STS 131/2011, 3 de Marzo de 2011

PonenteLUCIANO VARELA CASTRO
ECLIES:TS:2011:1299
Número de Recurso2312/2010
ProcedimientoRECURSO CASACIÓN
Número de Resolución131/2011
Fecha de Resolución 3 de Marzo de 2011
EmisorTribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a tres de Marzo de dos mil once.

Esta Sala, compuesta como se hace constar, ha visto el recurso de casación por infracción de ley, precepto constitucional y quebrantamiento de forma, interpuesto por EL MINISTERIO FISCAL contra la sentencia dictada por la Sección Séptima de la Audiencia Provincial de Málaga con fecha 22 de septiembre de 2010 por un delito de agresión sexual, y en el que ha sido parte recurrida el procesado Juan Alberto representado por el Procurador D. Luis Ortíz Herraiz. Ha sido Magistrado Ponente, el Excmo. Sr. D. Luciano Varela Castro.

ANTECEDENTES

PRIMERO

El Juzgado de Instrucción nº 3 de Melilla instruyó Procedimiento Abreviado nº 97/09 contra Juan Alberto por un delito de agresión sexual y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Málaga que con fecha 22 de septiembre de 2010, en el rollo nº 14/2010 dictó sentencia que contiene los siguientes hechos probados:

"Se declara probado que aproximadamente sobre las 01:00 horas de la madrugada del día 23 de junio de 2009, el acusado Juan Alberto , por su propia iniciativa o por invitación de Eloy , acudió al domicilio de ésta sito en la CALLE000 nº NUM000 de esta ciudad de Melilla con la finalidad aparente de que la citada Eloy le prepararía un bocadillo.- Aproximadamente media hora más tarde llegó al citado domicilio Warfae, hermana de Eloy , momento en que el acusado, ante los gritos de la referida Eloy y la presencia de su hermana, abandonó el domicilio apresuradamente. Tras ese episodio, Eloy se personó en casa de su tío Dris, al que también llamó el acusado, por ser conocido de él y de su familia ya que hasta hacía unos días el acusado había estado trabajando como mozo o recadero en la tienda de Dris y en otros comercios próximos de la zona del Rastro de esa Localidad. Seguidamente se reunieron todos, esto es Eloy , su tío Dris y su tía Mimount -la cual también se encontraba en el domicilio de Dris al llegar su sobrina Eloy - y el acusado en las inmediaciones de la gasolinera del Rastro, en cuyo lugar se entabló una discusión entre Eloy y el acusado llegando incluso a forcejear entre ambos; tras lo cual Eloy se marchó del lugar diciendo que iba a Comisaría de Policía, y sus tíos a su domicilio.- No queda suficientemente probado si el acusado accedió al domicilio de Eloy con el consentimiento de ésta o en contra de su voluntad, ni tampoco lo sucedido durante el tiempo transcurrido desde que el acusado entró al domicilio de Eloy hasta la llegada de la hermana de ésta. Se ofrece la duda sobre si el encuentro entre Eloy y el acusado fue consentido por Eloy comenzando a gritar ésta y mostrar signos de desagrado al percatarse de la llegada de su hermana al domicilio, o si por el contrario el acusado, con manifiesto deseo libidinoso entró en el domicilio en contra de la voluntad de Eloy , se abalanzó sobre ella besándola por el cuello y el pecho intentando despojarla de su ropa, no consiguiendo su propósito ante la oposición de Eloy y la llegada de su hermana." (sic)

SEGUNDO

La Audiencia de instancia, dictó el siguiente pronunciamiento:

"FALLAMOS.- Que debemos absolver y absolvemos a Juan Alberto libremente de los hechos enjuiciados con declaración de las costas de oficio.- Se deja sin efecto cuantas medidas cautelares personales o reales, se hayan adoptado durante la tramitación de la causa." (sic)

TERCERO

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación, por El Ministerio Fiscal que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

CUARTO

El Ministerio Fiscal basa su recurso en el siguiente motivo:

Único.- Por infracción de ley y precepto constitucional, al amparo del art. 849.1 de la LECrim en relación con el art. 852 del mismo Cuerpo Legal, por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24.1 de la CE por ausencia de motivación de la sentencia.

