presenta como viable a los efectos de la debida ejecución, cuando el inmueble resultante no se acomoda a la correspondiente plasmación del proyecto, debiéndose por tanto proceder a la demolición según lo ya apuntado en el informe del Aparejador municipal de 18 de enero de 2005 y en el acuerdo de la Junta de Gobierno Local, de 19 de octubre de 2006, sin que se aprecie motivo alguno justificativo de una declaración de imposibilidad material, que obviamente no existe desde una perspectiva técnica, ni tampoco desde la valoración del principio de proporcionalidad ante la constatación del alcance de la referida falta de acomodación".

2. Auto de 21 de diciembre de 2009 : "No se aprecia base para acoger el recurso de súplica si se considera que no ha sido desvirtuado lo indicado en el auto de 29.7.09 respecto a la falta de conexión entre la previa realidad material y el proyecto presentado por el propio peticionario de la licencia con la inmediata consecuencia de que la solución propuesta por el promotor del presente incidente no se presenta como viable a los efectos de la debida ejecución, cuando el inmueble resultando no se acomoda a la correspondiente plasmación del proyecto, lo que a su vez conduce a lo también indicado sobre necesidad de demolición, siendo difícilmente discutible la concurrencia de la posibilidad material de la demolición, lo indicado sobre falta de acomodación excluye que la propuesta ahora recurrente en súplica pueda apoyarse en el principio de proporcionalidad".

TERCERO .- Contra dichos autos ha interpuesto D. Jose Ramón recurso de casación en el que esgrime dos motivos de impugnación, articulándolos al amparo del apartado c) del artículo 87.1 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa (LRJCA ):

En el primer motivo (87.1.c de la LRJCA) se imputa a los autos impugnados que los mismos contradicen los términos del fallo que se ejecuta: En concreto, se señala que la orden de demolición integral de toda la construcción ---que se dice dictada--- excede del fallo de la sentencia, pues la misma únicamente ordena demoler lo no recogido en el Proyecto técnico y en la licencia concedida en su día. Aun reconociendo la existencia de desajustes mínimos entre la parcela real y la dibujada en el proyecto, considera que, de conformidad con la jurisprudencia que reseña, en relación con los pequeños excesos, y con el principio de proporcionalidad, la ejecución debe de llevarse a cabo de conformidad con la propuesta técnica por el mismo presentada.

En el segundo motivo (igualmente al amparo del artículo 87.1.c de la LRJCA ) se expone que los autos dictados e impugnados contradicen el fallo que se ejecuta y resuelven cuestiones no decididas directa o indirectamente en la sentencia. Por ello considera improcedente la afirmación que se realiza en el sentido de que no existen obras adecuadas a proyecto técnico y licencia, entendiendo que se está ante un supuesto de imposibilidad material. En tal sentido recuerda que, de considerarse que la única forma de cumplir la sentencia es el derribo integral, surgiría un supuesto de inejecución material al no poder derribarse sin afectar a la vivienda y resto de edificación que sí está amparada en una licencia, y con cita de jurisprudencia, señala que el derribo íntegro excede de lo ordenado.

Dada la conexión existente entre ambos motivos, podemos analizarlos de forma conjunta. En síntesis, viene a plantearse que si fuera necesario el derribo completo de la edificación, indebidamente e ilegalmente construida, ello, por una parte, implicaría un supuesto de imposibilidad de ejecución material de la sentencia, y, por otra, un supuesto de extralimitación en la ejecución por cuanto parte de las obras resultan adecuadas al proyecto técnico y a la licencia concedida.

CUARTO .- Partiendo de los anteriores planteamientos, y para poder resolver en forma adecuada los expresados motivos, hemos de proceder a situar, de conformidad con lo que se tiene declarado por este Tribunal Supremo, la especial naturaleza del presente recurso de casación, así como el ámbito del mismo, pues ( STS 10 marzo 2004 ) "El recurso de casación atípico que permite el artículo 87 de la Ley jurisdiccional vigente contra determinadas resoluciones acordadas en forma de auto constituye una especialidad cuya concreción, en el caso del apartado c) de dicho artículo, limita la posibilidad del recurso a los supuestos en que el auto impugnado contradiga los términos del fallo que se ejecuta o resuelva cuestiones no decididas, directa o indirectamente en ejecución de sentencia, quedando excluidos todos los demás supuestos referidos a cuestiones de fondo que no se hallen comprendidos en esos dos aspectos".

