STS, 11 de Marzo de 2011

Ponente:JOSE MANUEL BANDRES SANCHEZ-CRUZAT
Número de Recurso:4309/2010
Procedimiento:RECURSO CASACIÓN
Fecha de Resolución:11 de Marzo de 2011
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo
RESUMEN

RADIODIFUSION. SUSPENSION. En suma, debemos descartar que la Sala de instancia haya infringido los artículos 129.1 y 130.1 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, pues consideramos que ha ponderado, adecuadamente, los intereses en conflicto, ya que no cabe desconocer que las medidas adoptadas para la implantación y extensión en todo el territorio nacional de la televisión digital terrestre se enmarcan en las políticas de desarrollo de la sociedad de la información promovidas por la Unión Europea, de modo que este interés público prevalece sobre los intereses económicos que aduce la mercantil recurrente. Se desestima la suspensión. Se desestima la casación.

 
ÍNDICE
CONTENIDO

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a once de Marzo de dos mil once.

VISTO el recurso de casación registrado bajo el número 4309/2010, interpuesto por el Procurador Don Manuel Lanchares Perlado, en representación de la entidad mercantil SES ASTRA IBÉRICA, S.A., con la asistencia de Letrado, contra el Auto de la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional de 25 de mayo de 2010, dictado en la pieza de medidas cautelares del recurso contencioso-administrativo 153/2010 , que desestimó el recurso de súplica interpuesto contra el precedente Auto de 28 de abril de 2010 , que acordó denegar la suspensión cautelar de la ejecución de la resolución del Secretario de Estado de Telecomunicaciones y para la Sociedad de la Información de 20 de enero de 2009, por la que se publica el Convenido marco de colaboración entre le Ministerio de Industria, Turismo y Comercio y la Ciudad de Ceuta, para la ejecución del Plan Nacional de Transición a la TDT. Ha sido parte recurrida la ADMINISTRACIÓN DEL ESTADO, representada y defendida por el Abogado del Estado.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

En la pieza de medidas cautelares del recurso contencioso-administrativo 153/2010, la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional dictó Auto de fecha 25 de mayo de 2010 , que desestimó el recurso de súplica interpuesto contra el precedente Auto de 28 de abril de 2010 , cuya parte dispositiva, dice literalmente:

SE DENIEGA LA SUSPENSIÓN del acto administrativo impugnado en los autos principales, a que se ha hecho mención en el primer antecedente de hecho de esta resolución.

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SEGUNDO

Contra el referido auto preparó la representación procesal de la entidad mercantil SES ASTRA IBÉRICA, S.A. recurso de casación, que la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional tuvo por preparado mediante providencia de fecha 18 de junio de 2010 que, al tiempo, ordenó remitir las actuaciones al Tribunal Supremo, previo emplazamiento de los litigantes.

TERCERO

Emplazadas las partes, la representación procesal de la entidad mercantil SES ASTRA IBÉRICA, S.A. recurrente, compareció en tiempo y forma ante este Tribunal Supremo, y con fecha 6 de septiembre de 2010, presentó escrito de interposición del recurso de casación en el que, tras exponer los motivos de impugnación que consideró oportunos, concluyó con el siguiente SUPLICO:

Que tenga por presentado este escrito, por personado al Procurador que suscribe en representación de SES Astra Ibérica S.A., y por formalizado recurso de casación contra el auto dictado por la Sección 1ª de la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional, el día 25 de mayo de 2010 , por el que se desestima el recurso de súplica interpuesto por mi mandante contra la resolución de fecha 28 de abril de 2010 y, tras la tramitación procesal oportuna, case y anule el referido auto y, en su lugar, dicte resolución en la que, asumiendo los motivos de casación aducidos por mi mandante, los estime y, con arreglo a la pretensión cautelar ejercitada por mi mandante en el escrito de interposición del recurso contencioso-administrativo, declare la procedencia de suspender la eficacia del convenio marco de colaboración celebrado entre el Ministerio de Industria, Turismo y Comercio y la Ciudad Autónoma de Melilla (sic), publicado en el Boletín Oficial del Estado número 47, de 24 de febrero de 2009.

Subsidiariamente a la pretensión principal de suspensión total de la eficacia del convenio impugnado, en caso de que la empresa o empresas beneficiarias hayan recibido ayudas, se decrete la suspensión de las actuaciones subvencionales dirigidas a la tecnología terrestre de modo tal que aquéllas no puedan invertir las cantidades recibidas y que la Administración autónomica deje de asumir los costes recurrentes o de mantenimiento de los equipos, instalaciones o cualesquiera otros elementos de red, debiendo restituir las mismas a las Administraciones concedentes, o ingresar los fondos en una cuenta bloqueada, con el fin de que las beneficiarias no conserven su disposición, en tanto no se acredite, con arreglo al artículo 88.3 del Tratado Constitutivo de la Comunidad Europea vigente al tiempo de la firma del convenio (artículo 108.3 del actual Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea) que ha recaído decisión definitiva por parte de la Comisión Europea respecto del otorgamiento de las ayudas .

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CUARTO

La Sala, por providencia de fecha 15 de diciembre de 2010, admitió el recurso de casación.

