STS 118/2011, 1 de Marzo de 2011

Ponente:ANDRES MARTINEZ ARRIETA
Número de Recurso:2437/2009
Procedimiento:RECURSO CASACIÓN
Número de Resolución:118/2011
Fecha de Resolución: 1 de Marzo de 2011
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal
 
ÍNDICE
CONTENIDO

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a uno de Marzo de dos mil once.

En el recurso de casación por infracción de Ley; de precepto constitucional y quebrantamiento de forma interpuesto por las representaciones de Amador Y Eutimio , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección Primera, que les condenó por delito contra la salud pública, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que arriba se expresan se han constituido para la votación y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Andres Martinez Arrieta, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dichos recurrentes respectivamente representados por la Procuradora Sra. Sánchez Nieto y por la Procuradora Sra. Egido Martín.

ANTECEDENTES

Primero

El Juzgado de Instrucción nº 8 de Las Palmas, instruyó Procedimiento Abreviado 142/07 contra Amador y Eutimio , por delito contra la salud pública, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Las Palmas, que con fecha 8 de julio de dos mil nueve dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS: PRIMERO.- "Probado y así se declara que sobre 20:50 horas del día 7 de septiembre de 2006, los acusados don Amador (mayor de edad y condenado por sentencia firme de fecha 9 de octubre de 2002 a la pena de 3 años y 6 meses de prisión por delito de tráfico de drogas), y don Eutimio (mayor de edad y condenado por sentencia firme de fecha 9 de abril de 1999 a la pena de 3 años de prisión por delito de tráfico de drogas, encontrándose en la Calle La Naval de Las Palmas de Gran Canaria, de común acuerdo, vendieron a don Sebastián 0,030 gramos de cocaína base y a don Adolfo 0,040 gramos de cocaína base.

Al acusado don Amador le fueron incautados 103,70 euros, fruto de las narradas y anteriores transacciones, así como cuatro envoltorios conteniendo 0,260 gramos de heroína con una pureza del 22%.

SEGUNDO.- En el momento de ocurrir los hechos anteriormente descritos el acusado don Amador , desde hacia años, era adicto a la cocaína y a la heroína y a causa de tal adicción, tenía sus facultades cognitivas y volitias mermadas, en especial, para hechos encaminados a obtener dinero para la compra de tales sustancias".

Segundo.- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

" FALLAMOS: Que debemos condenar y condenamos a don Amador como responsable penal, en concepto de autor, de un delito contra la salud pública previsto y penado en el artículo 368 del Código penal , penúltimo inciso en la modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, con la concurrencia de la circunstancia agravante de reincidencia contemplada en el artículo 22.8º del Código Penal y de la atenuante de drogadicción prevista en el artículo 21.2 del mismo texto legal, a las penas de tres años de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el mismo tiempo, condenándole, asimismo, al pago de la mitad de las costas procesales.

Y debemos condenar y condenamos a don Eutimio como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública previsto y penado en el artículo 368 del Código penal , penúltimo inciso en la modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, con la concurrencia de la circunstancia agravante de reincidencia contemplada en el artículo 22.8º del Código Penal , a las penas de seis años de prisión e inhabilitación especial apra el derecho de sufragio pasivo durante el mismo tiempo, imponiéndole, asimismo, al pago de la mitad de las costas procesales.

Se acuerda el comiso y destrucción de la droga aprehendida o, en su caso, de las muestras conservadas tras su análisis y del dinero incautado al acusado don Amador .

Para el cumplimiento de las penas de prisión impuestas les será de abono a los acusados el tiempo que hubieren estado preventivamente privados de libertad por esta causa.

Notifíquese esta resolución a las partes, a las que se hará saber que contra la misma cabe interponer Recurso de Casación en el plazo de cinco días, a contar desde la última notificación, con los requisitos previstos en los artículos 855 y concordantes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ".

Tercero.- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por las representaciones de Amador y Eutimio , que se tuvo por anunciado remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

Cuarto.- Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, las representaciones de los recurrentes, formalizaron los recursos, alegando los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

La representación de Amador :

PRIMERO.- Por infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 24.1 de la CE y por error en la apreciación de la prueba.

SEGUNDO.- Por infracción de Ley, del artículo 849-2º de la LECRim ., y en relación con el art. 851.1 del mismo texto.

TERCERO.- Por quebrantamiento de forma, del art. 851.1 de la LECrim .

CUARTO.- Por quebrantamiento de forma, del art. 851.3 de la LECrim .

La representación de Eutimio :

PRIMERO.- Por infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 24.2 de la CE , por vulneración del derecho a la presunción de inocencia. El recurrente pretende que no ha habido prueba suficiente.

SEGUNDO.- Por infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 24.2 de la CE , por vulneración del derecho a la presunción de inocencia. El recurrente pretende que la droga vendida no alcanza el mínimo psicoactivo.

Quinto.- Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

Sexto.- Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 22 de Febrero de 2011.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

ÚNICO.- La sentencia objeto de la censura casacional condena a los recurrentes como autores de un delito contra la salud pública contra la que oponen una impugnación, que articulan separadamente, en la que denuncia, además de la vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia, unos quebrantamientos de forma e infracciones de ley, en las que late una voluntad impugnatoria común en la que niegan que la sustancia tóxica objeto del supuesto tráfico del que han sido acusados, al no determinarse la expresión de sustancia pura, no puede ser calificada de tóxica.

