STS, 15 de Marzo de 2011

PonenteSEGUNDO MENENDEZ PEREZ
ECLIES:TS:2011:1157
Número de Recurso3148/2009
ProcedimientoRECURSO CASACIÓN
Fecha de Resolución15 de Marzo de 2011
EmisorTribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a quince de Marzo de dos mil once.

VISTO por la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo el recurso de casación interpuesto por la ADMINISTRACIÓN DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DE ARAGÓN, representada y dirigida por el Letrado de sus Servicios Jurídicos, contra sentencia de la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Aragón, sobre impugnación de la Orden de 24 de enero de 2005 del Departamento de Salud y Consumo, por la que se regula la cirugía bariátrica.

Se ha personado en este recurso, como parte recurrida el ILUSTRE COLEGIO OFICIAL DE MÉDICOS DE ZARAGOZA, representado por el Procurador de los Tribunales D. Alejandro González Salinas.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

En el recurso contencioso-administrativo número 112/2005 la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Aragón, con fecha 31 de marzo de 2009, dictó sentencia cuyo fallo es del siguiente tenor litera: "FALLAMOS: Que conociendo del presente recurso contencioso-administrativo número 112/05-D, interpuesto por la Procuradora Dª. Nieves Omella Gil, en nombre y representación del COLEGIO OFICIAL DE MÉDICOS DE ZARAGOZA, contra la Orden de 24 de enero de 2005 del Departamento de Salud y Consumo, por la que se regula la cirugía bariátrica en la Comunidad Autónoma de Aragón, debemos declarar y declaramos:

- Se anulan el inciso final del artículo primero ("así como los criterios a utilizar para la toma de decisiones acerca de la indicación de este tipo de cirugía, de la técnica a utilizar y prioridad de la intervención"), los artículos tercero, cuarto y quinto , del artículo sexto, la función 3 de la "Comisión de Evaluación para la Indicación de Cirugía Bariátrica en Aragón" ["Proponer al Departamento de Salud y Consumo la actualización de los criterios de indicación de cirugía bariátrica (criterios de inclusión, de exclusión y contraindicaciones), de selección de la técnica y vía de abordaje a utilizar y de prioridad para la realización de la intervención"], y los apartados 1.a), 1.b) y 1.c) de la periodicidad de las reuniones de dicha Comisión ["a) Para la actualización de los criterios de indicación de cirugía bariátrica. b) Para la actualización de los criterios de selección de la técnica de cirugía bariátrica. c) Para la actualización de los criterios de prioridad para la realización de la intervención"], del artículo séptimo, el apartado 1 del párrafo segundo ("1 . Actualizar los criterios de indicación cirugía bariátrica, de selección de la técnica y vía de abordaje a utilizar y de prioridad para la intervención"), y los Anexos 2 y 3 de la mentada Orden de 24 de enero de 2005, del Departamento de Salud y Consumo.

- Se mantienen las demás disposiciones: la regulación relativa a los requisitos y condiciones específicas que deben cumplir los Servicios de Cirugía General y del Aparato Digestivo para poder realizar las intervenciones quirúrgicas para el tratamiento de la obesidad mórbida mediante la Cirugía Bariátrica en la Comunidad Autónoma de Aragón y las normas de organización interna.

No se hace especial pronunciamiento sobre costas".

SEGUNDO

Contra dicha sentencia ha preparado recurso de casación la representación procesal de la ADMINISTACIÓN DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DE ARAGÓN, interponiéndolo en base al siguiente motivo de casación:

Único: Al amparo del artículo 88.1.d) de la Ley de la Jurisdicción por infracción de las normas del ordenamiento jurídico o de la jurisprudencia que fueran aplicables para resolver las cuestiones objeto de debate, al infringir la sentencia recurrida el artículo 43 de la Constitución Española, puesto en relación con los artículos 2.2 y 41 de la Ley 14/1986, de 25 de abril , General de Sanidad, así como el artículo 4.3 del Real Decreto 1277/2003, de 10 de octubre , por el que se establecen las bases generales sobre autorización de centros, servicios y establecimientos sanitarios. Así como la jurisprudencia del Tribunal Supremo que cita.