QUINTO

Instruida la parte recurrida del recurso interpuesto, la Sala lo admitió, quedando conclusos los autos para el señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

Antes del señalamiento se dio traslado al recurrente por ocho días a los efectos previstos en la Disposición Transitoria Tercera letra c) de la L.O. 5/2010 de reforma del Código Penal.

SEXTO

Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebró deliberación y votación el día 23 de febrero de 2011.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

El Ministerio Fiscal interpone recurso contra la sentencia absolutoria de la instancia alegando "ausencia de motivación" que, según indica, derivaría en vulneración de un derecho constitucional, en referencia al de tutela judicial efectiva, garantizado en el artículo 24.1 de la Constitución Española.

Analizando la sentencia recurrida, el Ministerio Fiscal le reprocha, en general, que no exponga las razones que por las que duda sobre la veracidad de los hechos imputados y que tampoco exponga la valoración de todos los medios de prueba de que dispuso.

En concreto esas deficiencias se reflejan, según analiza el Ministerio Fiscal en los siguientes aspectos: a) las relaciones entre víctima y acusado anteriores a los hechos enjuiciados, respecto de las cuales se alude a contradicciones entre medios de prueba, pero se omite la concreción de las mismas; b) la aquiescencia de la víctima, o, incluso su iniciativa, en relación al acceso del acusado a su vivienda; c) la voluntariedad de la víctima o la violencia del acusado, en cuanto a actos sexuales de ambos, una vez el acusado en el domicilio de la víctima; d) la interpretación, (antes que su valoración) de lo manifestado por los testigos familiares (tíos) de la víctima, y e) la prescindencia de toda consideración sobre algunos medios de prueba practicados.

SEGUNDO

El derecho a la tutela judicial efectiva alcanza a todos los que son parte en el proceso. Incluido el Ministerio Fiscal. Una de sus manifestaciones es el derecho a una resolución de fondo sobre el objeto del proceso, cuando concurren los presupuestos procesales exigibles.

Ahora bien, si, por un lado, ese derecho no implica que la resolución haya de ser de un determinado contenido, en cuanto a la estimación o rechazo de las pretensiones de las partes, por otro lado, sí exige que la decisión, cualquiera que sea su contenido, se haga preceder de las razones que la justifican.

No resulta necesario reiterar, más allá de su formal recuerdo, las funciones que tal expresión de razones cumple. Desde la legitimación democrática del ejercicio del poder jurisdiccional, hasta la defensa de la parte para poder impugnar la resolución y la viabilidad misma del control de lo decidido en caso de recurso.

Cabría eso sí advertir de la diferencia entre tal derecho y el de presunción de inocencia. Éste implica que la decisión de condena debe venir avalada por la constatación de motivos, en los que se funde la afirmación de los elementos del delito. Por ello, cuando se invoca su vulneración, ha de examinarse al decidir el recurso si la afirmación de la concurrencia de tales motivos es aceptable o no.

Por el contrario, el derecho de tutela judicial no alcanza solamente a los supuestos de sentencia de condena. Ni es alegable, por ello, solamente por quien es condenado. Ni, y esto es lo que aquí debe subrayarse, tiene por objeto controlar la existencia de los motivos que fundan la decisión, absolutoria o de condena. De ahí que resulte inadmisible la formulación, bajo la invocación del derecho a la tutela judicial, de una pretensión que, a modo de presunción de inocencia invertida, inste la afirmación de aquellos motivos para obtener una sentencia de condena.

El derecho a la tutela judicial alcanza solamente a la suficiencia y corrección de los argumentos utilizados para afirmar o negar la existencia de los motivos que funda la absolución o la condena. Pero no la existencia o inexistencia de tales motivos. De ahí que la vulneración de aquel derecho implique solamente la exigencia de que sea dictada nueva resolución, mientras que en el caso de estimarse vulnerado el derecho a la presunción de inocencia, por inexistencia de motivos para la condena, la resolución que procede es la de absolver al acusado.

A tales premisas se ajusta exquisitamente el bien articulado motivo del recurso que formula el Ministerio Fiscal.

TERCERO

Así centrado el objeto del recurso, hemos de convenir que la tacha de insuficiencia que el Ministerio Fiscal hace a la sentencia de instancia debe compartirse.