Analizamos conjuntamente ambas impugnaciones para darle una respuesta única. El hecho probado refiere que los dos acusados, de común acuerdo, vendieron a dos personas identificadas en el hecho probado, 0.030 y 0.040 gramos de cocaína. A uno de los acusados, precisamente el que en la sentencia es declarado adicto a la sustancias que portaba, se le intervinieron al tiempo de la detención 0.260 gramos de heroína, con una pureza del 22 por ciento.

Con respecto a esta cantidad intervenida no se declara un destino al tráfico, pues sólo se afirma su intervención y la condición de adicto de su tenedor, sin que de la cantidad intervenida pueda inferirse un destino al tráfico apoyado en la cantidad o en su potencial distribución. El hecho nuclear de la tipicidad en el delito objeto de la condena se apoya, en exclusiva, en las dos operaciones de entrega que se declaran probadas y con respecto a la sustancia tóxica cocaína. Con relación a estas operaciones el hecho probado afirma su entrega a terceras personas sin indicar el porcentaje de pureza, aunque sí las cantidad objeto de la entrega 0.030 y 0.040 gramos respectivamente de cocaína. El examen de la pericial, que obra en las Diligencias previas, confirma que se trata de cocaína y la sustancia se identifica como "restos de cocaína", sin expresar el grado de pureza. La sentencia impugnada refiere que las cantidades objeto del tráfico han sido peritadas en la causa obrando su naturaleza, peso y pureza, lo que no es del todo exacto pues esas parámetros sólo constan respecto a la heroína, sustancia de la que no se afirma fuera objeto de tráfico y sí que su tenedor era adicto a esa sustancia.

Por lo tanto el objeto del tráfico se refiere a los 0.030 y 0.040 gramos de cocaína que fueron entregados por los dos acusados a terceras personas, actuando de común acuerdo.

La cuestión debatida es, por lo tanto, determinar los criterios a tener en cuenta para entender que pese a no ser una cantidad importante, la conducta sigue siendo típica. No cabe duda que habrá que estar a cada caso en particular y examinar todas las circunstancias concurrentes y, además, habrá de examinarse si la cantidad transmitida de sustancia estupefaciente es muy inferior o no a la dosis de abuso habitual o en su caso dosis mínima psicoactiva de esa sustancia, de acuerdo con los cuadros confeccionados por los organismos oficiales del Instituto Nacional de Toxicología y las agencias antidroga. Esta Sala en el Pleno no jurisdiccional de 24 de enero de 2003, tomó el acuerdo de considerar aptas para ser calificadas penalmente típicas, únicamente, aquellas que tuvieren por objeto, al menos, las dosis mínimas psicoactivas de cada tipo de sustancia, según los datos consignados, sobre el particular, en el Informe emitido "ad hoc" por el Instituto Nacional de Toxicología, que, por lo que se refiere a la cocaína -como se dice en la sentencia recurrida- es de 50 mg. ó 0,05 gr., para cuya exacta determinación es preciso que en análisis de este tipo de sustancias se haga constar su grado de pureza, sin que se consideren admisibles presunciones en contra del reo (v. SS TS de 30 de diciembre de 2003 , 28 de enero de y 13 de febrero de 2004 , entre otras muchas).

Desde la perspectiva expuesta, las cantidades objeto del tráfico, respectivamente, 0.030 y 0.040 gramos, no superan, cualquiera que sea su pureza, el umbral de la dosis psicoactiva.

En consecuencia no rellenándose la exigencia del tipo objetivo del riesgo para la salud pública de las cantidades objeto del tráfico procede estimar la impugnación y dictar segunda sentencia absolviendo a los acusados del delito por el que eran acusados. (En el mismo sentido STS 15/2011, de 28 de enero ).

FALLO

F A L L A M O S: QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACIÓN por infracción de Ley; de precepto constitucional y quebrantamiento de forma interpuesto por las representaciones de los acusados Amador y Eutimio , contra la sentencia dictada el día 8 de julio de dos mil nueve por la Audiencia Provincial de Las Palmas , en la causa seguida contra ellos mismos, por delito contra la salud pública, que casamos y anulamos. Declarando de oficio el pago de las costas causadas. Comuníquese esta resolución y la que se dicte a continuación a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Carlos Granados Perez Andres Martinez Arrieta Perfecto Andres Ibañez Francisco Monterde Ferrer Siro Francisco Garcia Perez

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a uno de Marzo de dos mil once.

En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción nº 8 de Las Palmas, con el número 142/07 y seguida ante la Audiencia Provincial de Las Palmas, por delito contra la salud pública contra Amador y Eutimio , y en cuya causa dictó sentencia la mencionada Audiencia con fecha 8 de julio de dos mil nueve , que ha sido casada y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. Andres Martinez Arrieta, hace constar lo siguiente:

ANTECEDENTES

ÚNICO.- Se aceptan y reproducen los antecedentes de hecho de la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Las Palmas.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

Se aceptan y reproducen los fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida añadiendo los de la primera sentencia dictada por esta Sala.

SEGUNDO

Que por las razones expresadas en el único de los fundamentos jurídicos de la sentencia de casación procede la absolución de los recurrentes.

FALLO

F A L L A M O S: Que absolvemos a Amador y Eutimio del delito contra la salud pública que se les atribuye, con declaración de oficio de las costas procesales causadas.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Carlos Granados Perez Andres Martinez Arrieta Perfecto Andres Ibañez Francisco Monterde Ferrer Siro Francisco Garcia Perez

PUBLICACIÓN .- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Andres Martinez Arrieta, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.