STS 129/2011, 10 de Marzo de 2011

Ponente:JUAN RAMON BERDUGO GOMEZ DE LA TORRE
Número de Recurso:11055/2010
Procedimiento:PENAL - PROCEDIMIENTO ABREVIADO/SUMARIO
Número de Resolución:129/2011
Fecha de Resolución:10 de Marzo de 2011
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal
RESUMEN

DELITO CONTRA LA SALUD PÚBLICA. El consumo de sustancias estupefacientes, aunque sea habitual, no permite por sí solo la aplicación de una atenuación, no se puede, pues solicitar la modificación de la responsabilidad criminal por el simple hábito de consumo de drogas, ni basta con ser drogadicto en una u otra escala, de uno u otro orden para pretender la aplicación de circunstancias atenuantes, porque la exclusión total o parcial o la simple atenuación de estos toxicómanos, ha de resolverse en función de la imputabilidad, o sea de la evidencia de la influencia de la droga en las facultades intelectivas y volitivas del Sujeto. En consecuencia, los supuestos de adición a las drogas que puedan ser calificados como menos graves o leves no constituyen atenuación, ya que la adición grave es el supuesto límite para la atenuación de la pena por la dependencia de drogas. Se estima parcialmente la casación.

 
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CONTENIDO

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a diez de Marzo de dos mil once.

En el recurso de casación por quebrantamiento de forma, e infracción de Ley que ante Nos pende, interpuesto por Segundo , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Novena, que condenó al acusado como autor penalmente responsable de un delito contra la salud pública; los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la deliberación y Fallo, bajo la Presidencia del Primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre, siendo también parte el Ministerio Fiscal, y dicho recurrente representado por la Procuradora Sra. Santos Erroz..

ANTECEDENTES

Primero

El Juzgado de Instrucción número 5 de Hospitalet de Llobregat, instruyó sumario con el número 9 de 2009, contra Segundo , y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Barcelona, cuya Sección Novena, con fecha 1 de julio de 2.010, dictó sentencia , que contiene los siguientes:

HECHOS PROBADOS: UNICO.- Se declara probado que el acusado Segundo mayor de edad y sin antecedentes penales, llegó sobre las 13,50 horas del día 4 de mayo de 2009 al aeropuerto del Prat de Llobregat, en el vuelo AV-18 de la compañía AVIANCA, procedente de BOTOGÁ ( COLOMBÍA) llevando entre otros equipajes, una bolsa portaordenador de la marca Totto de color negro y cierre de cremallera con etiqueta de facturación NUM000 expedida a nombre de Segundo .

En la zona de control de aduanas ubicada en la Terminal A cuando el acusado intentaba entrar en territorio nacional por el CANAL VERDE llevando un distintivo inadecuado -etiqueta blanca-, fue requerido por la Agente de la Guardia Civil, con TIP NUM001 que desarrollaba funciones de control aduanero de personas y mercancías, para realizar una revisión de la bolsa portaordenador que llevaba, y al notar que la funda, una vez extraído el ordenador, pesaba en exceso, solicitó permiso para el punzonado, saliendo de su interior una sustancia blanquecina, que sometido in situ a analítica reactiva con el correspondiente drogotest, dio resultado positivo a la sustancia estupefaciente cocaína.

La totalidad de la sustancia intervenida, contenida en un total de cinco planchas fueron remitidas al Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses. Departamento de Barcelona, constatándose un peso neto de 1979,5 (mil novecientos setenta y nueve) gramos con (quinientos) miligramos y una vez analizada dio un nivel de pureza del 73,68%. Dicha sustancia estaba destinada a ser transmitida a terceros a título lucrativo y hubiera alcanzado un valor en el mercado clandestino de unos 66.705 (sesenta y seis mil setecientos cinco) euros.

Segundo.- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

FALLO: Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a Segundo como autor criminalmente responsable en concepto de autor de un delito contra la salud pública del art. 368 del CP . referido a sustancias que causan grave daño a la salud, concurriendo el subtipo agravado de notoria importancia previsto en el artículo 369.1.6° del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena de NUEVE AÑOS Y SEIS MESES DE PRISIÓN y MULTA DE 200.000 (doscientos mil) euros, accesoria de inhabilitación absoluta y costas.

Procédase al comiso de la droga intervenida y désele el destino legalmente establecido.

Abónese a efectos de cumplimiento el tiempo que por estos hechos el procesado ha estado privado de libertad con carácter cautelar.

Tercero.- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por quebrantamiento de forma e infracción de Ley, por Segundo que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

Cuarto.- La representación del recurrente , basa su recurso en los siguientes MOTIVOS DE CASACION.

PRIMERO .- Al amparo del art. 852 LECrim ., por vulneración del art. 24.1 y 2 de la CE .

SEGUNDO .- Al amparo del art. 849.1 LECrim . por aplicación del art. 369.1.6º CP .

TERCERO .- Al amparo del art. 849.1 LECrim . por inaplicación indebida de los arts. 20.1 y 2 y 21.2 y 6 CP.

CUARTO .- Al amparo del art. 850.1 LECrim . por denegación de prueba.

Quinto.- Instruidos el Ministerio Fiscal y el recurrente del recurso interpuesto, el Fiscal ha apoyado parcialmente la adaptación que del recurso ha realizado el recurrente al evacuar el traslado prevenido en la Disposición Transitoria Tercera letra c) de la LO. 5/2010 de reforma del Código Penal ; la Sala admitió el mismo quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Sexto.- Hecho el señalamiento se celebró la deliberación prevenida el día veinticuatro de febrero de dos mil once.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

El motivo primero al amparo del art. 5.4 LOPJ . en tanto al art. 849 LECrim . por cuanto la sentencia recurrida infringe el derecho fundamental a la presunción de inocencia del art. 24.1 y 2 CE . en relación con el art. 53.1 del propio texto constitucional "presunción de inocencia y tutela judicial efectiva", tanto porque es objetable la valoración de la prueba que hace la Audiencia desde la perspectiva de la necesaria racionalidad y congruencia que debe requerirse para configurarla como prueba de cargo que permita acreditar la culpabilidad del recurrente, sin apreciar en su caso circunstancia modificativa alguna de la responsabilidad criminal en el mismo, así como y de forma evidente, a no tener en cuenta el relato de los hechos expuestos por el acusado.

En el desarrollo del motivo la queja se concreta en que el acusado solicitó en tiempo y forma por escrito de 17.12.2009 con plazo suficiente previo al juicio oral, para demostrar su estado de necesidad al estar enferma su madre y hermanos, además de su adicción, pruebas solicitadas que en ningún momento se realizaron, tan solo un reconocimiento por Médicos Forenses los cuales ratificaron su informe en sesiones del juicio oral, alegando a preguntas de la defensa que si se hubiese realizado prueba pertinente, se hubiese podido demostrar su estado de adicción a sustancias estupefacientes, por lo que ha existido una falta de tutela judicial efectiva.

El motivo se desestima.

En efecto el Tribunal Constitucional ha venido configurando el derecho de defensa y a la utilización de todos los medios de prueba pertinentes, en múltiples resoluciones y las conclusiones que se extraen en dichos pronunciamientos, podemos resumirlos. STS. 150/2010 de 5.3 , en:

  1. La conculcación del derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes, situado en el marco de un derecho fundamental más genérico como es el derecho de defensa, solo adquiere relevancia constitucional cuando produce real y efectiva indefensión.