Y termina suplicando a la Sala que "...dicte en su día, previa la tramitación que procede, Sentencia estimatoria del presente recurso, casando la sentencia recurrida dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Aragón".

TERCERO

La representación procesal del ILUSTRE COLEGIO OFICIAL DE MÉDICOS DE ZARAGOZA, se opuso al recurso de casación interpuesto de contrario y suplica en su escrito a la Sala que "...sea dictada una sentencia por la que se desestime dicho recurso, con expresa imposición de costas a la administración recurrente".

CUARTO

Mediante providencia de fecha 2 de febrero de 2011 se señaló el presente recurso de para votación y fallo el día 1 de marzo del mismo año, en cuya fecha han tenido lugar dichos actos procesales.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Segundo Menendez Perez, Magistrado de la Sala.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

Conociendo de un recurso interpuesto por el Colegio Oficial de Médicos de Zaragoza contra la Orden de 24 de enero de 2005, del Departamento de Salud y Consumo, por la que se regula la Cirugía Bariátrica en la Comunidad Autónoma de Aragón, afirma la Sala de instancia en su sentencia que dicha Orden " contiene tres tipos de normas: a) Las relativas a los requisitos y condiciones que deben cumplir los Servicios de Cirugía General y del Aparato Digestivo para poder realizar las intervenciones quirúrgicas de cirugía bariátrica en la Comunidad Autónoma de Aragón, b) Las relativas a los criterios a utilizar para la toma de decisiones acerca de la indicación de este tipo de cirugía, de la técnica a utilizar y de la prioridad para la intervención, y c) Las que regulan los protocolos de actuación y seguimiento de los pacientes ".

Añade después que " nada cabe objetar a los preceptos del primer tipo, pues los requisitos y condiciones puramente sanitarias que se establecen en la Orden se enmarcan dentro del desarrollo normativo del Decreto 106/2004, de 27 de abril , que aprueba el Reglamento por el que regula la autorización de centros y servicios sanitarios en Aragón ". Afirmación que, tras la cita y trascripción de diversas normas autonómicas, sustenta en el siguiente razonamiento: " Por lo tanto, como la regulación contenida en la Orden impugnada acerca de los requisitos y condiciones que deberán cumplir los Servicios de Cirugía General y del Aparato Digestivo para poder realizar las intervenciones quirúrgicas de cirugía bariátrica constituye el último escalón de la pirámide normativa, dictándose en desarrollo del Decreto 106/2004, de 27 de abril, que es a su vez desarrollo del artículo 36 .e) de la Ley 6/2002, de 15 de abril, de Salud de Aragón , cuenta con habilitación expresa y la entidad actora no aduce que haya rebasado el ámbito estricto y rigurosamente ejecutivo de las normas que el Decreto contiene, es llano que no procede su anulación, y así lo entiende, en puridad, el propio Colegio Oficial de Médicos de Aragón, quien impugna la Orden de 24 de enero de 2005 en razón a que determinadas normas (no todas) carecen de habilitación legal suficiente ".

Distinta es la decisión que alcanza para los otros dos tipos de normas. Ahí, tras referirse a los artículos 36 y 53.1 de la Constitución, en donde no olvida que la reserva de ley para la regulación de las profesiones tituladas, como lo es la de médico, no excluye la intervención del Reglamento bajo las condiciones que cita, y al art. 4.7 de la Ley 44/2003 por expresarse en él los principios a los que ha de ajustarse el ejercicio de las profesiones sanitarias, en donde tampoco olvida que el carácter "básico" de ese precepto no exige necesariamente que su desarrollo autonómico haya de hacerse por normas de rango legal, afirma, siendo ese el punto de partida de su razón de decidir, " que ese desarrollo no se puede hacer mediante Orden de un Consejero ". Afirmación que sustenta a continuación en los siguientes razonamientos:

" En principio, el ámbito material en que la potestad reglamentaria del Consejero actúa es el de la organización interna de los servicios de su Departamento respectivo. Las normas reglamentarias externas no pueden ser dictadas por los Consejeros (sino por el Gobierno), salvo que cuenten con una habilitación específica, como precisa el artículo 25.6 de la Ley 1/1995, de 16 de febrero, del Presidente y del Gobierno de Aragón, según el cual corresponde a los Consejeros "dictar disposiciones normativas para desarrollar las leyes o los reglamentos del Gobierno que le habiliten expresamente para ello."

