STS 119/2011, 1 de Marzo de 2011

Por infracción de ley y de precepto constitucional, por inaplicación del principio de presunción de inocencia del art. 24.2 CE . en relación con el art. 5. 4 de la LOPJ .

Por infracción de ley del art. 849.1 LECr, por aplicación indebida del art. 368 CP , en relación con los arts. 3,16.1 y 62 CP .

5. - El Ministerio Fiscal por medio de escrito fechado el 30/11/2010, evacuando el trámite que se le confirió, y por las razones que adujo, interesó la inadmisión de todos los motivos del recurso que, subsidiariamente, impugnó.

6. - Evacuando el traslado, conferido a las partes por diligencia de ordenación de 27-12-010, para adaptar el recurso a la LO.5/2010 de reforma del Código penal, la representación del recurrente D. Ruperto añadió un tercer motivo por infracción de ley, interesando conforme al art. 368 CP . la pena de cuatro años y seis meses de prisión multa y accesorias, en vez de la pena impuesta.

   Por su parte, el Ministerio Fiscal, en el mismo trámite, interesó que se impusiera al recurrente por el delito por el que fue condenado, la pena de cinco años y seis meses de prisión, manteniendo el resto.

7. - Por providencia de 10/02/2011 se declaró el recurso admitido y concluso, señalándose para su deliberación y fallo el pasado día 22/02/2011 , en cuya fecha la Sala deliberó con el resultado decisorio que a continuación se expresa:

Se articula el correlativo por infracción de ley y de precepto constitucional, por inaplicación del principio de presunción de inocencia del art. 24.2 CE . en relación con el art. 5.4 de la LOPJ .

1. - Entiende el recurrente, que el tribunal de instancia llega al convencimiento sobre los hechos que declara probados por deducciones extraídas directamente del sumario, y que en parte no han sido corroboradas, o han sido modificadas por las pruebas obtenidas directamente del plenario Así, respecto de la siempre sospechosas declaraciones del otro inculpado, juzgado en procedimiento anterior; respecto a la intervención de un Fax que le fue ocupado en el momento de la detención, y que ningún agente policial testificó que se le ocupara encima; y respecto de la ocupación de teléfonos móviles, ya que no consta que contrataran ninguna línea, uno apareció en el coche de Ruperto , y el otro lo tiró el acusado en las escaleras de la Oficina de Correos.

2. - En la modalidad de recurso elegida, al Tribunal de casación sólo le corresponde comprobar y verificar si la Audiencia, para ejercer su libérrima y soberana facultad de apreciación de la prueba en conciencia o racionalmente, dispuso del mínimo de actividad probatoria, practicada con las debidas garantías constitucionales y procesales, de modo que una vez acreditada la existencia de tal probanza, su valoración es ya cuestión de exclusiva competencia del tribunal sentenciador.

   Recordemos la doctrina de esta Sala manifestada en sentencias como las de 9-9-2002, nº 1460/2002 , y nº. 1029/2002 de 30 de mayo que, respecto a la presunción de inocencia, dicen que: "Constituye arraigada doctrina tanto del Tribunal Constitucional como de esta Sala la de que la presunción de inocencia es una presunción "iuris tantum" que exige para ser desvirtuada la existencia de una mínima, pero suficiente actividad probatoria, constitucionalmente legítima, producida en el plenario con las debidas garantías procesales, que se ofrezca racionalmente de cargo y de la que se pueda deducir la existencia del hecho delictivo, sus circunstancias penalmente relevantes y la participación en él del acusado.

   Es la verificación de que en el proceso se ha obtenido, con respeto a los principios de publicidad, oralidad, inmediación, contradicción e igualdad de armas, la prueba racionalmente necesaria -existente, válida y suficiente- para justificar la sentencia condenatoria. No puede alcanzar a los contenidos de conciencia ni a la ponderación valorativa o fuerza de convicción que cada una de las probanzas haya podido producir en el ánimo de los integrantes del órgano judicial de inmediación, en cuanto constituye una insustituible facultad de aquél (art. 741 L.E.Cr )".