    La STC. 198/97 dice: "el rechazo irregular de la prueba por el Órgano jurisdiccional no determina necesariamente la vulneración del derecho fundamental a utilizar los medios de prueba pertinentes para la defensa y así, tal y como ha declarado la jurisprudencia constitucional, la relación de instrumentalidad existente entre el derecho a la prueba y la prohibición de indefensión hace que la constatación de una irregularidad procesal en materia probatoria no sea por sí sola suficiente para que la pretensión de amparo adquiera relevancia constitucional, pues para que así sea el defecto procesal ha de tener una inducción material concreta, por lo que si ésta no se ha producido, tampoco cabe apreciar la existencia de indefensión desde la perspectiva constitucional".

  2. El juicio de pertinencia, límite legal al ejercicio del derecho, resulta de la exclusiva competencia de los Tribunales ordinarios, los cuales vienen obligados a explicitar y motivar las resoluciones en que rechacen las pruebas propuestas.

    La STC. 25/97 precisa: "el art. 24.2 CE . permite que un Órgano judicial inadmita un medio probatorio propuesto sin que ello lesione el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, que no obliga, por consiguiente, al Juez a admitir todos los medios probatorios que la parte estime pertinentes, sino únicamente aquellos que el Juzgador valore libre y razonablemente como tales, pero resulta inaceptable, con toda evidencia, la posibilidad de que el Juez, sin motivación, rechace las pruebas interesadas.

  3. Solo corresponderá al Tribunal Constitucional la revisión sobre la declaración de pertinencia de las pruebas, cuando esta resulte absurda, incongruente o cuando en él se haya rechazado una diligencia no solo pertinente sino con trascendencia para modificar el sentido de la decisión final.

    La STC. 178/98 recoge "quien en la vía de amparo invoque la vulneración del derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes deberá, además, argumentar de modo convincente que la resolución final del proceso a quo podría haberle sido favorable de haberse aceptado y practicado la prueba objeto de la controversia, ya que sólo en tal caso podrá apreciarse el menoscabo efectivo del derecho de quienes por este motivo buscan amparo".

    En igual dirección la STC. 232/98 nos dice:" En efecto, como ha resaltado el Tribunal Constitucional la garantía constitucional contenida en el precepto únicamente cubre aquellos supuestos en que la prueba es decisiva en términos de defensa. De no constatarse esta circunstancia resultaría ya evidente ab initio, sin necesidad de ulterior análisis, que no ha existido la lesión denunciada. Esto exige que el recurrente haya alegado y fundamentado adecuadamente dicha indefensión material en el sentido de que la resolución final del proceso podría haberle sido favorable de haberse aceptado y practicado la prueba objeto de controversia".

    Ahora bien, como ya hemos adelantado a los efectos del derecho constitucional a la utilización de medios de prueba propuestos, no está el Juez obligado a admitir todos los medios de prueba que cada parte estima pertinentes a su defensa sino los que el Juzgador valore libre y razonablemente como tales. Dos elementos han de ser valorados a este respecto: la pertinencia y relevancia de la prueba propuesta. Pertinencia es la relación entre las pruebas propuestas con lo que es objeto del juicio y constituye: "tema adiuvandi", juicio de oportunidad o adecuación. No obstante tal condición de hallarse relacionada o entrelazada con el proceso no supone que deba ser admitida inexcusablemente. Los derechos a la tutela judicial efectiva, a un proceso sin dilaciones indebidas y los principios de economía procesal, pueden mover al órgano jurisdiccional o inadmitir diligencias de prueba que ostenten la cualidad de pertinentes por diferentes razones fundamentalmente por considerarlas superfluas, redundantes o desproporcionadas en relación a la infracción objeto de enjuiciamiento.

    Y en cuanto a la relevancia del medio probatorio ha de distinguirse entre la relevancia formal y la material -que es la verdaderamente trascendente- y que debe apreciarse cuando la no realización de tal prueba, por su relación con los hechos a los que se anuda la condena o la absolución u otra consecuencia penal relevante, pudo alterar la sentencia en favor del proponente, pero no cuando dicha omisión no haya influido en el contenido de esta.

    Por ultimo debe exigirse que la prueba sea además necesaria, es decir tenga utilidad para los intereses de defensa de quien la propone ( SSTS. 9.2.95 , 16.12.96 ) de modo que su omisión le cause indefensión ( SSTS. 8.11.92 y 15.11.94 ) a diferencia de la pertinencia que se mueve en el ámbito de la admisibilidad como facultad del Tribunal para determinar inicialmente la prueba que genéricamente es pertinente por admisible ( STS 17.1.91 ), la "necesidad" de su ejecución se desenvuelve en el terreno de la practica, de manera que medios probatorios inicialmente considerados como pertinentes, pueden lícitamente no realizarse por muy diversas circunstancias ( STS. 21.3.95 ), que eliminen de manera sobrevenida su condición de indispensable y forzosa, como cualidades distintas de la oportunidad y adecuación propias de la idea de pertinencia.

    La sentencia de esta Sala de 6.6.02 , recuerda la doctrina jurisprudencial sobre prueba pertinente y prueba necesaria. Nos dice la S. 24.10.2000 que "ya por reiterada doctrina del TEDH . -casos Brimvit, Kotousji, Windisck, y Delta- se reconoce que no es un derecho absoluto e incondicionado. El Tribunal Constitucional tiene declarado que no se produce vulneración del derecho fundamental a la prueba, cuando esta es rechazada, aun siendo pertinente, porque su contenido carece de capacidad para alterar el resultado de la resolución final, y en este sentido se articula la diferencia entre prueba pertinente y prueba necesaria, estimando que sólo la prueba necesaria es decir, aquella que tiene aptitud de variar el resultado, que sea indebidamente denegada puede dar lugar a una indefensión con relevancia constitucional ( SSTC.149/87 , 155/88 , 290/93 , 187/96 ).

    En el caso presente los hechos que se juzgan acaecieron el 4.5.2009, y el acusado en su declaración, ante el Instructor el 6.5.2009, e indagatoria el 13.7.2009, en ningún momento manifestó ser consumidor o adicto a sustancia estupefaciente alguna, y es solo el 19.12.2009 cuando por primera vez presentó su defensa escrito solicitando la extracción de un mechón de pelo para la correspondiente analítica con objeto de que sobre la muestra capilar se practique análisis determinante de un consumo antecedente a la detención de alguna sustancia tóxica o estupefaciente y en el supuesto de resultado positivo se indique el tipo de sustancia o combinación de sustancias estupefacientes en que ha resultado positiva la muestra y a ser posible la antigüedad de lo propio y en su escrito de conclusiones provisionales de 19.4.2010 como pericial segunda que comparezca a sesiones del juicio oral para ratificar o en su caso completar y modificar los informes forenses emitidos a raíz de la prueba anticipada solicitada por esta defensa en tanto que el procesado sea reconocido por Médicos forenses en tanto su adicción a sustancias tóxicas.

    La Sala por auto de 11.5.2010 denegó dicha prueba por improcedente porque:

    1) En ningún momento de la causa se alegó o se dice que sea consumidor de sustancias tóxicas, ni se solicitó la extracción del mechón.

    2) La fecha solicitando la extracción es de 17.12.2009, es decir 7 meses de su ingreso en prisión, por lo que dicha extracción no tendría el efecto solicitado.

    Denegación correcta por cuanto para acreditar la adicción de una persona no es indispensable la prueba del análisis capilar que solo permite entender probado el consumo anterior en los meses inmediatos a la extracción de sustancias estupefacientes, pero no la antigüedad del consumo ni la incidencia del mismo ni las facultades volitivas e intelectivas del sujeto, en definitiva de su capacidad de culpabilidad. Y en cuanto a la referencia al informe médico forense el recurrente yerra un examen de la causa y en particular del acta del juicio oral, permite constatar que tal prueba no se practicó al haber sido inadmitida por el auto de 11.5.2010, por lo que mal pudieron dichos peritos realizar las manifestaciones que se dicen en el motivo.