QUINTO

Por providencia de la Sala de fecha 26 de enero de 2011 se acordó entregar copia del escrito de formalización del recurso a la parte comparecida como recurrida (la ADMINISTRACIÓN DEL ESTADO) a fin de que, en el plazo de treinta días, pudiera oponerse al recurso, lo que efectuó el Abogado del Estado en escrito presentado el 2 de febrero de 2011, en el que efectuó las alegaciones que consideró oportunas y lo concluyó con el siguiente SUPLICO:

que teniendo por presentado este escrito con su copia se sirva admitirlo, teniendo por formulado escrito de oposición al recurso, debiendo ser inadmitidos ambos motivos y en su defecto ser desestimado, confirmando la sentencia (sic) recurrida. Con condena en costas de la recurrente .

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SEXTO

Por providencia de fecha 8 de febrero de 2011, se designó Magistrado Ponente al Excmo. Sr. D. Jose Manuel Bandres Sanchez-Cruzat, y se señaló este recurso para votación y fallo el día 9 de marzo de 2011, fecha en que tuvo lugar el acto.

SÉPTIMO

El Procurador Don Manuel Lanchares Perlado, en representación de la entidad mercantil SES ASTRA IBÉRICA, S.A., presentó escrito el día 8 de febrero de 2011, en el que tras efectuar las alegaciones que consideró oportunas, lo concluyó con el siguiente SUPLICO:

Que tenga por presentado este escrito con sus documentos adjuntos, se sirva admitirlos e incorpore todos ellos a los autos de este procedimiento, con objeto de que sean tenidos en consideración en la votación y fallo de este recurso, suspendiéndose la eficacia del convenio marco al que afecta el presente recurso .

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OCTAVO

Por diligencia de ordenación de 9 de febrero de 2011, se acordó unir el escrito presentado por la representación procesal de la entidad mercantil SES ASTRA IBÉRICA, S.A. y dar traslado del mismo al Abogado del Estado para que alegue lo que a su derecho convenga, por plazo de cinco días, lo que efectuó el Abogado del Estado por escrito presentado el 15 de febrero de 2011, en que tras efectuar las alegaciones que consideró oportunas, lo concluyó con el siguiente SUPLICO:

que teniendo por presentado este escrito con su copia se sirva admitirlo, teniendo por formuladas las alegaciones que anteceden.

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Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Jose Manuel Bandres Sanchez-Cruzat, Magistrado de la Sala.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

Sobre el objeto del recurso de casación.

El recurso de casación que enjuiciamos, se interpone por la representación procesal de la entidad mercantil SES ASTRA IBÉRICA, S.A. contra el Auto dictado por la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional de 25 de mayo de 2010 , que desestimó el recurso de súplica formulado contra el precedente Auto de 28 de abril de 2010 , que acordó denegar la suspensión de la ejecución de la resolución del Secretario de Estado de Telecomunicaciones y para la Sociedad de la Información de 20 de enero de 2009, por la que se publica el Convenio marco de colaboración entre le Ministerio de Industria, Turismo y Comercio y la Ciudad de Ceuta, para la ejecución del Plan Nacional de Transición a la TDT.

SEGUNDO

Sobre la fundamentación de los Autos recurridos.

El Auto dictado por la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional de 28 de abril de 2010 , acuerda denegar la suspensión de la referida resolución con base en los siguientes razonamientos:

[...] La primera razón que invoca la parte actora para interesar de esta Sala la suspensión de la ejecución de los referidos Convenios interadministrativos es el "periculum in mora". A su juicio, la ejecución de los Convenios, a los que se irá nutriendo de una mayor financiación a través de nuevos anexos, expulsará a SES ASTRA del mercado del servicio portador de soporte del servicio de televisión. Ello es así por cuanto SES ASTRA es la principal compañía proveedora de servicios de telecomunicaciones por satélite de España, especialmente para la difusión del servicio de televisión, y resulta claramente perjudicada por los convenios impugnados en la medida en que priman a una única plataforma, la plataforma por ondas terrestres, monopolizada por la compañía Abertis, en detrimento de las demás y de la pluralidad y calidad de la oferta que finalmente recibirán los consumidores.

El "periculum in mora", conforme el art. 130.1 LJCA , pone el acento en la naturaleza irreparable o difícilmente restituible de los perjuicios que al recurrente podrían irrogársele en el caso de ejecutarse el acto o disposición cuestionada, esto es, en la circunstancia, que ha de quedar satisfactoriamente probada, de que la ejecución, es decir, el despliegue natural de los efectos de la actividad enjuiciada pudiera hacer perder al recurso su finalidad.

Pues bien, como acertadamente señala la Abogado del Estado, los perjuicios de difícil o imposible reparación denunciados no son propiamente derivados de los Convenios suscritos entre la Administración General del Estado y las Comunidades Autónomas cuya impugnación se realiza en el presente recurso, sino que se trata de daños futuros y consecuencia de otros actos -nuevos Anexos a los Convenios y apuesta de las Administraciones por las plataformas digitales de difusión terrestre- que el actor presume que se van a producir y que a su juicio le expulsará del mercado, pero que en este momento a través de la documentación aportada no puede alcanzarse ninguna certeza de que se vayan a producir.