3. - En contra de lo alegado, el Tribunal a quo dispuso de valida y eficaz prueba susceptible de sustentar el cargo. La Sala de instancia, en uso de las facultades que constitucional y legalmente le están atribuidas, pudo valorar la prueba directa practicada y a partir de ahí sacar las inferencias necesarias hasta llegar a las conclusiones alcanzadas .

   El Tribunal de instancia expone con minuciosidad en el fundamento de derecho primero los elementos que llevan a integrar la prueba de cargo sobre la participación del acusado en concepto de autor en los hechos que le son imputados, debiendo tenerse en cuenta que al testimonio proporcionado por la Policía Judicial, hay que darle el valor, como prueba testifical, reconocido por los arts 297 y 717 de la LECr , y apreciable según las reglas del criterio racional, en cuanto a los hechos de conocimiento propio ( STS 24-2-03 ). Así destaca la Sala a quo aspectos tan importantes como:

   1. Declaraciones de los guardias civiles NUM004 , NUM005 y NUM006 , siendo especialmente relevante la de este último que intervino en la instrucción de las diligencias y tiene recuerdos claros de las actuaciones policiales. Dichos testigos son coherentes, no presentan causa de incredibilidad subjetiva y su relato se cohonesta con el atestado, los informes y las actuaciones policiales practicadas, en todo lo cual se ratificaron en el juicio, corroborándose sus manifestaciones por otros hechos concurrentes como la aprehensión de la droga, la detención de Ignacio , la de Ruperto en el exterior de la oficina de correos, la intervención de documentos a este último que le relacionaban con el envío del paquete donde iba oculta la droga. Informan de los pasos y diligencias que llevaron a cabo para la entrega controlada del paquete, estando en todo momento sujeto a custodia policial, el intento de entrega en el domicilio reseñado sin éxito, dejándose el aviso en el buzón de que lo recogieran en la oficina de Correos de Canterac. Y luego describen el momento de la entrada de Ignacio para la recepción del paquete, la detención del mismo y la de Ruperto en el exterior de la estafeta, con los efectos y documentos que les aprehendieron a cada uno.

   2. Testimonio de Ignacio , acusado y condenado en la misma causa, por lo que la sala de instancia manifiesta que ha de tomarlo respecto de un coimputado con especiales prevenciones, no vaya a ser que estuviera inspirado en un afán exculpatorio. Pero aún partiendo de ello, sostiene el tribunal a quo que su testimonio es fiable, coherente y creíble , porque las relaciones entre Ignacio y Ruperto eran normales sin existir enemistad o razones de animadversión. Por otro lado, desde el primer momento, cuando es detenido, Ignacio dice que la recepción del paquete le ha sido encargada por Ruperto quien está fuera esperándole. Y a raíz de esa manifestación espontánea es por lo que la Guardia Civil identifica a Ruperto en el exterior de la estafeta y le detiene. Por lo demás, su relato es persistente a lo largo de la causa sin presentar contradicciones ni ambigüedades. Siempre afirma que fue Ruperto quien le encargó recoger el paquete, que van juntos en el coche que conducía Ignacio , que Ruperto le convence diciendo que es importante ese paquete para él, que si no lo recogen lo devuelven, que a él no se lo iban a dar por ser colombiano y que a cambio de ello le perdonaba la deuda que Ignacio tenía pendiente con aquel por tema de drogas. Ignacio accede a recoger el paquete y para ello Ruperto le proporciona los datos del envío que tiene que dar en la oficina, concretamente el número de entrega y el nombre de la persona reflejada como destinatario y la dirección, datos que Ignacio apunta en una hoja con membrete de Caja España (folio 40). Con ello entra en la oficina, da esos datos y le hacen entrega del paquete y al firmar el recibí y cogerlo, antes de salir de la oficina es detenido. También dice que Ruperto se quedó fuera esperando a que saliera y se lo entregase.

