STS 153/2011, 25 de Febrero de 2011

JurisdicciónEspaña
Número de resolución153/2011
Fecha25 Febrero 2011

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veinticinco de Febrero de dos mil once.

En los recursos de casación por infracción de preceptos constitucionales e infracción de ley que ante nos pende, interpuestos por los acusados Moises , Jose Antonio Y Alvaro contra sentencia dictada por la Sección primera de la Audiencia Provincial de Guipúzcoa en causa seguida por delitos de favorecimiento de la inmigración clandestina y de agresión sexual, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la votación y fallo bajo la Presidencia y Ponencia del Excmo. Sr. D. Carlos Granados Perez, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dichos recurrentes representados, la primera por la Procuradora Sra. García Martín y los otros dos por el Procurador Sr. De Dorremochea Aramburu.

ANTECEDENTES

  1. - El Juzgado de Instrucción número 3 de Tolosa instruyó Procedimiento Abreviado con el número 25/2009 y una vez concluso fue elevado a la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Guipúzcoa que, con fecha 31 de mayo de 2010, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS: " PRIMERO.- En fecha anterior al mes de Marzo del 2007, doña Moises , conocida como " Gansa ", residente en Quintana de la Serena, provincia de Badajoz, contacto por teléfono hasta en cuatro ocasiones, con la testigo protegida NUM000 , a quién ofreció su venida a España para trabajar en el ejercicio de la prostitución.- De igual forma, también en fecha anterior al mes de Marzo de 2007, doña Moises contacto por teléfono con la testigo protegida NUM001 , a quien ofreció su venida a España para trabajar ejerciendo la prostitución.- Ambas mujeres aceptaron de forma libre y voluntaria, el ofrecimiento de Moises .- Esta acusada en concierto previo con Jose Antonio , dueño de Club de alterne La Bolera, en el que las dos mujeres iban a trabajar una vez en España, les pagó los billetes de avión y les entregó un importe en metálico, 200 euros, a fin de que franquearan la frontera española con apariencia de turistas.- El importe total de la deuda contraída por cada una de esta mujeres con Moises por su venida a España para trabajar ascendió a la suma de 3.300 euros.- Ambas mujeres, de nacionalidad brasileña, entraron en territorio nacional, con visado de turistas, en el mes de Marzo del año 2007.- Una vez en el aeropuerto de Barajas y Bilbao respectivamente, Ricardo , empleado de Jose Antonio , recogió a las dos mujeres y las trasladó directamente al Club sito en las piscinas de Ezkio-Itsaso de la localidad de Zumárraga.- A tal efecto, Ricardo , siguiendo las instrucciones de Jose Antonio , había contactado telefónicamente con Moises , quien le proporcionó la descripción física de las mujeres que debía recoger para ser trasladadas al Club.