De la lectura de los diversos Convenios no puede concluirse en modo alguno que haya una apuesta clara y de futuro por la plataforma digital de difusión terrestres frente a las plataformas de difusión a través de satélite que sea irreversible como sostiene insistentemente el recurrente. Más bien de lo que se trata es de garantizar con la adopción de muy diversas medidas el que la cobertura digital sea equivalente a la analógica lo que supone facilitar, entre otras cosas, la digitalización de centros pertenecientes a las redes de radiodifusores actualmente existentes. De ahí a sostener que se la excluye del mercado con estos Convenios media un abismo. No se aprecia, por tanto, el periculum in moras tal y como ha sido planteado.

[...] En segundo lugar se sostiene como motivo de suspensión de los actos impugnados la apariencia de buen derecho de la pretensión cautelar. Los vicios que se apuntan son, por un lado, la apuesta exclusiva por la tecnología terrestre, infringiéndose así la normativa sobre telecomunicaciones, y, por otro, la vulneración de la libre competencia en el sector de las telecomunicaciones por satélite al existir un favorecimiento de la empresa Abertis.

Lo que se denomina el "fumus boni iuris", no es sino una llamada al Tribunal sentenciador para que emita un pronóstico razonable y fundado sobre los indicios que pudieran fundamentar una estimación del recurso y, desde esta perspectiva, no pueden convertirse en el elemento decisivo para la resolución del incidente cautelar si esta previsión sobre las resultas del pleito no viene acompaña, además, de una acreditación suficientemente sólida del riesgo que corren los intereses invocados por el recurrente para el caso de no obtenerse la tutela cautelar.

Debe añadirse, a este respecto, que el "fumus boni iuris" debe apreciarse con rigor y prudencia para no convertir el proceso cautelar en una especie de tutela anticipada a cuenta de la sentencia, sobre la base de una previsión o pronóstico que sólo puede establecerse, por regla general, con fundamento en determinados indicios y presunciones, que no en pruebas concluyentes, pues precisamente la finalidad del proceso todo es la de determinar, previos los trámites procesales, esto es, tras la demanda y contestación, la prueba y la fase de conclusiones, la conformidad o no al ordenamiento jurídico del acto o disposición impugnados.

Pues bien, como señalábamos en el fundamento anterior de los Convenios impugnados no se deduce prima facie que tal favorecimiento de la empresa Abertis vaya a producirse por parte de las Comunidades Autónomas receptoras de esos concretos fondos públicos destinados a la ejecución del Plan Nacional de Transición a la TDT de suerte que principios como los invocados por el actor se vean comprometidos o lesionados de forma irreversible, o al menos no se deduce tal cosa en esta fase procedimental de tutela cautelar.

En definitiva, para adoptar la medida interesada de suspensión de la ejecutividad de los Convenios impugnados esta Sala debería tener la certeza o al menos la razonable previsión de que la pretensión actora prosperará, circunstancia que en este momento no acontece.

Para resumir la cuestión, es preciso traer a colación la doctrina contenida en el Auto del Tribunal Supremo de 7 de noviembre de 1995 , que limita la aplicación de la doctrina del "fumus boni iuris" al señalar que:

"la doctrina del buen derecho, tan difundida, cuán necesitada de prudente aplicación, debe tenerse en cuenta al solicitarse la nulidad de un acto dictado en cumplimiento o ejecución de una norma o disposición de carácter general declarada previamente nula de pleno derecho, o bien cuando se impugna un acto idéntico a otro que ya fue anulado jurisdiccionalmente, pero no al predicarse la nulidad de un acto en virtud de causas que han de ser, por primera vez objeto de valoración y decisión en el proceso principal, pues, de lo contrario, se prejuzgaría la cuestión de fondo, de manera que por amparar el derecho a una efectiva tutela judicial se vulneraría otro derecho, también fundamental y recogido en el propio art. 24 CE , cual es el proceso con las garantías precisas de contradicción y prueba, porque el incidente de suspensión no es trámite idóneo para decidir la cuestión objeto de pleito".

[...] Teniendo en cuenta el régimen legal aplicable, así como la interpretación jurisprudencial sobre la procedencia de las medidas cautelares, cabe afirmar que en el presente caso no se ha justificado que concurran los presupuestos y circunstancias imprescindibles para acceder a lo pedido ya que no se aprecia la existencia de un "periculum in mora", ni tampoco hay elementos de convicción de suficiente peso como para dilucidar que el "fumus boni iuris" está inequívocamente del lado de la pretensión actora, una vez han sido valoradas las circunstancias concurrentes y ha sido verificado el juicio de valor y de análisis sobre los derechos e intereses invocados por la parte recurrente y los intereses públicos confiados legalmente a la Administración del Estado demandada, autora de la actuación recurrida .