SEGUNDO

- En cuanto a la presunción de inocencia se debe recordar que es una presunción que versa sobre hechos pues solo los hechos pueden ser objeto de prueba, aun cuando en la medida en que la actividad probatoria que requiere el art. 24.2 ha de ponerse en relación con el delito objeto de condena, resulta necesario que la prueba de cargo se refiere al sustrato fáctico de todos los elementos objetivos del delito y a los elementos subjetivos del tipo en cuanto sean determinantes de la culpabilidad, pero son ajenos a dicha presunción las circunstancias relativas a la calificación jurídica y a la posible concurrencia de circunstancias atenuantes a la responsabilidad criminal, que han de estar acreditadas como el hecho típico de que dependen ( SSTS. 29.11.99 , 23.4.2001 , 28.2.2007 ), sin que pueda ser presumida su existencia, mientras las acusaciones no prueben lo contrario.

Siendo así no puede entenderse producida vulneración alguna del derecho a la presunción de inocencia. La versión del acusado de desconocimiento de la existencia en la bolsa portaordenador de los casi dos kilos de cocaína, no es conforme con las reglas de la lógica y máximas de experiencia.

En efecto, como hemos dicho en SSTS. 145/2007 de 28.2 y 22.10.2010 , la alegación de desconocimiento del contenido del paquete resulta irrelevante quien no quiere saber, aquello que pueda y debe conocer y sin embargo trata de beneficiarse de dicha situación, si es descubierto, debe responder de las consecuencias de un ilícito actuar ( SSTS. 941/2002 de 22.5 , 1583/2000 de 16.10 ). Quien por su propia decisión asume una situación debe asumir las consecuencias de un delictivo actuar porque lo sabido y querido, al menos vía dolo eventual, coincidió con lo efectuado ya que fue libre de decidir sobre su intervención en la operación del envío y recepción del paquete y el no querer saber los elementos del tipo objetivo que caracteriza el dolo, equivale a querer y aceptar todos los elementos que vertebran el tipo delictivo cometido.

En rigor, como recuerda la STS. 990/2004 de 15.9 , nos encontramos con un participe en un episodio de trafico de drogas en el que el acusado no muestra un conocimiento equivocado, sino mera indiferencia -como mínimo, con consentimiento en la participación fuese cual fuese la droga objeto del tráfico ilícito Así pues, cuando el supuesto desconocimiento de la concreta cantidad de droga es consecuencia de la indiferencia del autor, no se excluye el dolo pues en estos casos el autor no tiene duda pero no obra por error o ignorancia, ya que sabe que los hechos pueden ser delictivos y, sin embargo, acepta realizar la acción.

El autor solo tiene una duda, pero no obra por error o ignorancia pues de todos modos, sabe que los hechos pueden ser diversos y, sin embargo nada hizo para despejar tal duda inscribiéndose, en todo caso, la situación planteada en el ámbito del dolo eventual.

"La ignorancia deliberada es un plus respecto a la mera pereza mental. Supone, en definitiva que aquél que puede y debe conocer las consecuencias de sus actos, y sin embargo presta su colaboración y se beneficia, debe hacer frente a las consecuencias penales de su actuar" ( STS. 22.7.2007 ).

En esta dirección la STS. 653/2009 de 10.6 , es particularmente explícita al señalar:

"La jurisprudencia de esta Sala ha entendido que para la ejecución de los delitos previstos en el artículo 368 del Código Penal es suficiente el dolo eventual. Se ha entendido que existe dolo eventual cuando el autor conoce el peligro concreto de realización del tipo que genera con su acción y a pesar de ello la lleva a cabo. Sobre la base de ese conocimiento, se afirma que la ausencia de conductas de comprobación indica al menos la indiferencia del sujeto hacia los extremos no comprobados. Si quien realiza el transporte de la droga no opone ningún obstáculo a ello ni comprueba lo que realmente constituye el objeto de la acción, ello indica que estaba dispuesto a ejecutarla en cualquier caso. Por ello, lo que se conoce como ceguera voluntaria (willfull blindness) no excluye la responsabilidad criminal por la acción ejecutada".

Por lo tanto el motivo se desestima.

TERCERO

Dada la estrecha relación entre el motivo primero y el motivo cuarto al amparo del art. 859.1 LECrim . quebrantamiento de forma al no haber practicado una diligencia imprescindible a practicar en las sesiones del juicio y solicitada por la defensa en plazo pertinente, cual era la prueba solicitada en escrito de 17.12.2009 cuyo resultado quizás se hubiese tenido en cuenta para la aplicación de alguna de las circunstancias invocadas por la defensa del acusado, este motivo debe ser analizado a continuación y desestimado por las mismas razones que el motivo primero, debiendo solo añadirse que es doctrina jurisprudencial reiterada ( SSTS. 771/2006 de 18.7 , 771/2010 de 23.9 ) que "..."la formulación en tiempo y forma de una proposición de prueba no es bastante, aun siendo necesario, para originar en caso de inadmisión, el quebrantamiento de forma que se denuncia, es preciso además que la prueba merezca la calificación de «pertinente». Como ha recordado el Tribunal Supremo, en Sentencia de 16 de abril de 1998 , la constitucionalidad, por virtud del artículo 24 de la Constitución Española del derecho fundamental a utilizar los medios de prueba como inseparable del derecho mismo a la defensa no se configura como un derecho absoluto e incondicionado a que se practiquen todas las pruebas propuestas por las partes, ya que como señala la doctrina del Tribunal Constitucional y del Tribunal Supremo, el derecho a la prueba no desapodera al Tribunal competente de su facultad para valorar, en cuanto a su admisión, la pertinencia de las propuestas «rechazando las demás» (artículos 659 y concordantes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ), y en cuanto a su práctica la necesidad de las admitidas pero cuya realización efectiva plantea dificultades o dilaciones indebidas ( Sentencias del Tribunal Supremo 1661/2000 de 27.11 ).

No existe para el tribunal la obligación de admitir toda diligencia de prueba propuesta, o, en su caso, de suspender todo enjuiciamiento por imposibilidad de practicar una prueba anteriormente admitida. Es necesario que el Tribunal de instancia realice una ponderada decisión valorando los intereses en conflicto, decidiendo sobre la pertinencia de la prueba y su funcionalidad. Ha de valorarse, como se ha dicho, los intereses en juego: el derecho de defensa, la pertinencia de la prueba propuesta y, en su caso, la necesidad de realizar el enjuiciamiento impidiendo su demora.

Por ello, para una adecuada valoración del conflicto, la jurisprudencia ha proporcionado dos criterios, el de la pertinencia y el de la relevancia. Por la primera se exige una relación entre las pruebas y el objeto del proceso. La relevancia presenta un doble aspecto, el funcional, relativo a los requisitos formales necesarios para la práctica y desarrollo de la prueba y de la impugnación; y el material, relativo a la potencialidad de la prueba denegada con relación a una alteración del fallo de la sentencia ( STS. 136/2000 de 31.1 ). Así pues, para que tenga éxito un recurso de casación basado en este motivo, es preciso que "el órgano judicial haya denegado la diligencia de prueba no obstante merecen la calificación de "pertinentes", porque no está obligado el Juez a admitir todos los medios de prueba que cada parte estime pertinentes a su defensa "sino los que el Juzgador valore libre y razonablemente como tales". Y dos son los elementos a valorar al respecto: la pertinencia, propiamente dicha, y la relevancia de la prueba propuesta: «pertinencia» es la relación entre las pruebas propuestas con lo que es objeto del juicio y constituye «thema decidendi»; «relevancia» existe cuando la no realización de tal prueba, por su relación con los hechos a que se anuda la condena o la absolución u otra consecuencia penal relevante, pudo alterar la Sentencia en favor del proponente, pero no cuando dicha omisión no haya influido en el contenido de ésta, a cuyo tenor el Tribunal puede tener en cuenta el resto de las pruebas de que dispone, por ello ha de ser necesaria, es decir que tenga utilidad para los intereses de defensa de quien la propone, de modo que su omisión le cause indefensión, y ha de ser posible, en atención a las circunstancias que rodean su practica ( STS. 21.5.2004 ).