    SEGUNDO.- En el citado local de alterne las testigos protegidas ha venido ejerciendo la prostitución de forma libre y voluntaria , desde su llegada a España, hasta el mes de Noviembre del 2007.- En concreto, a su llegada al Club, las dos mujeres fueron informadas por Jose Antonio de las normas de funcionamiento de la casa, por la que debían abonar la suma de 55 euros diarios, que posteriormente se incrementaron a 60 euros diarios, en concepto de "plaza", esto es, por el alojamiento y manutención dentro del Club.- El hermano de Jose Antonio , Daniel era co-dueño del Club aunque en la práctica su trabajo se limitaba a cubrir los turnos de los camareros del local en los días festivos de éstos.- Como empleados del local trabajaban también Genoveva quien desempeñaba la función de cocinera para las chicas que se hospedaban en la pensión. Como quiera que ella misma pernoctaba en el lugar, tenía las llaves de la puerta principal de acceso al establecimiento que quedaba cerrado por las noches por seguridad de las chicas.- Manuel , era quién como encargado del local, apuntaba los servicios y las copas que tomaba cada chica, y María Inés , conocida como " Graciosa ", sustituía a Manuel en sus días de libranza como encargado, y ayudaba a María Inés en la cocina.- Alvaro , conocido también como " Quico ", trabajaba como camarero dentro del Club.- Tras finalizar cada "jornada" laboral, las mujeres que trabajaban dentro de local, liquidaban las cuentas de la pensión y de las deudas pendientes bien con el encargado, o con " Graciosa ", o con Daniel , o con el propio Jose Antonio . Del importe obtenido por las copas a las que habían sido invitadas por los clientes, el 50% quedaba como ganancia para la casa, y el resto, para ellas.- El importe pagado por cada cliente por e servicio sexual prestado por cada una de las chicas era una ganancia íntegra de éstas.- De esta forma, dos testigos protegidas fueron abonando de forma periódica a Jose Antonio , dueño del Club La Bolera, la deuda contraída con " Gansa " por su entrada en España, mediante los beneficios que obtenían por el ejercicio de la prostitución dentro del local.- Además, la TP1, en fecha 28 de marzo de 2007, envió por giro postal, la suma de 1.500 euros a Moises , producto de los ingresos obtenidos en los primeros días de trabajo.- Ambas mujeres abandonaron el establecimiento a finales de Abril de 2007, sin haber pagado toda la deuda, y regresaron al mismo en Junio del 2007, permaneciendo en el establecimiento hasta el 20 de Noviembre de 2007, tras haber denunciado estos hechos ante la Policía Nacional en el mes de Septiembre, marchándose del local dos días antes de que se practicase en el mismo la entrada y registro acordada en virtud de resolución judicial dictada por el Juzgado del Instrucción nº3 de Tolosa en fecha 22 de Noviembre de 2007.

    TERCERO.- En fecha no determinada, pero en todo caso anterior a Septiembre del 2007, las testigos, las testigos protegidas NUM000 y NUM001 coincidieron con Alvaro en un establecimiento hostelero de la localidad de Zumárraga.- Tras pasar el acusado la tarde-noche ingiriendo diversas bebidas alcohólicas, todos juntos regresaron al Club La Bolera, donde las dos mujeres realizaron con normalidad su jornada laboral.- Alvaro se quedó adormilado en el sofá del salón y ya de madrugada, tras despertarse, Alvaro llamó por teléfono a la NUM001 , y finalmente tocó la puerta de la habitación que ésta compartía con la NUM000 , para que le abrieran.- Una vez dentro, se dirigió directamente al baño donde la NUM000 estaba lavando ropa, requiriéndole para que cesara en esa actividad, y se fuera con él a fin de mantener ambos relaciones sexuales.- Como quiera que la NUM000 no aceptó voluntariamente su propuesta, le tocó un pecho, le tiró del cabello, le pellizcó en el estómago, comenzando ésta a llorar fuertemente, y a gritar pidiendo ayuda, siendo auxiliada por su amiga y compañera de habituación, la NUM001 , optando finalmente Alvaro por marcharse del lugar ante el ruido que estaban haciendo las dos mujeres y la fuerte oposición que mostraba la NUM000 a cumplir sus propósitos.

    CUARTO.- En fecha no determinada, pero en todo caso anterior al mes de Noviembre de 2007, la NUM002 contactó, a través de una amiga común de Nueva York, con Alvaro , pidiéndole que le abonase el billete de avión, dado que tenía interés en venir a España a trabajar.- Alvaro en convivencia con Jose Antonio consintió en tal propuesta.- a tal efecto, le envió a su país de origen, República Dominicana, un billete de avión electrónico, con valor de 602 euros y 120 euros en metálico.- Esta testigo llegó a España, con visado de turista, en fecha 1 de Noviembre del 2007.- Se desplazó en autobús hasta San Sebastián, donde le estaba esperando Alvaro , y tras permanecer dos días alojada en casa de una amiga del acusado, la testigo acompañada de Alvaro , se presentó voluntariamente en el Club La Bolera manifestando a Jose Antonio su disposición para trabajar en el citado local ejerciendo la prostitución.- Una vez en el local fue informada por Jose Antonio de las normas de funcionamiento del mismo, y de que debía abonarle a él la deuda contraída por su entrada en España con apariencia de turista, mediante el ejercicio de la prostitución dentro del Club, haciéndolo así la testigo con los primeros 400 euros.- Esta testigo se marchó a los quince días del local, sin haber abonado a Jose Antonio el resto de la deuda que aún al día de hoy tiene pendiente".