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El Auto de la Sala de instancia de 25 de mayo de 2010 , desestimatorio del recurso de súplica formulado contra el precedente Auto de 28 de abril de 2010 , confirma la decisión de denegar la suspensión con los siguientes argumentos:

[...] Para analizar el recurso interpuesto conviene recordar que la medida cautelar postulada se refiere a la suspensión de la ejecución de una serie de resoluciones del Secretario de Estado de Telecomunicaciones y para la Sociedad de la Información, que recogen las Adendas a l os convenios marcos de colaboración celebrados entre el Ministerio de Industria, Turismo y Comercio con la Comunidad Autónoma de Ceuta para el desarrollo del programa de infraestructuras de telecomunicaciones en el ámbito del plan Avanza.

El objeto de dichas Adendas, según se reseña en las mismas, es determinar las condiciones de cooperación, colaboración y cofinanciación entre el Ministerio de Industria, Turismo y Comercio y la Comunidad Autónoma en cuestión, para el desarrollo del Programa de Infraestructuras de Telecomunicaciones en el marco del citado Plan Avanza, que se concretan en la ejecución de las actividades y programas detallados en el Anexo de acuerdo con las cláusulas de las mismas. También contemplan dichas Adendas la forma de financiación de esas actuaciones para el año 2008 y el dinero que el Estado transferiría a tal fin a la Comunidad Autónoma de Ceuta.

La parte recurrente, como ya se ha dicho, esgrime una serie de cuestiones que engloba bajo la concurrencia del requisito de apariencia de buen derecho o fumus boni iuris. Se trata de cuestiones complejas que son propias del fondo del asunto.

Así señala en primer lugar que la financiación prevista en las adendas constituye una ayuda del Estado dentro del significado del artículo 87.1 del Tratado Constitutivo de la CE y que no han sido notificadas previamente a la Comisión Europea, contraviniendo lo dispuesto en el artículo 88.3 del Tratado CE .

Sin embargo en una primera aproximación a dicha cuestión y a la vista precisamente del contenido del documento número 8 de la Comisión Europea, aportado con el escrito de interposición del recurso de súplica, se desprende que la cuestión relativa a si se trata de ayudas de Estado o de transferencias de recursos del Estado a las CCAA que no constituyen ayudas de Estado en si y no están sujetas a la obligación de notificación previstas en el artículo 88 apartado 3 del Tratado CE , no aparece con la nitidez que le atribuye la recurrente. Se trata de una cuestión (al igual que las vinculadas con ella), propia del fondo del asunto que es donde deberá analizarse y que escapa del ámbito de conocimiento limitado propio de la medida cautelar.

Se alega también que las adendas apuestan por la tecnología terrestre, sin tener en cuenta que no es la más eficiente ni desde un punto de vista económico ni técnico y que sin la intervención del satélite es incapaz de alcanzar los objetivos de cobertura previstos. Se señala en concreto en la página 32 del escrito de interposición del recurso de súplica, que las citadas adendas "ignoran el principio de neutralidad tecnológica y se decantan por una solución tecnológica mixta TDT-satélite menos eficiente y más costosa que la solución satelital".

Se trata de alegatos que una vez más hacen referencia a cuestiones que son propias del fondo del asunto, sin que prima facie de la lectura de dichas Adendas y con el carácter de cautelar y provisional propio de este limitado ámbito de la pieza de medidas cautelares se revelen como flagrantes las vulneraciones invocadas no sólo respecto a dicha cuestión sino también respecto a las múltiples invocadas (vulneración de la normativa de subvenciones, de telecomunicaciones, defensa de la competencia etc.) bajo la cobertura de un "fumus boni iuris" o apariencia de buen derecho.

Como señala la STS, de 8 de abril de 2008 (Rec. 1065/2007 ) "no se está aquí ante la decisión de fondo del recurso y sí ante una medida cautelar en la que se ha de valorar, cual precisa y exige el artículo 130 de la Ley de la Jurisdicción , si la ejecución del acto pudiera hacer perder su finalidad legítima al recurso, o si pudieran seguirse perjuicios graves a los intereses generales o de tercero".

[...] Por lo que respecta al periculum in mora, como señala la reciente STS, Sala 3ª, de 22 de octubre de 2008 (Rec. 3861/2007 ) la regulación de las medidas cautelares "se fundamenta en un presupuesto claro y evidente: la existencia del periculum in mora. En el artículo 130.1 , inciso segundo, se señala que "la medida cautelar podrá acordarse únicamente cuando la ejecución del acto o la aplicación de la disposición pudieran hacer perder su finalidad legítima al recurso".

En el caso de autos la Adenda al Convenio Marco de Colaboración cuya suspensión se solicita no priva al recurso de su finalidad legítima por cuanto la citada Adenda no viene sino a suponer la transferencia de dinero a la Comunidad Autónoma de Ceuta para que ejecute en su territorio las actuaciones necesarias para la extensión de la TDT, y sus premisas alcanzan un nivel de concreción, por lo que aquí nos interesa, que prima facie y con el carácter provisional propio de este ámbito cautelar, no parecen implicar per se restricción del mercado ni el cese de la actividad en España de la empresa recurrente.