Como ya hemos subrayado, la casación por motivo de denegación de prueba establecido en el art. 850.1 LECrim ., según se deduce de los términos de tal precepto, de lo dispuesto en los arts. 659, 746.3, 792 y 793.2 LECrim. (actuales arts. 785.1 y 786.2 LECrim .) y de la doctrina del Tribunal Supremo y del Tribunal Constitucional requiere las condiciones siguientes:

  1. º La prueba denegada tendrá que haber sido pedida en tiempo y forma, en el escrito de conclusiones provisionales y también en el momento de la iniciación del juicio en el procedimiento abreviado (art. 793 ; ap. 2 de la citada Ley actual art. 786.2 ). 2.º La prueba tendrá que ser pertinente, es decir relacionada con el objeto del proceso y útil, esto es con virtualidad probatoria relevante respecto a extremos fácticos objeto del mismo; exigiéndose, para que proceda la suspensión del juicio, que sea necesaria; oscilando el criterio jurisprudencial entre la máxima facilidad probatoria y el rigor selectivo para evitar dilaciones innecesarias; habiendo de ponderarse la prueba de cargo ya producida en el juicio, para decidir la improcedencia o procedencia de aquella cuya admisión se cuestiona. 3. º Que se deniegue la prueba propuesta por las partes, ya en el trámite de admisión en la fase de preparación del juicio, ya durante el desarrollo del mismo, cuando se pide en tal momento la correlativa suspensión del juicio. 4. º Que la práctica de la prueba sea posible por no haberse agotado su potencia acreditativa; y 5º) Que se formule protesta por la parte proponente contra la denegación ( SSTS. 1661/2000 de 27.11 , 869/2004 de 2.7 , 705/2006 de 28.6 ).

En efecto como se dice en la STS. 760/2001 de 7.5 , la estimación del quebrantamiento de forma previsto como motivo casacional del artículo 850.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , exige entre los requisitos formales que el solicitante en tiempo y forma de la prueba inadmitida por la Sala formule la correspondiente "protesta" como previene el artículo 659 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , equivalente a la "reclamación" a que se refieren los artículos 855 y 874.3º , por la que se expresa la disconformidad con la resolución denegatoria. La protesta tiene por finalidad plantear ante el Tribunal que acordó la denegación de la prueba , la proporcionalidad de la decisión adoptada, teniendo en cuenta, únicamente, los intereses en conflicto desde la posición de la parte que la propuso, manifestando así su no acatamiento a la decisión adoptada, al tiempo que proporciona criterios que permiten el replanteamiento de la decisión. La protesta excede la naturaleza propia de un puro requisito formal en cuanto exterioriza la falta de aceptación de la decisión judicial; de modo que si no se realiza se entenderá que el proponente se conforma con la decisión en la instancia, y por ello no podrá plantear luego en casación una cuestión resuelta antes con su aquiescencia. De otra parte ante el silencio del artículo 659 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal sobre el plazo para formalizar la protesta y la imposibilidad de quedar indefinidamente sin plazo el ejercicio de los derechos, esta Sala ya ha dicho que la protesta debe hacerse en el plazo de cinco días contados a partir de la fecha de notificación del Auto denegatorio, cuyo término coincide con el señalado en el artículo 212 para la preparación del recurso de casación ( Sentencias de 12 de mayo de 1986 ; 11 de noviembre de 1987 ; 6 de junio de 1988 ; 26 de junio de 1992 ).

Prevención ésta no cumplida por la parte recurrente que contra el pronunciamiento de la Sala inadmitiendo las pruebas que detalla no formuló protesta ni reclamación alguna.

CUARTO

El motivo segundo al amparo del art. 849.1 LECrim . al haberse aplicado indebidamente el art. 369.1.6 CP . al haber existido un error material en tanto al calculo del margen de error en la sentencia impugnada y que de lo mismo el peso de la sustancia utilizando al igual que en el calculo de su pureza la cantidad no supera el limite según el cual la jurisprudencia es de aplicación el art. 369.1.6 del CP . (sic).

El recurrente de forma ciertamente confusa y a veces ininteligible señala "que si bien en todo momento se ha tenido en cuanta al valorar una sustancia denominada como catalogada en su Dictamen y después en posterior Dictamen restan descatalogadas, que los nombres de las mismas están cruzados con el nombre coloquial de las mismas, que en inicio se hable de una cantidad de en bolsas y después de otro, etc... entre todas estas dudas, errores y demás de forma evidente a esta representación no sin más pone en duda que la sustancia aprehendida y obrante en la causa fuese la misma que a posteriori y demás dictámenes valorada.

Que además se juntaron todas las bolsas y demás no pudiendo conocer de forma individual cual era el peso de la sustancia hechos los propios de dudoso cargo para destruir la presunción de inocencia del propio acusado.(sic)

El motivo carece de fundamento y debe ser desestimado.

En cuanto a la cadena de custodia el problema que plantea -hemos dicho en SSTS. 1190/2009 de 3.12 y 6/2010 de 27.1 - es garantizar que desde que se recogen los vestigios relacionados con el delito hasta que llegan a concretarse como pruebas en el momento del juicio, aquello sobre lo que recaerá la inmediación, publicidad y contradicción de las partes y el juicio de los juzgadores es lo mismo. Es a través de la corrección de la cadena de custodia como se satisface la garantía de la "mismidad" de la prueba. Se ha dicho por la doctrina que la cadena de custodia es una figura tomada de la realidad a la que tiñe de valor jurídico con el fin de en su caso, identificar en todo la unidad de la sustancia estupefaciente, pues al tener que pasar por distintos lugares para que se verifiquen los correspondientes exámenes, es necesario tener la completa seguridad de lo que se traslada, lo que se mide, lo que se pesa y lo que se analiza es lo mismo en todo momento, desde el instante mismo en que se recoge del lugar del delito hasta el fomento final en que se estudia y destruye.

En el ATS. de 30.10.2008 , podemos recordar las ideas capitulares en la materia. Es función de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad, según el apartado 1 g) del artículo 11 de la LO 2/1986, de 13 de marzo , de Fuerzas y Cuerpos de Seguridad, "... asegurar los instrumentos, efectos y pruebas del delito, poniéndolos a disposición del Juez o Tribunal competente y elaborar los informes técnicos y periciales procedentes", y el artículo 4º del Real Decreto 769/1987, de 19 de junio, sobre regulación de la Policía Judicial, dispone que todos los componentes de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad practicarán por su propia iniciativa las primeras diligencias de prevención y aseguramiento y la ocupación y custodia de los objetos que provinieren del delito o estuvieran relacionados con su ejecución, dando cuenta de todo ello en los términos legales a la autoridad judicial o fiscal.

Tratándose de estupefacientes o sustancias psicotrópicas debe tenerse en cuenta el Convenio Único de 1961 sobre los primeros, ratificado por España mediante Instrumento de 3-2-1966 , y el Convenio de Uso de las segundas de 21-2-1971 , que obligan a concentrar en un servicio administrativo la intervención de dichas sustancias decomisadas, como recuerda, en relación con el Convenio Único, el preámbulo de la Ley 17/1967, de 8 de abril, sobre Normas Reguladoras de estupefacientes, cuyo artículo 4º establece el Servicio de Control de Estupefacientes, siendo uno de sus cometidos que "las sustancias estupefacientes decomisadas a los delincuentes e infractores de contrabando serán entregadas al Servicio de Control de Estupefacientes".