   3. Elementos periféricos que dotan de verosimilitud a la declaración de Ignacio .Así, la ocupación a Ignacio de ese documento en el que anota el número del envío, del destinatario y dirección (folio 40, anexo uno del atestado), la detención de Ruperto en las proximidades de la oficina de correos estando en actitud de espera, como dijo el agente NUM004 . El único sentido lógico que tiene el que Ruperto , una vez llega al lugar donde estaciona el coche Ignacio , se quede en el exterior de la estafeta esperando es para recibir el paquete que le iba a recoger Ignacio de esa oficina. Además a Ruperto le intervienen unas fotocopias de fax de documentos donde constan los datos del envío postal de dicho paquete (folios 42 y 43, en el anexo 2 del atestado), tal como fue afirmado con toda nitidez por el agente NUM006 ratificando así las diligencias. Resulta evidente que Ignacio si hubiera dispuesto de estos documentos no necesitaba anotar el número del envío y esos datos que escribió en el documento con el membrete de Caja España, con lo cual esos documentos estaban en poder de Ruperto . Lo manifestado por Ignacio concuerda con las declaraciones y la intervención de la guardia civil.

      Sobre la declaración de los guardias civiles, precisa el tribunal de instancia en su fundamento de derecho segundo que, si bien el agente NUM004 no se acordaba muy bien de ello aunque sí decía que Ruperto tenía algún papel y se remitía a lo que se hizo constar en diligencias; sin embargo el guardia civil NUM006 aseveró con firmeza que esos documentos del anexo 2 del atestado fueron intervenidos a Ruperto , tal como se reseña en el folio 22 y ello significa que los llevaba encima y se le ocuparon a él. Si se hubieran encontrado en el coche o en otro lugar, así se hubiera consignado.

   4. La declaración de Juan Ramón que acredita la recepción por el Área de Sanidad de los envoltorios y la funda de la raqueta aprehendidos que fueron depositados por la Guardia civil para su análisis en ese departamento, ratificando su intervención al folio 98.

   5. La pericial de Ana María y de Camino ofrece prueba de las cantidades netas de sustancias aprehendidas y la naturaleza y calidad o riqueza de esa sustancia, corroborando su informe de 19-10-2007 al folio 178 y 515. Así se determina que en la funda de la raqueta se encontró 652,02 gramos netos de cocaína con una pureza del 27,62%.

      Todo ello se completa con la documental relativa a la detección de la droga en la zona aduanera de Barajas y posterior control policial y la autorización judicial de la entrega controlada, con las diligencias del atestado y documentación ocupada a los detenidos, aspectos corroborados en juicio; la apertura del paquete en diligencia judicial obrante al folio 514. Igualmente se han considerado los informes sobre valoración de la droga (folio 173 a 177) ratificados en el juicio por el agente NUM006 que intervino en su elaboración.

      Ha de compartirse, pues, el parecer de la sala de instancia sobre la existencia de un conjunto probatorio de signo incriminatorio, respecto de Ruperto , que desvirtúa la presunción de inocencia, en cuanto es suficiente para llevarla al convencimiento seguro, más allá de la duda razonable, de los hechos declarados probados y de su autoría .

      Por ello, el motivo ha de ser desestimado.

El motivo correlativo se configura por infracción de ley del art. 849.1 LECr, por aplicación indebida del art. 368 CP , en relación con los arts. 3,16.1 y 62 CP .

1. - Mantiene el recurrente que el delito debió haberse estimado cometido en grado de tentativa, resultando gratuita y carente de base probatoria la afirmación de la sala de que Ruperto tenía la posesión mediata de la cocaína remitida por correo, y que se constituye como cooperador necesario y voluntario por su connivencia con el proveedor o suministrador del producto. Y que no existe en las actuaciones prueba alguna que relacione a Ruperto con el conocimiento que se le atribuye.

2. - Tiene declarado esta Sala, como son exponentes la STS 1415/2005, de 28 de octubre ; y la STS 29-6-2010, nº 668/2010 , que aún sin alcanzarse una detentación material de la droga, siempre que se consigue una disponibilidad de la misma, que queda sujeta a la voluntad del adquirente, el delito queda perfeccionado y que en relación a los envíos internacionales , la apreciación del delito en grado de tentativa requiere la presencia de los siguientes elementos:

   1. ) Que no se haya intervenido en la operación previa destinada a traer la droga desde el extranjero.

   2. ) Que no sea el destinatario de la mercancía.