Como acertadamente señala la Abogacía del Estado en el escrito de impugnación del recurso de súplica interpuesto, será a lo sumo los concursos que convoque la Comunidad Autónoma con el dinero transferido por el Estado el que podría producir el efecto que la recurrente señala, añadiendo que, en todo caso, la entidad recurrente se puede presentar a esos concursos incluso utilizando las infraestructuras del operador que menciona expresamente como monopolista y directamente beneficiado, Abertis, ya que tiene fijadas obligaciones mayoristas por la Comisión del Mercado de Telecomunicaciones.

Por otra parte, en la ponderación que debe realizarse de los intereses en conflicto, para evaluar la procedencia de la medida solicitada, debe señalarse la primacía del interés público a satisfacer por las resoluciones en cuestión, enmarcadas dentro de la ordenación y fomento de la política del mercado de telecomunicaciones de todo el país, sobre el interés particular de la entidad recurrente.

Además, los daños que puedan generarse a dicha entidad serían de naturaleza económica y por lo tanto fácilmente resarcibles .

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TERCERO

Sobre el planteamiento del recurso de casación.

El recurso de casación se articula en la formulación de dos motivos que se fundan al amparo del artículo 88.1 d) de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa.

El primer motivo de casación, por infracción de los artículos 129.1 y 130.1 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso- Administrativa, en relación con el artículo 728.1 y 2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , denuncia que la Sala de instancia ha realizado una aplicación incorrecta del principio periculum in mora y no ha ponderado, adecuadamente, los intereses en conflicto, atendiendo a los perjuicios reales que la ejecución del acto causa a los intereses de la mercantil recurrente.

Se aduce que la Sala de instancia incurre en desacierto al no valorar que se produce una clara restricción del mercado, al producirse, derivado de la ejecución del convenio marco de colaboración, la digitalización de los centros terrestres existentes y el despliegue de nuevos centros complementarios con el objeto de extender la cobertura, en perjuicio de las operadoras satelitales, y con el grave riesgo de expulsión del mercado a cualquier competidor de ABERTIS.

En el segundo motivo de casación, fundado en la infracción de los artículos 129.1 y 130.1 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, en relación con el artículo 728.1 y 2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , se imputa al Auto de la Audiencia Nacional de 25 de mayo de 2010 no haber tomado en consideración la apariencia de buen derecho, que avalaría la suspensión de la resolución del Secretario de Estado de Telecomunicaciones y para la Sociedad de la Información impugnada.

Concretamente, se aduce que la referida resolución infringe los artículos 87 y 88.3 del Tratado Constitutivo de la Comunidad Europea, sustituidos por los artículos 107 y 108.3 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea, ante la falta de notificación y aprobación por la Comisión Europea de las ayudas previstas para el despliegue de la televisión digital terrestre en dichas Adendas, así como el principio de neutralidad tecnológica, el artículo 4.2 de la Ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la Competencia , en cuanto provoca la monopolización del Grupo Abertis del mercado conexo del servicio de transmisión de las señales de televisión por satélite, la infracción de los artículos 1.1 y 4 de la Ley de Contratos del Sector Público , y la normativa aplicable en subvenciones, particularmente, los artículos 8 y 9 de la Ley 38/2003, de 17 de noviembre, General de Subvenciones , la vulneración de los principios de seguridad jurídica y de interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos, garantizados en el artículo 9.3 de la Constitución, así como la prohibición de discriminación establecida en el artículo 9.2 de la Constitución.

CUARTO

Sobre la improsperabilidad del recurso de casación.

El primer y el segundo motivos de casación, que analizamos conjuntamente, debe ser rechazados, acogiendo los criterios jurídicos expuestos en el Auto de esta Sala jurisdiccional de 23 de julio de 2009 (RCA 628/2008 ), en que acordamos denegar la suspensión del Acuerdo del Consejo de Ministros de 17 de octubre de 2008, por el que se formalizan los criterios de distribución y la distribución entre las Comunidades Autónomas del crédito para la financiación de las actuaciones para la transmisión de la televisión digital terrestre, en el que dijimos:

[...] El primer presupuesto para el otorgamiento de la medida cautelar es que la ejecución del acto produzca a quien la solicita unos perjuicios con entidad suficiente, de carácter irreversible o de difícil reversibilidad, que se sobrepongan a los intereses generales normalmente inherentes a toda decisión administrativa. La solicitud de suspensión del acuerdo impugnado se basaba en que, de no hacerse así, se produciría la expulsión de "SES Astra Ibérica, S.A." "del mercado de los servicios portadores de difusión de la señal de televisión vía satélite y, en general, del mercado de la televisión digital de España".

En realidad el desarrollo argumental de los tres escritos de alegaciones que sucesivamente ha presentado "SES Astra Ibérica, S.A." a lo largo del incidente cautelar atiende más a la implantación de la televisión digital terrestre, en general, que al contenido del acto singular objeto de litigio. Aun cuando, como es lógico, también critica el contenido de éste, su queja va dirigida de modo primordial contra la opción de las autoridades españolas a favor de la televisión digital terrestre como sistema elegido para llevar a cabo el tránsito de la televisión analógica a la digital.