Lo anterior ya ha sido puesto de relieve por la Jurisprudencia de esta Sala (STS de 6 de julio de 1990 ) cuando razona que "a partir de los Convenios Internacionales (mencionados) la Comunidad Internacional decidió medidas drásticas de intervención sobre tales sustancias a fin de prevenir los graves daños que su uso puede ocasionar en la salud física o psíquica de los consumidores, siendo precisamente una de tales medidas la adopción por parte de los Estados signatarios de un servicio administrativo de control para impedir que las drogas tóxicas puedan encontrarse en dependencias públicas distintas de las previstas a tal fin"» reproduciendo a continuación el art. 31 de la Ley 17/67 .

Es cierto que la cadena de custodia exige que conste siempre en los protocolos de conservación las firmas tanto de los policías y técnicos que ocupan, trasladan, pesan, entregan en Comisaría y depositan en sanidad la sustancia incautada, como la firma de quienes en cada una de las secuencias mencionadas las reciben, pero en nuestro caso, como se señala en la sentencia impugnada el recurrente nunca cuestionó la cadena de custodia, ni puso en duda que las cinco planchas encontradas en el interior de la bolsa portaordenador que llevaba el acusado fueran las que se pesaron y analizaron con posterioridad en el Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses, Departamento de Barcelona, y no existe un solo paso en el que no se sepa quien entrega y quien recibe la sustancia, de modo que no se advierte forma de que en alguna de las inexistentes fases de ocultación haya podido ser mudada la cantidad o calidad del producto.

La prueba realizada in situ por la Guardia Civil con el drogotest utilizado por dicho Cuerpo que dio resultado positivo de la sustancia estupefaciente cocaína es sólo a efectos meramente orientativos, siendo únicamente el informe analítico practicado en el Laboratorio oficial (folios 90 a 92), el que permite constatar con rigor la naturaleza y pureza de las sustancias intervenidas.

Pues bien en dicho informe se destaca el análisis realizado (investigación de heroína, cocaína, anfetaminas y adulterantes), técnicas utilizadas (cromatografía de gases con detector de llama y cromatografía de gases con detector de nitrógeno-fósforo); y resultados (en la sustancia contenida en las 5 laminas se detecta cocaína, el peso neto del contenido de las 5 laminas es de 1975,5 gramos. La riqueza total en cocaína base es del 73,68 +-2,60%. La cantidad total de cocaína base estimada es de 1.458,565 +-51,498 gramos.

Informe este que fue sometido a contradicción en el juicio oral al comparecer los peritos firmantes del mismo pudiendo la defensa solicitar la aclaración de todos los extremos que estimó necesarios.

Consecuentemente aunque la jurisprudencia viene manteniendo que el concepto legal de notoria importancia debe ser interpretado tanto con un criterio cuantitativo como en el cualitativo que se deduce de la riqueza de los principios activos y el acuerdo del Pleno no jurisdiccional de esta Sala de 19.10.2001 estableció que para la concreción de la citada agravante debe mantenerse el criterio de tener exclusivamente en cuenta la sustancia base o tóxica, esto es reducida a pureza, resulta evidente que la cantidad total de cocaína pura 1.458,565 excede de los 750 gramos que se estableció en referido Pleno como limite para la aplicación de dicho subtipo agravado.

QUINTO

El motivo tercero al amparo del art. 849.1 LECrim . por infracción de precepto legal, al haberse aplicado indebidamente las atenuantes del art. 21.2 y 6 CP . en relación al art. 20.1.2 CP . en tanto al ser consumidor habitual de sustancias tóxicas, haber colaborado con la justicia así como estar bajo estado de necesidad.

El motivo no puede prosperar ya que dado el cauce casacional elegido, hay que respetar absolutamente el relato que efectúa el "factum" que si bien describe los hechos llevados por el acusado transportando una elevada cantidad de cocaína, 1.979,5 gramos de peso neto con una pureza del 73,68%, no incluye elemento descriptivo alguno que pueda dar soporte a la apreciación de ninguna circunstancia modificativa de la responsabilidad, cuya aplicación se reclama, rechazando explícitamente, en cambio, fundamento jurídico quinto, la concurrencia de los elementos de la circunstancia modificativa muy cualificada del art. 21.6 , relativa al miedo insuperable, y ello ha de compartirse.

  1. En efecto como hemos dicho en SSTS. 1530/2004 de 24.7 , 340/2005 de 8.3 y 359/2008 de 19.6 , entre otras, la naturaleza de la exención por miedo insuperable no ha sido pacífica. Se la ha encuadrado entre las causas de justificación y entre las de inculpabilidad, incluso entre los supuestos que niegan la existencia de una acción, en razón a la paralización que sufre quien actúa bajo un estado de miedo.

    Es quizás en la inexigibilidad de otra conducta donde puede encontrar mejor acomodo, por cuanto el sujeto que actúa bajo ese estado, subjetivo, de temor mantiene sus condiciones de imputabilidad, pues el miedo no requiere una perturbación angustiosa sino un temor a que ocurra algo no deseado. El sujeto que actúa típicamente se halla sometido a una situación derivada de una amenaza de un mal tenido como insuperable. De esta exigencia resultan las características que debe reunir la situación, esto es, ha de tratarse de una amenaza real, seria e inminente , y su valoración ha de realizarse desde la perspectiva del hombre medio, el común de los hombres, que se utiliza como baremo para comprobar la superabilidad del miedo.

    En la STS. 186/2005 de 10.2 se señala que el miedo supone que el sujeto que actúa típicamente se halla sometido a una situación derivada de una amenaza de un mal tenido como insuperable. De esta exigencia resultan las características que debe reunir la situación, esto es, ha de tratarse de una amenaza real, seria e inminente, y que alcance un grado bastante para disminuir notablemente la capacidad electiva.

    Y para la apreciación de la eximente incompleta pueden faltar los requisitos de la insuperabilidad del miedo, carácter inminente de la amenaza, lo que nunca podrá faltar es la existencia de un temor inspirado en un hecho efectivo, real y acreditado y que alcance un grado bastante para disminuir notablemente la capacidad electiva.

    La STS. 186/2006 precisa que el Código actual se decanta por una concepción más subjetiva y pormenorizada de la eximente, partiendo del hecho incontrovertible de la personal e intransferible situación psicológica de miedo que cada sujeto sufre de una manera personalísima. Esta influencia psicológica, que nace de un mal que lesiona o pone en peligro bienes jurídicos de la persona afectada, debe tener una cierta intensidad y tratarse de un mal efectivo, real y acreditado. Para evitar subjetivismos exacerbados, la valoración de la capacidad e intensidad de la afectación del miedo hay que referirla a parámetros valorativos, tomando como base de referencia el comportamiento que ante una situación concreta se puede y se debe exigir al hombre medio ( STS. 16-07-2001, núm. 1095/2001 ). La aplicación de la eximente exige examinar, en cada caso concreto, si el sujeto podía haber actuado de otra forma y se le podría exigir otra conducta distinta de la desarrollada ante la presión del miedo. Si el miedo resultó insuperable, se aplicaría la eximente, y si, por el contrario, existen elementos objetivos que permiten establecer la posibilidad de una conducta o comportamiento distinto, aún reconociendo la presión de las circunstancias, será cuando pueda apreciarse la eximente incompleta.

    La STS 1382/2000, de 24 de octubre , insiste en la naturaleza jurídica controvertida de esta eximente y en que tiene su razón de ser en la grave perturbación producida en el sujeto, por el impacto del temor, que nubla su inteligencia y domina su voluntad, determinándole a realizar un acto que sin esa perturbación psíquica sería delictivo, y que no tenga otro móvil que el miedo, sin que, ello no obstante, pueda servir de amparo a las personas timoratas, pusilánimes o asustadizas (v., ss. de 29 de junio de 1990 y de 29 de enero de 1998 , entre otras).