Sentado lo anterior como la Orden impugnada contiene normas reglamentarias externas para las que el Consejero de Salud y Consumo carece de habilitación expresa, es claro que procede la estimación del recurso entablado, si bien de modo parcial, en cuanto a las disposiciones carentes de la necesaria cobertura, a saber las relativas a los criterios a utilizar para la toma de decisiones acerca de la indicación de este tipo de cirugía, de la técnica a utilizar y de la prioridad para la intervención y las que regulan los protocolos de actuación y seguimiento de los pacientes [...]".

SEGUNDO

La Administración de la Comunidad Autónoma de Aragón interpone contra esa sentencia recurso de casación, formulando al amparo del art. 88.1.d) de la LJ un único motivo, en el que denuncia la infracción del art. 43 de la Constitución, puesto en relación con los artículos 2.2 y 41 de la Ley 14/1986, de 25 de abril, General de Sanidad ; así como del art. 4.3 del Real Decreto 1277/2003, de 10 de octubre , por el que se establecen las bases generales sobre autorización de centros, servicios y establecimientos sanitarios; y, también, de la jurisprudencia, con cita en concreto de las sentencias de este Tribunal de 12 de julio de 1982 , 24 de enero de 1990 y 17 de febrero de 1998 .

En su desarrollo, reconoce aquella Administración que las normas anuladas lo han sido " por carecer el Consejero del departamento de habilitación expresa para su regulación ". Acto seguido trascribe esos razonamientos de la sentencia de los que hemos dado cuenta en los dos últimos párrafos del fundamento de derecho anterior, afirmando que los mismos suponen "una infracción de la potestad autoorganizativa de esta Administración y [de] la competencia reglamentaria, previa habilitación, de los Consejeros de las Comunidades Autónomas ". Dice después que los artículos 2.2 y 41 de la Ley General de Sanidad "determina la competencia de las Comunidades Autónomas para dictar normas de desarrollo y complementarias en el ejercicio de las competencias que les atribuyen sus correspondientes Estatutos de Autonomía ". Que " el artículo 4.3 del Real Decreto 1277/2003 ... señala en su párrafo segundo la posibilidad de las Comunidades Autónomas de completar los requisitos mínimos en su ámbito ". Que dicho desarrollo se llevó a cabo por el Decreto 106/2004, del Gobierno de Aragón, cuya Disposición final segunda recoge " una habilitación al Consejero del Departamento para dictar las normas necesarias en desarrollo y ejecución de dicho Decreto ". Que la Orden de 24 de enero de 2005 del Departamento de Salud y Consumo " regula, dentro del ámbito autoorganizativo y de su competencia material, tal y como se había habilitado, las condiciones de la cirugía bariátrica en el ámbito de la Comunidad Autónoma de Aragón ". Que " en consecuencia el Consejero tiene competencia para dictar dicha norma, en virtud de habilitación expresa, y por no exceder del ámbito de su respectiva competencia material" . Que el contenido de aquella Orden " nada tiene que ver con condición alguna necesaria para que los médicos puedan ejercer la profesión, sino que su contenido tiene por objeto regular las condiciones sanitarias de unas intervenciones concretas ". Que " estos requisitos y condiciones puramente sanitarios que se establecen en la Orden, deben enmarcarse dentro del desarrollo normativo del Decreto 106/2004, de 27 de abril, del Gobierno de Aragón... ", dado lo dispuesto en sus artículos 3, 4 y 5 y en su Disposición final segunda. Decreto que a su vez es desarrollo normativo del art. 36.e) de la Ley de Salud de Aragón , habilitado para ello por la Disposición final cuarta de ésta.