Las alegaciones de la recurrente sobre esta opción de principio, que ella misma tacha de contraria al principio de neutralidad tecnológica, no tienen debidamente en cuenta que ha sido instrumentada mediante normas de rango legal y reglamentario muy anteriores al acuerdo ahora impugnado y que en el seno de este litigio no son enjuiciadas. "SES Astra Ibérica, S.A." desenfoca en cierto modo el planteamiento impugnatorio del recurso cuando lo dirige más contra el proceso de transición a la televisión digital terrestre en su conjunto que contra la financiación pública a una pequeña parte, en términos proporcionales, de él. Desenfoque que se extiende en alguno de sus escritos procesales (así, en la página 9 del presentado el 15 de abril de 2009) hasta el extremo de propugnar que el acto impugnado debería haberse aprovechado para "prohibir la integración vertical de servicios, como el transporte de distribución y la difusión terrestre como lote único".

No siendo este momento procesal el adecuado para debatir la legitimidad de las razones de todo tipo que determinaron la opción legal y reglamentaria en favor de la televisión digital terrestre -entre ellas las relativas a la dispersión poblacional y la orografía española, así como la circunstancia de que la televisión analógica era recibida en la mayor parte de los hogares españoles mediante antenas dirigidas a la captación de la señal difundida a través de centros emisores y reemisores terrestres- lo cierto es, insistimos, que difícilmente podríamos acoger la pretensión cautelar por razones que no son inherentes tanto al acto singular objeto de recurso como al marco normativo general en que éste se inserta.

Han de tenerse en cuenta, a los efectos cautelares que aquí interesan, dos circunstancias. La primera es que la medida de financiación pública acordada se dirige a extender y completar la cobertura de televisión digital terrestre para una pequeña parte de la audiencia, inferior en todo caso al cinco por ciento, precisamente por encontrarse en zonas aisladas, rurales o de baja densidad. No es objeto del presente litigio la obligación de que los radiodifusores de televisión hayan de proporcionar cobertura terrestre -y no satelital- al 96 por ciento de la población (98 por ciento en el caso de la Corporación Radio Televisión Española). Los hipotéticos efectos perjudiciales para la recurrente -y, como ella misma afirma, para el principio de neutralidad tecnológica- derivarían más de esta obligación, en sí misma considerada, que no del hecho de que se financie públicamente la extensión de la televisión digital terrestre a zonas aisladas respecto de las cuales no se ha impuesto la obligación universal de cobertura a los operadores televisivos privados de ámbito nacional (y a Radio Televisión Española), precisamente por el coste desproporcionado que conllevaría.

La segunda circunstancia es que tanto el Gobierno (Real Decreto-ley 1/2009, de 23 de febrero ) como las Cortes Generales (Ley 7/2009, de 3 de julio , procedente del anterior) al aprobar nuevas medidas urgentes en materia de telecomunicaciones, han venido en cierto modo a suplir una de las carencias que "SES Astra Ibérica, S.A." denunciaba en el escrito inicial de interposición del presente recurso. Las nuevas normas configuran ya el uso de las plataformas satelitales (una, al menos) como la "solución más adecuada" para garantizar la extensión y cobertura universal de los canales de televisión de ámbito estatal -y, eventualmente, inferior al estatal- en las referidas zonas dispersas y aisladas. El nuevo dato normativo tiene, pues, una indudable relevancia también desde el punto de vista del otorgamiento o denegación de la medida cautelar solicitada, respecto de la cual la decisión correspondiente ha de tener en cuenta la situación existente en el momento en que se acuerde.

Coexisten, pues, junto a la cobertura a cargo de los concesionarios del servicio público de televisión digital terrestre (96 por ciento), que no es objeto de litigio, una extensión de cobertura con financiación pública (2,5 por ciento) más una extensión complementaria a través de sistemas por satélite (1,5 por ciento), una vez aprobado el Real Decreto-ley 1/2009 . Con lo que la medida de financiación pública objeto de recurso se limita en realidad a la extensión de cobertura relativa al 2,5 por ciento de la población que, por sí misma, tiene muy escasa incidencia en el proceso de digitalización de la señal televisiva.

[...] A partir de estos presupuestos, la Sala considera que no es pertinente la suspensión del acuerdo recurrido.

Desde el punto de vista de los eventuales perjuicios, su ponderación respecto de los beneficios públicos que la medida gubernativa implica nos lleva a descartar la suspensión solicitada. Es de indudable interés público garantizar la extensión y cobertura universal de los canales de televisión de ámbito estatal en las zonas dispersas y aisladas del territorio nacional (en paridad con las que no presentan estas características) a las que no alcanza el compromiso asumido por los concesionarios de televisión. Sin perjuicio de que a tal finalidad pueda concurrir también la utilización de plataformas satelitales, resulta coherente con el proceso de digitalización emprendido -que lo es desde la televisión analógica terrestre a la televisión digital terrestre- extender la cobertura en los términos en que se ha dispuesto.