    Señalado lo anterior, ha de comprobarse si la situación descrita en el relato fáctico es conforme con el presupuesto fáctico del tipo de la exención en su consideración de eximente incompleta, y la respuesta ha de ser negativa, pues no se señala ningún dato sobre el requisito, este si, objetivo, de la insuperabilidad del miedo, pues no se habla ni de sentimiento de temor, ni su incidencia. La jurisprudencia de esta Sala -STS. 1495/99 de 19.10 - ha exigido para la aplicación de la eximente incompleta de miedo insuperable, la concurrencia de los requisitos de existencia de un temor inspirado en un hecho efectivo, real y acreditado y que alcance un grado bastante para disminuir notablemente la capacidad electiva.

  2. En relación a la no aplicación de la eximente incompleta o atenuante analógica de estado de necesidad, este tribunal de casación en innumerables sentencias, de las que pueden citarse como muestra las SSTS. 231/2000 de 15.2 , 1629/2002 de 2.10 , 924/2003 de 23.6 , 359/2008 de 19.6 , 468/2009 de 30.4 , 1216/2009 de 3.12 , 13/2010 de 21.1 y 853/2010 de 15.10 , entre las más recientes, tiene una línea establecida de forma constante sobre el aspecto debatido en esta litis. A propósito de la penuria económica en viajes de ultramar con objeto de conseguir numerario suficiente, como contraprestación a tal traslado con objeto de difusión de sustancias estupefacientes, particularmente cocaína, con la finalidad de atenuar determinadas situaciones personales, como graves apuros económicos, o enfermedades de hijos o familiares muy cercanos, la jurisprudencia se ha decantado en sentido negativo, señalando ( Sentencia de 1 de octubre de 1999 ) que el estado de necesidad, como circunstancia eximente, semieximente o incluso como atenuante analógica, ha sido reiteradamente estudiado por la jurisprudencia pues no en balde se trata de una situación límite en la que el equilibrio, la ponderación y la ecuanimidad de los Jueces han de marcar la frontera entre lo permitido y lo prohibido. De un lado, para ponderar racionalmente situaciones en las que el sujeto tiene que actuar a impulso de móviles inexorables legítimos, y de otro, para evitar, expansivamente impunidades inadmisibles, con quiebra de la propia seguridad jurídica, si cualquier conflicto de intereses abocara a la comisión del delito - Sentencia del Tribunal Supremo de 26 enero 1999 -. Las Sentencias de 29 de mayo de 1997 , 14 de octubre de 1996 , 23 enero , 9 y 27 abril 1998 y 20 mayo 1999 , siguiendo lo ya señalado por la Sentencia de 5 de noviembre de 1994 , dicen que cinco son los requisitos que deben concurrir para poder estimar el estado de necesidad como eximente:

  3. pendencia acuciante y grave de un mal propio o ajeno, que no es preciso haya comenzado a producirse, bastando con que el sujeto de la acción pueda apreciar la existencia de una situación de peligro y riesgo intenso para un bien jurídicamente protegido y que requiera realizar una acción determinada para atajarlo.

  4. necesidad de lesionar un bien jurídico de otro o de infringir un deber con el fin de soslayar aquella situación de peligro.

  5. que el mal o daño causado no sea mayor que el que se pretende evitar, debiéndose ponderar en cada caso concreto los intereses en conflicto para poder calibrar la mayor, menor o igual entidad de los dos males, juicio de valor que «a posteriori» corresponderá formular a los Tribunales de Justicia.

  6. que el sujeto que obre en ese estado de necesidad no haya provocado intencionadamente tal situación y;

  7. que ese mismo sujeto, en razón de su cargo u oficio, no esté obligado a admitir o asumir los efectos del mal pendiente o actual. En ampliación de los requisitos jurídicos antes dichos, hay ahora que resaltar las siguientes prevenciones, que van a hacer inviable el estado de necesidad:

    1. La esencia de esta eximente radica en la inevitabilidad del mal, es decir, que el necesitado no tenga otro medio de salvaguardar el peligro que le amenaza, sino infringiendo un mal al bien jurídico ajeno.

    2. El mal que amenaza ha de ser actual, inminente, grave, injusto, ilegítimo, como inevitable es, con la proporción precisa, el que se causa.

    3. Subjetivamente la concurrencia de otros móviles distintos al reseñado enturbiaría la preponderancia de la situación eximente que se propugna.

    4. En la esfera personal, profesional, familiar y social, es preciso que se hayan agotado todos los recursos o remedios existentes para solucionar el conflicto antes de proceder antijurídicamente. Realmente es una cuestión en la que ha de procederse con extremada cautela. Mas en cualquier caso, frente a unos hipotéticos males físicos o frente a una grave situación económica, no se pueden contraponer, como excusa, los gravísimos perjuicios que a la masa social se le irrogan con el tráfico de estupefacientes (ver la Sentencia de 14 de octubre de 1996 ), tales son la ruina personal, económica y social que con el tráfico se ocasiona a tantas personas. No cabe pues hablar de que el mal causado es igual o inferior al que se quiere evitar. De ahí que la jurisprudencia haya sido desde siempre proclive a entender que este delito no cabe ser compensado, ni de manera completa, ni incompleta, con la necesidad de tal remedio económico - Sentencia del Tribunal Supremo 292/1998, de 27 de marzo -. En consecuencia, no puede estimarse como circunstancia atenuatoria ni eximente de estado de necesidad para efectuar un viaje con la finalidad de transportar droga, el mero hecho de encontrarse en una situación económica deficiente, circunstancia que, lamentablemente, puede afectar a una generalidad de personas, que trate, sin embargo, de subsanarla por otros medios de carácter más lícitos -cfr. Sentencia del Tribunal Supremo de 6 julio 1999 -

    Resoluciones jurisprudenciales, como la que acabamos de transcribir, son reiteradas en esta materia. Así, la Sentencia de 23 de enero de 1998 , declaró que el tráfico de drogas, especialmente si se trata de las calificadas como "duras", constituyen actualmente uno de los más graves males sociales, en razón a las gravísimas consecuencias que su consumo (en este caso se trataba de cocaína) está causando en la sociedad moderna, llevando a la ruina personal, económica y social a un elevado número de personas, y originando por tanto situaciones gravísimas de penuria económica, de aumento de la delincuencia, de enfermedades irreversibles y, en fin, de rupturas familiares, sociales y profesionales. No cabe, pues, hablar de que el mal causado es igual o inferior a lo que se dice se quería evitar. La situación descrita en el «factum» recurrido es lamentable como se ha indicado, pero también es genérica, porque puede ser apreciada en otros muchos casos. La legitimación, total o parcial, de la conducta enjuiciada supondría la generalización de una tesis con imprevisibles consecuencias.

    La Sentencia de 5 de octubre de 1998 , destaca lo siguiente: "en el presente caso el mal a evitar no era otro que la situación de grave penuria en que se encontraba la acusada, con directa repercusión sobre sus hijos (numerosos y pequeños, dice la sentencia, sin especificar ni cuántos ni de qué edades), pero no cabe duda alguna que el tráfico de drogas como la heroína y la cocaína con las que traficaba la acusada constituyen actualmente uno de los males sociales más graves, en razón a las gravísimas consecuencias que su consumo ocasiona, consecuencias que abarcan un amplio espectro, desde la ruina física, psíquica, económica y social del adicto, a la destrucción de relaciones familiares con el subsiguiente e inevitable sufrimiento que ello supone, sin olvidar la fuente inagotable de delincuencia con resultados siempre dramáticos y con frecuencia trágicos que tal tráfico genera. La desproporción entre los intereses enfrentados en el caso de autos se muestra tan evidente y abrumadora que no precisa de mayores comentarios para poner de manifiesto la primacía que ha de otorgarse a la salud colectiva sobre una particular situación de dificultad económica como la que se describe en la sentencia, que en ningún caso permitiría justificar una agresión a la salud de la comunidad de la gravedad y consecuencias como las que supone el consumo de sustancias tan nocivas como aquellas con las que traficaba la acusada. Por lo que al elemento de la «necesidad» se refiere, ya hemos apuntado antes que la apreciación de esta circunstancia exige que el mal que se pretende evitar sea real, grave y actual o inminente, y también la comprobación de que el agente haya agotado todos los medios alternativos lícitos para soslayar ese mal antes de acudir a la vía delictiva, de tal manera que, fracasados aquéllos, no quepa otra posibilidad humanamente razonable que el delito, pues a nadie se le puede exigir la heroicidad o el martirio en este ámbito".