   3. ) Que no se llegue a tener disponibilidad efectiva de la droga intervenida, por ser detenido antes de hacerse cargo efectivo de la misma o justo en ese momento por agentes policiales ya apercibidos, en los supuestos de entregas vigiladas.

   En relación con la consumación o no del delito contra la salud pública, por haberse realizado la entrega vigilada, esta Sala ha indicado en otras ocasiones (STS 3-12-2001, nº 1697/2001 ), que la posibilidad de concurrencia de formas imperfectas de ejecución en el delito de tráfico de drogas, ha sido admitida por la jurisprudencia de esta Sala con criterio restrictivo, por entender que constituye un delito de mera actividad, en el que es difícil admitir la inejecución del resultado propuesto, porque en el tipo básico de tráfico de drogas establecido en el art. 344 del CP de 1973 y en el 368 del CP de 1995 , la mera posesión de la sustancia tóxica implica comisión del delito, y porque es difícil que cualquier acción dirigida a acercar el estupefaciente al consumidor no pueda subsumirse en alguno de los verbos generales de "promover", "facilitar" o "favorecer" el consumo de sustancias tóxicas, previsto en el tipo penal; habiendo entendido esta Sala que siempre que, aún sin alcanzarse una detentación material de la droga, se consigue una disponibilidad de la misma, que queda sujeta a la voluntad del adquirente, el delito queda perfeccionado ( SSTS. de 30.6.82 , 21.1.88 , 19.4.88 y 30.9.88 , 15 y 21.3.89 , 27.10 y 14.11.89 , 4.3.92 , 16.7.83 , 30.5.94 y 8.8.94 , 3.4.97 y 15.12.98 entre otras).

   Excepcionalmente, se ha admitido la imperfección en el supuesto de actos de tráfico verificados por el adquirente, si éste no llegó a alcanzar la posesión inmediata o mediata o una cierta disponibilidad sobre la sustancia estupefaciente, entendiéndose el delito intentado cuando la compraventa civil de la droga se perfecciona pero no llega a ejecutarse ( SSTS. de 4.2.85 , 25.5.86 , 27.2.90 , 4.6.90 , 27.6.91 , 11.11.92 , 24.5.96 y 21.6 . 99).

   Tratándose de envío de droga por correo u otro sistema de transporte, es doctrina consolidada que si el acusado hubiese participado en la solicitud u operación de importación , o bien figurase como destinatario de la misma, debe estimársele autor de un delito consumado, por tener la posesión mediata de la droga remitida ( SSTS. 2108/93 de 27.9 ; 383/94 de 23.2 ; 947/94 de 5.5 ; 226/94 de 9.6 ; 2228/94 de 23.12 ; 315/96 de 20.4 ; 357/96 de 23.4 ; 931/98 de 8.7 ; y 1000/99 de 21.6 ).

   Según la STS1594/99 de 11.11, en envíos de droga, el delito se consuma siempre que existe un pacto o convenio entre los implicados para llevar a efecto la operación, en cuanto que, en virtud del acuerdo, la droga queda sujeta a la solicitud de los destinatarios, siendo indiferente que no se hubiese materializado una detentación física del producto.

   En la STS 1567/94 de 12.9 , se pone de relieve que, al existir un pacto entre el remitente y el receptor es atribuible a éste la posesión mediata de la droga, sin que la interceptación del estupefaciente suponga óbice alguno para estimar que el destinatario del mismo ha realizado de forma completa el acto de tráfico y consecuentemente el tipo del art. 344 del CP de 1973 .

   Según se afirma en la STS de 12-2-97 , el haber proporcionado un domicilio y un destinatario del envío de la droga, implica una colaboración, que facilita la comisión del delito, y en la de 21-6-97 se razona que el tráfico existe desde que una de las partes pone en marcha el mecanismo de transporte de la droga, que el receptor había previamente convenido.

   Puede considerarse que quedará en grado imperfecto el delito de tráfico de drogas, si la acción del sujeto no determina un desplazamiento territorial de la droga -mediante su transporte- o posesorio, -mediante la transmisión-, pero quedará consumado el delito si la acción del acusado origina un traslado geográfico del estupefaciente, aunque no se consiguiera el desplazamiento posesorio pretendido, por haber sido interceptada la droga antes de su entrega al destinatario.