La extensión de cobertura legitima en principio -lo decimos prima facie pues nos encontramos en la fase cautelar del proceso- una inicial financiación pública que propicie la transformación y utilización de los centros actualmente desplegados en la red analógica y que han de ser digitalizados. Dado que las zonas para cuya atención se financian las actuaciones correspondientes no forman parte de aquellas a las que obligatoriamente habían de atender los concesionarios del servicio público de televisión, existe una inicial justificación de que tales actuaciones sean financiadas con cargo a fondos públicos. De hecho, la propia recurrente admite en el último de sus escritos (página 50) que ha de encontrarse una "solución para el porcentaje de población no cubierta por los compromisos de los radiodifusores" y reconoce que "tendría incluso sentido la intervención pública" para evitar la exclusión; afirma, sin embargo, que no es suficiente a estos efectos que la "solución satelital" se emplee sólo para el "último 1,5%" y que debería extenderse al otro 2,5% restante.

Frente a estas exigencias de interés público inherentes al acuerdo, ya hemos subrayado cómo la sociedad recurrente opone argumentos que se refieren más bien a la crítica del proceso de digitalización en su conjunto, volcado hacia la televisión digital terrestre. No consideramos, sin embargo, que la asignación de los 8,72 millones de euros a créditos que financien los convenios marco de colaboración entre el Estado y las Comunidades Autónomas, limitados a este segmento del proceso de transición, pongan en peligro la situación de "SES Astra Ibérica, S.A." en el mercado de televisión satelital al que sirve.

En todo caso, según también hemos expuesto, los eventuales perjuicios derivados del acuerdo según su inicial redacción se habrán visto atemperados, de modo significativo, tras la aprobación del Real Decreto-ley 1/2009 y de la Ley 7/2009 pues ambos propician que "SES Astra Ibérica, S.A." pueda aspirar, junto con otras sociedades competidoras, a facilitar sus servicios por satélite a las sociedades concesionarias de la difusión televisiva, precisamente a los efectos de complementar la cobertura de la recepción de la señal.

[...] Tampoco consideramos que la tesis de la sociedad recurrente, aun basada en argumentos jurídicamente respetables, tenga una mayor o mejor apariencia de buen derecho que la subyacente en el acuerdo impugnado.

De los motivos de impugnación aducidos inicialmente el que pudiera tener un mayor relieve desde el punto de vista cautelar era el relativo a la ausencia de notificación de la ayuda de Estado a la Comisión Europea. Pero su fuerza impugnatoria queda sin duda relativizada desde el momento en que esta institución comunitaria (en concreto, la unidad de "ayudas estatales" de la Dirección General de Competencia) ha sido informada -cierto que no a través de las vías formales y reglamentarias en principio aplicables- por las autoridades españolas sobre las medidas adoptadas por éstas para facilitar la extensión de la cobertura de televisión digital terrestre a las zonas rurales, aisladas y de baja densidad de población. En su carta oficial de 17 de abril de 2009 la Comisión toma nota, entre otras medidas, de la transferencia de fondos públicos que el Estado lleva a cabo -entre los que se encuentran los que son objeto de este litigio- y no pone objeciones de principio a aquella transferencia financiera, a la que expresamente excluye de la obligación de notificar inserta en el artículo 88.3 del Tratado CE . Todo ello sin perjuicio de resaltar que las actuaciones subsiguientes, consecutivas a las transferencias de fondos estatales y mediante las cuales se instrumente el destino de los fondos en cada caso singular por las Comunidades Autónomas, pudieran eventualmente estar sujetas a la referida obligación de notificar.

El resto de motivos en que se apoya la pretensión de nulidad (en síntesis, la falta de respeto de la normativa sobre subvenciones públicas y contratos de las Administraciones, la infracción de las normas sobre competencia y la vulneración del principio de neutralidad tecnológica) no se presentan en este momento con la fuerza suficiente como para obtener, por su sola apariencia de buen derecho, un pronunciamiento cautelar como el solicitado. Su análisis corresponde, por el contrario, más a la sentencia que ponga fin al litigio.

A ello ha de añadirse que también en este punto la incidencia del Real Decreto-ley 1/2009 y de la Ley 7/2009 es innegable pues suponen tanto como abrir la posibilidad de que la sociedad recurrente intervenga en pie de igualdad con otras, si las sociedades concesionarias de la difusión televisiva así lo acuerdan, en el cumplimiento de la obligación que ambos textos normativos les imponen de complementar la cobertura universal de la televisión digital en España, sin limitar pues a la modalidad terrestre en detrimento de la satelital la recepción de la señal para las zonas de baja densidad poblacional .

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En suma, debemos descartar que la Sala de instancia haya infringido los artículos 129.1 y 130.1 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, pues consideramos que ha ponderado, adecuadamente, los intereses en conflicto, ya que no cabe desconocer que las medidas adoptadas para la implantación y extensión en todo el territorio nacional de la televisión digital terrestre se enmarcan en las políticas de desarrollo de la sociedad de la información promovidas por la Unión Europea, de modo que este interés público prevalece sobre los intereses económicos que aduce la mercantil recurrente.

También cabe descartar que la Sala de instancia haya realizado una interpretación inadecuada de los artículos 129.1 y 130.1 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, al resolver, en relación con la apariencia de buen derecho, que las infracciones aducidas conciernen al examen de la cuestión de fondo, en la medida en que este razonamiento coincide, en este supuesto, con lo sostenido por esta Sala jurisdiccional en el mencionado Auto de 23 de julio de 2009 .