Efectivamente, como señalábamos en la STS 4 marzo 2004 , "Esta Sala tiene reiteradamente declarado que los supuestos de recurso de casación contra autos dictados en fase de ejecución de sentencia, conforme a 87.1 .c) de la Ley Jurisdiccional, solamente pueden ser recurridos cuando resuelven cuestiones no decididas, directa o indirectamente, en la sentencia o contradigan los términos del fallo que se ejecuta.

Así lo recuerda la sentencia de 9 de abril de 2002 de la Sección 6ª de esta Sala Tercera, que se expresa así:

"TERCERO.- (....) En relación con ello tiene declarado reiteradamente esta Sala que "Es doctrina de esta Sala (por todas, Sentencias de 3 de julio de 1995 y 14 de mayo de 1996 ), referida a la LRJCA versión 1992 y perfectamente aplicable a la vigente Ley jurisdiccional, que a diferencia de lo que sucede con las sentencias y los demás autos susceptibles de recurso de casación, frente a los cuales el recurso puede fundarse en los motivos previstos en el artículo 95.1 de la Ley Jurisdiccional , tratándose de recurso contra autos dictados en ejecución de sentencia no son invocables otros motivos, que los que específicamente señala el artículo 94.1.c) de dicha Ley , reducidos a que los autos resuelvan cuestiones no decididas, directa o indirectamente, en la sentencia o que contradigan lo ejecutoriado. Y ello en razón de que en la casación en ejecución de sentencia no se trata de enjuiciar la actuación del Tribunal de instancia, bien al juzgar, bien al proceder, objetivo al que responden los motivos del artículo 95 , sino de garantizar la exacta correlación entre lo resuelto en el fallo y lo ejecutado en cumplimiento del mismo. En la misma línea, la STC núm. 99/1995, de 20 de junio , ha dicho que "la simple lectura de tales causas evidencia, pues, que la única finalidad que persiguen este tipo de recursos radica, estrictamente, en el aseguramiento de la inmutabilidad del contenido de la parte dispositiva del título objeto de ejecución, evitando, de este modo, que una inadecuada actividad jurisdiccional ejecutiva pueda adicionar, contradecir o desconocer aquello que, con carácter firme, haya sido decidido con fuerza de cosa juzgada en el previo proceso de declaración. Se trata, por tanto, de medios de impugnación dirigidos exclusivamente a evidenciar las posibles irregularidades que hubieran podido cometerse en la actuación judicial por la que se dota de efectividad al título sometido a ejecución y, como tales, sujetos a motivos predeterminados de fundamentación que se diferencian claramente de aquellos otros que, con carácter general, fundamentan los recursos de suplicación o casación cuando los mismos persiguen una finalidad distinta a la de la simple garantía de la integridad de la efectividad del título de ejecución". La anterior doctrina es, como se ha dicho sin duda trasladable al presente caso, a la vista del artículo 87.1.c) LRJCA , pues es claro que la ley ha mantenido los motivos específicos en que puede fundarse el recurso, en los casos de autos dictados en ejecución de sentencia" (Sentencia 25 de septiembre de 2.000, rec. 4060/1999 )".

QUINTO .- En la sentencia de instancia, de 30 de mayo de 1994 , estimatoria del recurso contencioso-administrativo se dispuso que "han de ser demolidas las obras litigiosas no contempladas en el Proyecto Técnico visado por el COAG el 12-5-82 y que sirvió de base al otorgamiento de licencia el 4-5-83 para edificio de planta baja y alta". De nuestra STS de 29 de febrero de 2000 , que rechazara el recurso de casación formulado contra la anterior, debemos destacar la expresión que se contiene en su Fundamento Jurídico Quinto: "El propio fallo recurrido declara expresamente que procede mantener las obras contempladas en un proyecto visado por el Colegio Oficial de Arquitectos y demoler únicamente las obras que ni se contemplan en el mismo".