    La Sentencia de 4 de diciembre de 1998 , dice que no se puede desconocer que en una escala de valores la difusión de la droga cause un mal de la mayor importancia habida cuenta que afecta a la salud pública de los consumidores, mal de superior entidad que el derivado de las dificultades para atender a las necesidades domésticas. O la de 22 de septiembre de 1999: la doctrina de esta Sala ha insistido en decisiones recientes en subrayar que, en el caso de tráfico ilícito de drogas, la situación de penuria y dificultad económica del agente no es mal equiparable al que con el tráfico se produce en la sociedad ( Sentencias de 15 de septiembre , 3 y 30 de octubre y 14 de diciembre de 1998 ), por lo que ha rechazado su apreciación con efectos de atenuación, aun meramente analógica. La Sentencia de 1-10-1999 expresa que la situación económica que se describe por el recurrente no puede servir de escudo para legitimar de algún modo, directo o indirecto, una actividad tan ilegal y reprochable como el tráfico de drogas. La estimación del estado de necesidad debe suponer siempre la consideración de una última «ratio» como forma de solucionar o paliar, al menos, un acuciante y grave problema que, por sus caracteres e inminencia, no permite dilaciones o aplazamientos en su solución. La situación a que se alude es tan genérica que, demandando una esmerada atención social, no cabe pensar en un generalizado tratamiento indulgente para el infractor traficante, habida cuenta de las consecuencias que ello habría de conllevar. En dicha línea se hallan, entre otras, las Sentencias de 8 de junio y 30 de septiembre de 1994 y 28 de marzo y 8 y 14 de octubre de 1996 . No ofrece ninguna duda que el tráfico de drogas entraña una gravedad muchísimo mayor que cualquier problema económico que pueda afectar al agente comisor, por muy agobiante que sea este problema; de ahí que la jurisprudencia de esta Sala haya sido desde siempre proclive a entender que este delito no cabe ser compensado, ni de manera completa, ni incompleta, con la necesidad de tal remedio económico, ya que es tanta la incidencia negativa que provoca en nuestra sociedad a todos los niveles (personal, familiar, etc.), que hace difícil comprender que una persona pueda llevar a cabo la difusión de drogas so pretexto de obtener unas ganancias para así salir de su precaria situación económica por muy evidente y grave que ésta sea. Además, entender lo contrario, ha dicho reiteradamente esta Sala, sería tanto como abrir una puerta muy peligrosa a favor de la impunidad o semiimpunidad de los que realizan estas detestables acciones, entre cuyas resoluciones destacan, las de 23 de enero y 27 de abril de 1998. En igual sentido la de 10 de marzo de 1998. Y la de 22 de septiembre de 1999, ha insistido en subrayar que, en el caso de tráfico ilícito de drogas, la situación de penuria y dificultad económica del agente no es mal equiparable al que con el tráfico se produce en la sociedad ( Sentencias de 15 de septiembre , 3 y 30 de octubre y 14 de diciembre de 1998 , por lo que ha rechazado su apreciación con efectos incluso de atenuación, aun meramente analógica.

    La Sentencia de 13 de septiembre de 1999 , señala que aunque la estrechez económica permite, por sí, acudir al estado de necesidad ( Sentencias de 4 de mayo de 1992 y 30 de abril de 1991 , entre otras muchas), en cualquier caso, el agotamiento en la búsqueda de otros remedios, incluso de carácter asistencial, no está acreditado. El tráfico de drogas, especialmente si se trata de las calificadas como aquellas que causan grave daño a la salud, constituyen actualmente uno de los más graves males sociales, en razón a las gravísimas consecuencias que su consumo (en este caso se trataba de cocaína) está causando en la sociedad moderna, llevando a la ruina personal, económica y social a un elevado número de personas, y originando por tanto situaciones gravísimas de penuria económica, de aumento de la delincuencia, de enfermedades irreversibles y, en fin, de rupturas familiares, sociales y profesionales. No cabe pues hablar de que el mal causado es igual o inferior a lo que se dice se quería evitar. En este mismo sentido, las Sentencias de 22 de junio y 11 de octubre de 1999. A tal efecto , la de 6 de julio de 1999 , destaca que realmente es una cuestión en la que ha de procederse con extremada cautela. De ahí que la jurisprudencia haya sido desde siempre proclive a entender que este delito no cabe ser compensado, ni de manera completa, ni incompleta, con la necesidad de tal remedio económico - Sentencia Tribunal Supremo 292/1998, de 27 de marzo -, añadiendo que no puede estimarse como circunstancia atenuatoria -analógica de estado de necesidad- para efectuar un viaje con la finalidad de transportar droga, el mero hecho de encontrarse supuestamente en una situación económica deficiente, circunstancia que, lamentablemente, puede afectar a una generalidad de personas, que trata, sin embargo, de subsanarla por otros medios de carácter más lícitos. Igualmente la de 7 de junio de 1999 o el Auto de esta Sala de 28 de abril de 1999 , terminando por argumentar la de 20 de mayo de 1999 , que no puede estimarse como circunstancia atenuatoria efectuar un viaje a América con la finalidad de transportar cocaína por el mero hecho de encontrarse en una situación económica deficiente, circunstancia que, lamentablemente, puede afectar a una generalidad de personas, que tratan de subsanarla por otros medios de carácter más lícito.

    A la vista de la doctrina que se deja expuesta, suficientemente consolidada (ver SSTS. 10.2.2003 , 8.3.2004 , 10.2.3005 y ATS. 24.5.2002 ), debe desestimarse la pretensión del recurrente, máxime cuando en el factum no hay dato que permita estimar acreditada esa extrema necesidad por la que atravesaba el acusado.

  8. Y por último respecto a la atenuante del art. 21.2 , se configura la misma por la incidencia de la adicción en la motivación de la conducta criminal en cuanto es realizada a causa de aquella. El beneficio de la atenuación sólo tiene aplicación cuando exista una relación entre el delito cometido y la carencia de drogas que padece el sujeto.

    Esta adicción grave debe condicionar su conocimiento de la ilicitud (conciencia) o su capacidad de actuar conforme a ese conocimiento (voluntad).

    Las SSTS. 22.5.98 y 5.6.2003 , insisten en que la circunstancia que como atenuante describe en el art. 21.2 CP . es apreciable cuando el culpable actúe a causa de su grave adicción a las sustancias anteriormente mencionadas, de modo que al margen de la intoxicación o del síndrome de abstinencia, y sin considerar las alteraciones de la adicción en la capacidad intelectiva o volitiva del sujeto, se configura la atenuación por la incidencia de la adicción en la motivación de la conducta criminal en cuanto realizada "a causa" de aquélla ( SSTS. 4.12.2000 y 29.5.2003 ). Se trataría así con esta atenuación de dar respuesta penal a lo que criminológicamente se ha denominado "delincuencia funcional" ( STS. 23.2.99 ). Lo básico es la relevancia motivacional de la adicción, a diferencia del art. 20.2 CP. y su correlativa atenuante 21.1 CP, en que el acento se pone más bien en la afectación a las facultades anímicas.