  1. - La sentencia comienza por fundar sus dudas en una primera consideración: la existencia de contradicciones entre la víctima y su hermana, por un lado, y el acusado, por otro, respecto a un dato o hecho base desde el cual podría inferirse la afirmación o la negación de que el acusado entró en el domicilio de aquélla y realizó los actos de naturaleza sexual, con el consentimiento de la víctima. Tal hecho base sería el tipo de relación que mantenían acusado y víctima.

    Para poder combatir el alcance de aquellas contradicciones, y su adecuada valoración en el control del recurso, era imprescindible que la sentencia hubiera determinado en qué consistieron. Sin embargo no lleva a cabo la más mínima indicación. Por lo que no cabe considerar si la duda que el Tribunal de instancia expone era razonable o si le era exigible llevar a cabo afirmaciones objetivamente incuestionables de manera racional.

  2. - Respecto a la aquiescencia por parte de la víctima a la entrada del acusado en el domicilio de aquélla, o, más exactamente, respecto a la iniciativa en el procedimiento que llevó a esa entrada, la sentencia de instancia parte de una argumentación que no es de recibo. Según la misma no cabe admitir el hecho base de que el acusado llamó por teléfono a la víctima dado que en su terminal no está registrada la emisión de esa llamada. Y ello pese a que en el de la víctima si está su recepción. Pese a exponer que las anotaciones de llamadas pueden ser borradas, erige en motivo de duda que el terminal del acusado no refleje la salida de llamada a la víctima. Olvida así la conocida posibilidad de que el acusado interesadamente procediera a borrar la anotación de dicha salida de llamada. Y no explica la presencia de anotación de recepción de su llamada en el terminal de la víctima. Cuya inclusión sí que no parece manipulable.

    Así pues, a la vista del incoherente argumento, hemos de convenir que esta parte de la motivación se encuentra huérfana de motivos.

  3. - En cuanto a la argumentación sobre la aceptación o no de los actos de contenido sexual procurados por el acusado, la sentencia parte de una incorrecta valoración de lo manifestado por los testigos familiares. Que los tíos de la víctima no protesten lesión ni en víctima ni en agresor cuando están a presencia de ellos, no constituye base desde la que inferir como razonable la conclusión de que a ese momentos no le precedió actos de violencia. Por lo que no es razonable decir que aquella ausencia de lesiones percibidas por los testigos no se compadezca (sic) con un escenario de inequívoco rechazo de las pretensiones de actividad sexual exteriorizadas por el acusado.

    Pero es que, además, tales testigos manifestaron que la víctima al llegar a su presencia se encontraba agitada, nerviosa, llorando y que les relató el intento de violación. Discurso del testimonio del que la sentencia prescinde en su argumentación, que se muestra así parcial respecto de la información disponible y, por ello, poco razonable. Menos aún si valoramos que la Señora Rosaura añadió que su sobrina tenía el "cuello un poquito rojo".

    Y la misma tacha cabe hacer a la argumentación de la sentencia por prescindir de toda consideración de lo manifestado por la testigo hermana de la víctima, tal como justificadamente se queja el Ministerio Fiscal en su recurso.

    Por todo lo anterior, hemos de concluir que la sentencia dictada omite la exposición de razones para rechazar la imputación de la acusación fundada en una duda cuya asunción no es justificada. Dado que esa omisión es total y no se limita a lagunas que coexistan con otras razones, ni siquiera débiles, que puedan justificar tal duda y el sentido de la decisión adoptada, cabe proclamar que el defecto alcanza la entidad suficiente, en este caso, para poder tener por vulnerado el derecho constitucional a la tutela judicial.

    Esa vulneración solamente puede dar lugar a la anulación de la sentencia dictada y a la reposición al momento posterior al juicio para que, por el mismo Tribunal se dicte otra en que los defectos denunciados sean obviados.

CUARTO

La estimación del recurso lleva a declarar de oficio las costas del mismo conforme al art. 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

FALLO

Que debemos declarar y declaramos HABER LUGAR al recurso de casación interpuesto por EL MINISTERIO FISCAL contra Juan Alberto , casando y anulando la citada sentencia.

Devuélvanse las actuaciones al Tribunal de instancia para que, con la misma composición con que adoptó la sentencia recurrida, dicte otra en la que sean obviados los defectos determinantes de la nulidad que dejamos declarada.

Todo ello con declaración de oficio de las costas de este recurso.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACION .- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Luciano Varela Castro , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

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