   Y recuerda la STS de 1-7-2002, nº 1265/2002 , que "hay que tener en cuenta que, según reiterada jurisprudencia de este Tribunal, el delito contra la salud pública del art. 368 del Código Penal es un delito de peligro abstracto y de consumación anticipada, por haber adelantado el legislador las barreras de la protección penal, dada la especial gravedad de este tipo de conductas y el peligro que suponen para un bien tan eminente como lo es la salud de las personas. De ahí que reiteradamente se haya dicho que no es menester la posesión material de este tipo de sustancias para que deban entenderse consumados este tipo de delitos, destacándose incluso que los grandes traficantes de la misma rara vez son descubiertos en posesión de las sustancias con las que ilícitamente trafican, lo que no es obstáculo para que se les considere penalmente responsables, en concepto de autores, de tales delitos".

   Por lo demás, no hay que olvidar que el tipo penal descrito en el art. 368 -entre otros verbos nucleares- considera típicas las conductas consistentes en "promover", "favorecer" y "facilitar" el consumo ilegal de este tipo de sustancias; conductas éstas que, de modo indudable, pueden atribuirse al hoy recurrente.

3. - En el presente caso, los hechos declararon probado: "Que en el año 2007 el procesado Ruperto , de nacionalidad colombiana, concertó con personas desconocidas el envío de una remesa de cocaína a España por vía aérea, acordando que el paquete en el que viajaría dicha sustancia se remitiría a un destinatario supuesto y distinto de aquel y que no coincidía con el del titular de la vivienda a cuya dirección se remitía, pero respecto de la cual el procesado tenía acceso de forme directa o indirecta a lo que se metía en su buzón y por ello conocimiento de su llegada.

   De esta manera desde Panamá se envió un paquete por correo a la dirección CALLE000 nº NUM000 , NUM001 NUM002 de Valladolid, cuyo destinatario aparentaba ser Argimiro , con número de envío NUM003 , conteniendo ropa deportiva y una raqueta de tenis con su funda en la cual, y escondida en un doble fondo, se había camuflado la cocaína".

   A la vista de ello, y conforme a una jurisprudencia reiterada, no es posible apreciar dicho tipo delictivo básico del artículo 368 del Código Penal en grado de tentativa, pues Ruperto participaba en el plan de la operación como era recibir la droga del extranjero para introducirla y distribuirla en España. Conocía el contenido del paquete y era el destinatario, no formal, pero sí real, sirviéndose de Ignacio , un consumidor al que conocía, para que lo recepcionase y se lo entregase a la salida de la oficina de correos. La acreditación de todo ello deriva no sólo de la declaración creíble y persistente de Ignacio que relata el encargo que le hace Ruperto para recoger ese paquete y entregárselo luego, diciéndole que era muy importante, proporcionándole los datos necesarios para recogerlo (número de envío y la dirección y destinatario que se consignaba en el paquete); sino también al haber ocupado la guardia civil en poder de Ruperto documentos relativos a ese envío postal donde se hallaba la cocaína (fotocopias de faxes incorporadas al anexo 2 del atestado folios 42 y 43), señalándose así claramente en el atestado (folio 22). Si bien el agente NUM004 no se acordaba muy bien de ello aunque sí decía que Ruperto tenía algún papel y se remitía a lo que se hizo constar en diligencias; sin embargo el guardia civil E NUM006 aseveró con firmeza que esos documentos del anexo 2 del atestado fueron intervenidos a Ruperto , tal como se reseña en el folio 22 y ello significa que los llevaba encima y se le ocuparon a él. Si se hubieran encontrado en el coche o en otro lugar, así se hubiera consignado.

   El hecho de que en el paquete se reseñen datos de persona y domicilio, en principio, ajenos a los autores, son precauciones que toman estos para si la operación falla no verse vinculados a la misma. Pero es indudable que Ruperto sabía que el paquete había llegado, en qué oficina de correos se encontraba, y los datos concretos del paquete que proporcionó a Ignacio e interceptándose en su poder esas fotocopias sobre dicho envío por correo, conforme declaran los guardias civiles. Resulta patente que estaba en la trama de la operación, de acuerdo con el suministrador extranjero y que tuvo acceso directo o indirecto al aviso de llegada y a esos documentos.