    La STS. de 28.5.2000 declara que lo característico de la drogadicción, a efectos penales, es que incida como un elemento desencadenante del delito, de tal manera que el sujeto activo actúe impulsado por la dependencia de los hábitos de consumo y cometa el hecho, bien para procurarse dinero suficiente para satisfacer sus necesidades de ingestión inmediata o trafique con drogas con objeto de alcanzar posibilidades de consumo a corto plazo y al mismo tiempo conseguir beneficios económicos que le permitan seguir con sus costumbres e inclinaciones. Esta compulsión que busca salida a través de la comisión de diversos hechos delictivos, es la que merece la atención del legislador y de los tribunales, valorando minuciosamente las circunstancias concurrentes en el autor y en el hecho punible.

    Por ultimo, cuando la incidencia en la adicción sobre el conocimiento y la voluntad del agente es mas bien escasa, sea porque se trata de sustancial de efectos menos devastadores, sea por la menor antigüedad o intensidad de la adicción, mas bien mero abuso de la sustancia lo procedente es la aplicación de la atenuante analógica, art. 21.6 CP .

    Es asimismo doctrina reiterada de esa Sala SS. 27.9.99 y 5.5.98 , que el consumo de sustancias estupefacientes, aunque sea habitual, no permite por sí solo la aplicación de una atenuación, no se puede, pues solicitar la modificación de la responsabilidad criminal por el simple hábito de consumo de drogas, ni basta con ser drogadicto en una u otra escala, de uno u otro orden para pretender la aplicación de circunstancias atenuantes, porque la exclusión total o parcial o la simple atenuación de estos toxicómanos, ha de resolverse en función de la imputabilidad, o sea de la evidencia de la influencia de la droga en las facultades intelectivas y volitivas del Sujeto. En consecuencia, los supuestos de adición a las drogas que puedan ser calificados como menos graves o leves no constituyen atenuación, ya que la adición grave es el supuesto límite para la atenuación de la pena por la dependencia de drogas.

    Es decir, para poder apreciarse la drogadicción sea como una circunstancia atenuante, sea como eximente, aún incompleta, es imprescindible que conste acreditada la concreta e individualizada situación del sujeto en el momento comisivo, tanto en lo concerniente a la adición a las drogas tóxicas o sustancias estupefacientes como al periodo de dependencia y singularizada alteración en el momento de los hechos y la influencia que de ello pueda declararse, sobre las facultades intelectivas y volitivas, sin que la simple y genérica expresión narradora de que el acusado era adicto a las drogas, sin mayores especificaciones y detalles pueda autorizar o configurar circunstancia atenuante de la responsabilidad criminal en ninguna de sus variadas manifestaciones SSTS 16.10.00 , 6.2 , 6.3 y 25.4.01 , 19.6 y 12.7.02 ).

    En la STS. 21.3.01 se señala que aunque la atenuante de drogadicción ha sido en ciertos aspectos "objetivada" en el nuevo CP, no cabe prescindir de que la actuación del culpable sea causada, aunque solo sea ab initio, por su adición grave el consumo de droga.

    En el caso presente, como con acierto señala el Ministerio Fiscal en su escrito de impugnación la cantidad que el acusado iba a percibir por el transporte, según sus declaraciones, excluye que el animo exclusivo fuese la obtención de medios para satisfacer la propia adicción, pues junto a ello se superpondría un animo de lucro que excluiría la atenuación y la mera condición de consumidor de cocaína -como ya se ha expuesto con anterioridad, es insuficiente para configurar cualquier tipo de atenuación-.

SEXTO

Respecto a las alegaciones del recurrente en el tramite previsto en la disposición tercera c) LO. 5/2010 de 22.6 , solicitado la imposición de la pena de 6 años de prisión, solo deben ser parcialmente estimadas.

En efecto el art. 368 CP. en la redacción dada por LO. 5/2010 ha reducido la penalidad del tipo básico en el supuesto de sustancias o productos que causan grave daño a la salud, que de 3 a 9 años prisión, ha pasado de 3 a 6 años prisión. El recurrente ha sido condenado como autor de un delito contra la salud pública de estas sustancias, concurriendo la agravante de notoria importancia (art. 369.1.6 ), precepto éste que establece, a su vez, la pena superior en grado a la señalada en el art. 368 , lo que determinara una penalidad en la actual regulación de 6 años y 1 día a 9 años prisión, conforme a lo dispuesto en el art. 70.1 CP . (en la anterior era de 9 años y 1 día a 13 años y 6 meses).

La pena impuesta en la sentencia de instancia fue de 9 años y 7 meses prisión, pena, por lo expuesto, excedería de la imponible con arreglo a la nueva redacción del tipo penal, por lo que es necesario efectuar una nueva individualización penológica, teniendo en cuenta, como destaca el Ministerio Fiscal, que no estamos ante una operación puramente aritmética y que el marco penológico que se recogía antes de la reforma era manifiestamente desproporcionado, por lo que era lógico buscar en la mayoría de los casos que no tuviesen un aditamento especial que justificase una agravación, los mínimos legales. En la regulación actual esa falta de proporcionalidad ha sido corregida por el legislador en un marco penológico más adecuado que permite una mayor libertad al juzgador en la fijación del quantum penológico. Por ello valorando la cantidad de la cocaína pura intervenida que supera el doble del limite de la notoria importancia y las circunstancias personales del acusado que considera adecuada la pena de 7 años de prisión con la misma de multa.

SEPTIMO

Estimándose parcialmente el recurso las costas se declaran de oficio (art. 901 LECrim .).

FALLO

Que debemos declarar y declaramos haber lugar parcialmente al recurso de casación, interpuesto por Segundo , contra sentencia de 1 de julio de 2010, dictada por la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 9 ª, que le condenó como autor de un delito contra la salud pública; y en su virtud CASAMOS Y ANULAMOS la misma, dictando nueva sentencia más conforme a derecho, con declaración de oficio costas recurso.

Comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicta al Tribunal Sentenciador a los efectos legales procedentes, con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamosD. Joaquin Gimenez Garcia D. Miguel Colmenero Menendez de Luarca D. Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre D. Alberto Jorge Barreiro D. Diego Ramos Gancedo

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a diez de Marzo de dos mil once.

En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción nº 5 de Hospitalet de Llobregat, con el número 9 de 2009 , y seguida ante la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 9ª por delito contra la salud pública, contra Segundo , con NIE nº NUM002 , nacido en Dos Quebradas Risaralda (Colombia), el día 13 de octubre de 1986, hijo de Luz Elena y de John Jairo, no constando antecedentes penales, con residencia legal en España, en prisión provisional por esta causa desde el día 6 de mayo de 2009; se ha dictado sentencia que ha sido CASADA Y ANULADA PARCIALMENTE por la pronunciada en el día de hoy, por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre, hace constar los siguientes:

ANTECEDENTES

Primero

Se aceptan incluyendo los hechos probados los de la sentencia impugnada.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

Primero

Tal como se ha razonado en el fundamento jurídico sexto de la sentencia precedente, en aplicación de lo dispuesto en la Disposición Transitoria 3 c) LO. 5/2010 , la pena resultante de la nueva individualización en relación a las privativas de libertad serán de 7 años de prisión.

FALLO

Que manteniendo el resto de los pronunciamientos de la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Novena de fecha 1 julio 2010 , la pena privativa de libertad será siete años de prisión.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. Joaquin Gimenez Garcia D. Miguel Colmenero Menendez de Luarca D. Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre D. Alberto Jorge Barreiro D. Diego Ramos Gancedo

PUBLICACIÓN .- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.