Líneas después, aquel desarrollo del motivo de casación trascribe en parte la sentencia de la Sección Tercera de esta Sala del Tribunal Supremo de fecha 17 de febrero de 1998, dictada en el recurso núm. 2693/1990 , que, por lo que la parte trascribe, cabe adelantar ya que en nada favorece su tesis. Y, tras afirmar de nuevo que en el presente caso existe habilitación legal al Consejero del Departamento de Salud y Consumo, concluye diciendo que " la regulación contenida en la Orden impugnada no tiene un contenido de desarrollo del ejercicio de la profesión titulada médico sino que se trata del desarrollo del derecho a la salud de los ciudadanos recogido en el artículo 43 del texto constitucional , desarrollado por la Ley General de Sanidad, Ley de Salud de Aragón, Decreto 106/2004 del Gobierno de Aragón ... y, finalmente, por la Orden [impugnada]... que en ningún caso [regula] el ejercicio como tal de la profesión médica titular. En realidad se regula cómo se debe ejercer la medicina en este tipo de cirugía [bariátrica] y no quién debe ejercerla, cuestión diferente que insistimos de nuevo no se regula en la Orden ".

TERCERO

El motivo debe ser desestimado, sin que para justificar esta decisión sean necesarios ni muchos ni extensos razonamientos. Es así, porque la razón de decidir de la Sala de instancia nada tiene que ver en realidad con las normas estatales que se dicen infringidas, traídas aquí con un mero carácter instrumental, a modo de medio o excusa para analizar, no tanto la incidencia de esas normas en la decisión del litigio, ni mucho menos que el sentido de ésta haya de depender de lo dispuesto en ellas, sino, más bien, para reexaminar una cuestión -la única que en verdad constituye aquella razón de decidir- cuyo contenido no rebasa el ámbito de la interpretación y aplicación de normas autonómicas, incumpliendo así este recurso de casación, pese a las normas citadas, la exigencia de que su fundamento real sea la infracción de normas de Derecho estatal o comunitario europeo que, a su vez, haya sido relevante y determinante del fallo recurrido (art. 86.4 LJ ).

En efecto, el contenido de la sentencia recurrida, del que hemos dado cuenta en extenso, pone de relieve con claridad que su razón de decidir se sustenta, primero, en la afirmación, certera y aquí no combatida, de que, en principio, el ámbito material en que la potestad reglamentaria del Consejero actúa es el de la organización interna de los servicios de su Departamento respectivo; después, en el análisis de la Orden impugnada, de la que dice que contiene normas reglamentarias externas; acto seguido, en la interpretación del artículo 25.6 de la Ley 1/1995, de 16 de febrero, del Presidente y del Gobierno de Aragón, de la que extrae la conclusión de que tales normas no pueden ser dictadas por los Consejeros (sino por el Gobierno), salvo que cuenten con una habilitación específica; y, finalmente, en que el Consejero de Salud y Consumo carece de esa habilitación necesaria para aquellas normas de la Orden que declara nulas.

En definitiva, no interfieren en el acierto de la decisión de la Sala de instancia las normas estatales que el motivo cita. En principio y como resulta de la propia Parte Expositiva de la Orden impugnada, la legalidad de sus normas declaradas nulas sólo depende de la habilitación que le prestara el Decreto autonómico 106/2004 , y de la que éste, a su vez, recibiera de la Ley autonómica 6/2002 .

CUARTO

La desestimación del motivo de casación alegado comporta la declaración de no haber lugar al recurso interpuesto y la imposición de las costas procesales a la parte recurrente, según establece el artículo 139.2 de la Ley Jurisdiccional, si bien, como permite el apartado tercero del mismo precepto, procede limitar su cuantía, por el concepto de honorarios de Abogado de la parte recurrida, a la cifra de tres mil euros, dada la actividad desplegada por aquél al oponerse al indicado recurso.

Por lo expuesto, en nombre de su Majestad el Rey, y en ejercicio de la potestad de juzgar que emanada del pueblo español, nos confiere la Constitución,

FALLAMOS

NO HA LUGAR al recurso de casación que la representación procesal de la Administración de la Comunidad Autónoma de Aragón interpone contra la sentencia de fecha 31 de marzo de 2009, dictada por la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Aragón en el recurso núm. 112/2005 . Con imposición a la parte recurrente de las costas de este recurso de casación, con el límite fijado en el fundamento de derecho cuarto de esta sentencia.

Así por esta nuestra sentencia, que deberá insertarse por el Consejo General del Poder Judicial en la publicación oficial de jurisprudencia de este Tribunal Supremo, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos . PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente de esta Sala Excmo. Sr. D. Segundo Menendez Perez, todo lo cual yo el Secretario, certifico.

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