En último término, cabe señalar que la documentación aportada por la recurrente, con su escrito de 8 de febrero de 2011, no altera las anteriores conclusiones sobre la improcedencia de la adopción de la medida cautelar interesada, pues se refiere, en esencia, a la cuestión de fondo controvertida, y debido a la cognitio limitada que caracteriza al incidente cautelar, no cabe anticiparse a resolver cuestiones estrictas de legalidad, que, por su naturaleza o fundamento, atañen a la cuestión de fondo, sin perjuicio de que pueda suscitarse ante la Sala de instancia la petición de modificación de la medida cautelar, a tenor de lo dispuesto en el artículo 132.1 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa.

En este sentido, en la sentencia de esta Sala de 2 de marzo de 2011 (RC 4706/2010 ), ya advertimos que «la incidencia de la apertura del procedimiento por parte de la Comisión no ha de afectar, sin embargo, a la solución del recurso de casación interpuesto contra unos autos anteriores a aquél. Sin perjuicio de que los argumentos de la recurrente en relación con la apariencia de buen derecho de su tesis pudieran verse reforzados, lo cierto es que en el momento en que se dictaron los autos impugnados subsistían las razones, antes expuestas, para denegar la medida cautelar. El eventual cambio en la situación jurídica derivado de la apertura del procedimiento comunitario podría, en todo caso, ser alegado ante el tribunal de instancia para que éste lo tuviera en consideración como nueva "circunstancia" a los efectos de lo dispuesto en el artículo 132.1 in fine de la Ley Jurisdiccional ».

A lo que debe añadirse que, según los términos del objeto de litigio, se trataba de fondos presupuestarios correspondientes al año 2008, ya asignados cuando se dictan los autos de instancia, y se exige en ella que los proyectos incluidos en el programa objeto de la cofinanciación estatal culminen antes del 3 de abril del año 2010. No se trata, pues, de actuaciones en curso (ni de "medidas proyectadas") susceptibles de paralización o suspensión, sino de actos ya agotados en su eficacia propia e inmediata. No cabía, en consecuencia, y en la hipótesis de que pudiéramos sustituir a la de instancia, que esta Sala acceda, en sede cautelar, a la pretensión subsidiaria de que paralicemos la inversión o de que la "administración autonómica deje de asumir los costes recurrentes o de mantenimiento", ni a la de que se restituyan las cantidades recibidas o se ingresen en una cuenta bloqueada. Si se ha de producir, o no, el reintegro de las cantidades es algo que sólo al final del proceso podrá ser decidido.

En consecuencia con lo razonado, al desestimarse los dos motivos de casación articulados, debemos declarar no haber lugar al recurso de casación interpuesto por la representación procesal de la entidad mercantil SES ASTRA IBÉRICA, S.A. contra el Auto de la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional de 25 de mayo de 2010, dictado en la pieza de medidas cautelares del recurso contencioso-administrativo 153/2010 , que desestimó el recurso de súplica interpuesto contra el precedente Auto de 28 de abril de 2010 , que acordó denegar la suspensión cautelar de la ejecución de la resolución del Secretario de Estado de Telecomunicaciones y para la Sociedad de la Información de 20 de enero de 2009, por la que se publica el Convenido marco de colaboración entre le Ministerio de Industria, Turismo y Comercio y la Ciudad de Ceuta, para la ejecución del Plan Nacional de Transición a la TDT.

QUINTO

Sobre las costas procesales.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.2 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, procede imponer las costas procesales causadas en el presente recurso a la parte recurrente.

En atención a lo expuesto, en nombre del Rey, y en ejercicio dela potestad jurisdiccional que emana del Pueblo español y nos confiere la Constitución,

FALLAMOS

Primero

Que debemos declarar y declaramos no haber luga r al recurso de casación interpuesto por la representación procesal de la entidad mercantil SES ASTRA IBÉRICA, S.A. contra el Auto de la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional de 25 de mayo de 2010, dictado en la pieza de medidas cautelares del recurso contencioso-administrativo 153/2010 , que desestimó el recurso de súplica interpuesto contra el precedente Auto de 28 de abril de 2010 , que acordó denegar la suspensión cautelar de la ejecución de la resolución del Secretario de Estado de Telecomunicaciones y para la Sociedad de la Información de 20 de enero de 2009 impugnada.

Segundo.- Efectuar expresa imposición de las costas procesales causadas en el presente recurso de casación a la parte recurrente.

Así por esta nuestra sentencia, que deberá insertarse por el Consejo General del Poder Judicial en la publicación oficial de jurisprudencia de este Tribunal Supremo, definitivamente juzgando lo pronunciamos, mandamos y firmamos .- Pedro Jose Yague Gil.- Manuel Campos Sanchez-Bordona.- Eduardo Espin Templado.- Jose Manuel Bandres Sanchez-Cruzat.- Maria Isabel Perello Domenech.- Rubricados. PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Jose Manuel Bandres Sanchez-Cruzat, estando constituida la Sala en audiencia pública de lo que, como Secretario, certifico.