Para proceder a la ejecución de la sentencia, el ahora recurrente ---titular de la vivienda afectada por la demolición--- instó en el mismo escrito que presentara el 2 de noviembre de 2006 ante la Sala de instancia un Incidente de Inejecución de Sentencia (por causa de imposibilidad material) y un Incidente de Ejecución de Sentencia, como consecuencia ---todo ello--- de que el Ayuntamiento de Ourense había decidido proceder a la ejecución de la Sentencia de conformidad con el informe emitido en fecha de 18 de enero de 2005 por la Aparejador Municipal en el que, en lo que aquí interesa, se decía: "Teniendo en cuenta que, además de las diferencias dimensionales de las obras construidas con respecto al proyecto aprobado, la planta sótano no se encontraba contemplada en el mismo, por lo que dicha planta deberá ser demolida. Pero constructivamente es inviable la demolición única y exclusiva de la planta sótano, por lo tanto la demolición de la planta de sótano, conllevaría la demolición de la totalidad de las obras realizadas".

Pues bien, en dicho doble, conjunto y simultáneo incidente ---que, en realidad, por lo que a la inejecución se refiere debería haber sido, en su caso, formulado por el Ayuntamiento--- lo que, en realidad se plantea por el ahora recurrente es que la decisión municipal ordenando la demolición ---demolición total--- contraviene los pronunciamientos del fallo de la sentencia, formulando, a continuación, una doble propuesta: (1) El reconocimiento de la existencia de causa de imposibilidad material para poder ejecutar la sentencia (con base en el citado Informe Técnico y el principio de proporcionalidad), y, subsidiariamente, (2) que se lleve a cabo la declaración de que la ejecución de la Sentencia no implicaba la demolición de la totalidad de la construcción, por cuanto la ejecución podía llevarse a cabo ---sin necesidad de demoler toda la construcción--- de conformidad con Informe Pericial que acompañaba de Arquitecto o de otro Informe que se emitiera en el Incidente que se promovía.

La Sala de instancia, recabando informes municipales, trató de concretar "las diferencias que existen entre las obras construidas y el proyecto en base al cual se concedió licencia de 4 de mayo de 1983 para la edificación de planta baja y alta" así como sobre "la viabilidad técnica y urbanística de la propuesta de actuación presentada por el codemandado y suscrita por el arquitecto ... " (Providencia de 29 de julio de 2008). Remitidos que fueran los mismos, y, tras la audiencia de las partes, la Sala de instancia en el primero de los autos que se impugnan, llevó a cabo las siguientes declaraciones:

1. Concretó en tres apartados (planta semisótano, casetón para acceso a planta bajo cubierta y altura de la edificación) las divergencias existentes entre las obras construidas y el proyecto con base al cual se concedió la licencia, señalando, incluso, la causa de ello, ya que la citadas divergencias "derivan de la falta de conexión entre la previa realidad material y el proyecto presentado por el propio peticionario de la licencia".

2. Rechazó la propuesta de ejecución del codemandado en la instancia, ahora recurrente, pues "la solución propuesta por el promotor del presente incidente no se presenta como viable a los efectos de la debida ejecución, cuando el inmueble resultante no se acomoda a la correspondiente plasmación del proyecto".

3. Dispuso que la demolición, como consecuencia de lo anterior, se debe de llevar a cabo "según lo ya apuntado en el informe del Aparejador municipal de 18 de enero de 2005". Y,

4. Rechazó la concurrencia de causa material de imposibilidad de ejecución de la sentencia: "Sin que se aprecie motivo alguno justificativo de una declaración de imposibilidad material, que obviamente no existe desde una perspectiva técnica, ni tampoco desde la valoración del principio de proporcionalidad ante la constatación del alcance de la referida falta de acomodación".

SEXTO .- El derribo de la totalidad del inmueble ---rechazando ambos motivos--- ni implica un supuesto de concurrencia de causa de imposibilidad material (por tener que derribarse la supuesta parte del edificio no afectada por la sentencia), ni implica o supone una extralimitación respecto de lo decidido en la sentencia, ni, en fin, puede impedirse mediante la aplicación del principio de proporcionalidad.