   Consecuentemente, el motivo ha de ser desestimado.

El tercer motivo, resultante del traslado dado, conforme a su Disposición Transitoria Tercera c), para adaptación del recurso a la LO.5/2010 de reforma del Código Penal , se formula por infracción de ley y de precepto penal sustantivo, al amparo del art. 849,1º de la LECr , interesando conforme al art. 368 CP . la pena de cuatro años y seis meses de prisión multa y accesorias, en vez de la pena impuesta.

El texto introducido en el CP por la LO.5/2010, de 22 de junio, prevé para los actos de trafico de drogas, que causan grave daño a la salud -como es nuestro supuesto- en vez de la pena de prisión de tres a nueve años, la de tres a seis años; manteniendo la misma multa del tanto al triplo del valor de la droga objeto del delito.

La procedencia de sustitución de la pena privativa de libertad impuesta por la ahora resultante, en cuanto más favorable para el reo, resulta evidente, de acuerdo con las previsiones de la Disposición Transitoria Primera de la referida LO.

Por ello el motivo habrá de ser estimado, con el alcance penológico que se determinará en segunda sentencia.

La estimación parcial reporta para el recurrente que sean declaradas de oficio las costas del recurso, con arreglo a las prescripciones del art. 901 de la LECr .

3. FALLO

   QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR, por estimación parcial, al recurso de casación por infracción de ley, y de precepto constitucional, interpuesto por la representación de D. Ruperto , apoyado parcialmente por el Ministerio Fiscal, contra la misma Sentencia , y en su virtud, casamos y anulamos parcialmente tal Sentencia, declarando de oficio las costas causadas, y dictando a continuación otra Sentencia más ajustada a Derecho.

   Póngase esta resolución y la que a continuación se dice, en conocimiento de la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Valladolid, a la que se remitirán cuantos antecedentes elevó en su día a esta Sala.

   Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamosD. Carlos Granados Perez D. Andres Martinez Arrieta D. Perfecto Andres Ibañez D. Francisco Monterde Ferrer D. Siro Francisco Garcia Perez

   SEGUNDA SENTENCIA

   En la Villa de Madrid, a uno de Marzo de dos mil once.

   Por la Sección 2ª de la Audiencia Provincial de Valladolid, en el Procedimiento Sumario número 31/2009 tramitado por el Juzgado de Instrucción número 3 de Valladolid, se dictó sentencia de fecha 16 de julio de 2010 , que ha sido casada y anulada por sentencia pronunciada el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. Francisco Monterde Ferrer, se hace constar lo siguiente:

1. ANTECEDENTES

   Se reproducen e integran en esta Sentencia todos los de la nuestra anterior y los de la Sentencia de instancia parcialmente rescindida .

2. FUNDAMENTOS DE DERECHO

   UNICO.- Se reproducen e integran en esta Sentencia todos los de nuestra Sentencia anterior y los de la Sentencia parcialmente rescindida en tanto no sean contradictorios con los de la primera.

   En su virtud, los hechos declarados probados son constitutivos del mismo delito contra la salud pública, por el que fue condenado en concepto de autor D. Ruperto , pero, dado que el texto introducido en el CP por la LO.5/2010, de 22 de junio, prevé para los actos de trafico de drogas, que causan grave daño a la salud -como es nuestro caso- en vez de la pena de prisión de tres a nueve años, la de tres a seis años, manteniendo la misma multa del tanto al triplo del valor de la droga objeto del delito, procede sustituir la de siete años de prisión impuesta, por la de cinco años , teniendo en cuenta los criterios de la propia sentencia de instancia, que se refiere, a los efectos del art. 66.1.6ª CP , a la "gravedad que deriva de la cantidad de droga intervenida y a la capacidad de acceso a la misma acudiendo a suministradores foráneos".

   Y se mantiene el resto de los pronunciamientos de la sentencia de instancia, en cuanto a la pena de multa , (adicionándole, conforme al art. 53 CP , la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de un día por cada doscientos euros impagados), comiso y abono de prisión preventiva.