En la STS de 12 de mayo de 2006 resolvimos un supuesto similar al de autos, en el que se planteó la necesidad de un derribo total para proceder a la ejecución de la sentencia, cuando lo acordado en la misma fue simplemente una demolición parcial, señalándose al respecto:

"que aunque la sentencia de cuya ejecución se trate haya ordenado tan solo el derribo de una parte de la edificación ---por ser esa parte y no el todo la que contraviene las normas jurídicas infringidas por la licencia a cuyo amparo se levantó---, ello no impide que en ejecución de sentencia pueda optarse por una solución que imponga el derribo total y permita, tras él, levantar la nueva construcción ya acomodada en su totalidad a esas normas. Al contrario, (1) si el derribo total es la solución técnicamente necesaria o técnicamente más conveniente para restablecer la legalidad urbanística que la sentencia ordena, por no ser posible o no ser aconsejable el mero derribo parcial, y (2) si el derribo total no conlleva una carga de todo punto desproporcionada, bien en comparación con el beneficio inherente al derecho que la sentencia tutela, bien por comparación entre lo ilegalmente construido y lo que se acomoda a la legalidad, esa solución ---la del derribo total--- no supone contradecir los términos del fallo que se ejecuta, ni la necesidad o conveniencia técnica de ella obliga a apreciar la concurrencia de una causa de imposibilidad material de ejecutar dicho fallo. Es así, porque el derribo total no es entonces más que el cauce técnico necesario o conveniente para dar estricto y cabal cumplimiento a lo que la sentencia ordena; como tal cauce técnico, que además no comporte una carga desproporcionada, la imposición del derribo total, ni altera la ratio decidendi de la sentencia, ni el fallo de la misma, ni incorpora una solución que pueda entenderse no querida por el ordenamiento jurídico. Es así, también, porque una conclusión distinta a la que afirmamos alentaría las conductas fraudulentas y entorpecería la finalidad última de que los actos de edificación y uso del suelo se acomoden a la legalidad urbanística. Y es así, en fin, porque la conclusión distinta favorecería sin razón bastante la posición del infractor y menoscabaría sin justificación el derecho a la tutela judicial efectiva, que demanda como regla general una ejecución in natura y que no tolera ---o no debe tolerar por no existir una razón atendible--- que en una situación caracterizada por las circunstancias indicadas en (1) y (2) pueda optarse por una ejecución por equivalencia".

Sin duda alguna, tal doctrina procede aplicarla al supuesto de autos, pues no puede olvidarse que los desajustes entre la realidad física del terreno antes de proceder a la edificación y el proyecto mismo, solo son imputables al ahora recurrente; esto es, solo él debe ser responsable de haber iniciado la edificación (a) cuando las dimensiones previstas en el proyecto no se ajustaban a la realidad y a la concreta forma de la citada parcela; (b) cuando, antes del inicio de las obras, no reparó en la situación, forma y características físicas de la rasante del terreno (causante, en principio, de la realización del semisótano y del exceso de altura); y, en fin, (c) cuando por abarcar con la construcción toda la parcela no atendió a la necesarias distancias a linderos.

Obvio es que, en consecuencia, al resultar el ahora recurrente causante de los expresados desajustes, solo a él, como consecuencias colaterales se le debe imputar la necesidad de proceder al derribo total. Como dijimos en nuestra STS de 28 de septiembre de 2010 , "Tales principios presiden la ejecución de la sentencia, y se sitúan ---sin duda--- en el ámbito de lo por la misma ordenado, y, en todo caso, implicarían una afectación colateral de la vivienda, consecuencia de las irregularidades puestas de manifiesto en la sentencia, cuya obligación de soportar deriva de tal irregular origen".

Los motivos, pues, han de rechazarse.

SEPTIMO .- Al declararse no haber lugar al recurso de casación procede condenar a la parte recurrente en las costas del recurso de casación (artículo 139.3 de la citada LRJCA ), debiendo establecerse, como límite, en cuanto a la minuta de letrado, a la vista de las actuaciones procesales, la cantidad de 2.000 euros.

Por todo ello, en nombre de S. M. el Rey y en el ejercicio de la potestad que, emanada del pueblo español, nos concede la Constitución.