  2. - La sentencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: "FALLAMOS: PRIMERO.- DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a D. Jose Antonio como autor de un delito de favorecimiento de la inmigración clandestina, previsto y penado en el art. 318 bis.1 del C.P . a la pena de seis años de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y 1/26 parte de las costas procesales.- SEGUNDO.- DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a Doña Moises , como autora de un delito de favorecimiento de la inmigración clandestina, previsto y penado en el art. 318. bis 1 del C.P . a la pena de cinco años de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y 1/26 parte de las costas procesales.- TERCERO.- DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a D. Alvaro , como autor de un delito de favorecimiento de la inmigración clandestina, previsto y penado en el art. 318 bis. 1 del C.P . a la pena de cuatro años de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.- DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a Don Alvaro , como autor de un delito de agresión sexual, ya definido, a la pena de un año de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y el pago de 2/26 parte de las costas procesales.- Alvaro deberá indemnizar a la Testigo Protegida NUM000 en la cantidad de 3.000 euros por el daño moral causado.- CUARTO.- Debemos absolver y absolvemos a Moises , Alvaro , Jose Antonio , Daniel , María Inés , Manuel , Genoveva , Ricardo , del delito de determinación coactiva a la prostitución del que venían acusados, con declaración de oficio de las costas procesales".

  3. - Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación por infracción de preceptos constitucionales e infracción de Ley, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el rollo y formalizándose los recursos.

  4. El recurso interpuesto por Moises se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION: Primero.- En el primer motivo del recurso, formalizado al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , se invoca infracción de los artículos 1.1, 9.3, 10.1, 24 y 120.3 de la Constitución con vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, sin que pueda producirse indefensión y del derecho a la presunción de inocencia que proclaman el artículo 24.1 y 2 de la Constitución. Segundo.- En el segundo motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se invoca infracción, por aplicación indebida, de los artículos 318 y 28 del Código Penal .

    El recurso interpuesto por Jose Antonio se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION: Primero.- En el primer motivo del recurso, formalizado al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , se invoca vulneración del derecho a la presunción de inocencia que proclama el artículo 24.2 de la Constitución. Segundo.- En el segundo motivo del recurso, formalizado al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , se invoca vulneración del derecho a la presunción de inocencia que proclama el artículo 24.2 de la Constitución.

    El recurso interpuesto por Alvaro se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION: Primero.- En el primer motivo del recurso, formalizado al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , se invoca vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías con indefensión que proclama el artículo 24.1 y 2 de la Constitución. Segundo.- En el segundo motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se invoca infracción, por aplicación indebida, del artículo 318 bis 1 del Código Penal. Tercero .- En el tercer motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se invoca infracción, por falta de aplicación, del apartado 6ª del artículo 318 bis.1 del Código Penal. Cuarto.- En el cuarto motivo del recurso, formalizado al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , se invoca vulneración del derecho a la presunción de inocencia que proclama el artículo 24.2 de la Constitución. Quinto.- En el quinto motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se invoca infracción, por falta de aplicación, del artículo 21.1 , en relación al artículo 20.2, ambos del Código Penal. Sexto.- En el sexto motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se invoca infracción, por falta de aplicación, del artículo 21.6 del Código Penal .

  5. Instruido el Ministerio Fiscal de los recursos interpuestos, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento del fallo cuando por turno correspondiera.

  6. Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 17 de febrero de 2011.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

RECURSO INTERPUESTO POR LA ACUSADA Moises

PRIMERO

En el primer motivo del recurso, formalizado al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , se invoca infracción de los artículos 1.1, 9.3, 10.1, 24 y 120.3 de la Constitución con vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, sin que pueda producirse indefensión y del derecho a la presunción de inocencia que proclaman el artículo 24.1 y 2 de la Constitución.

Se alega que es ciudadana brasileña y considera que se han producido tales vulneraciones constitucionales al no haber sido asistida por un intérprete en su declaración sumarial y que no ha existido prueba de cargo que acredite la realización de los hechos que respecto a ella se declaran probados.

En relación a la falta de intérprete, consta que cuando declaró en Comisaría -folio 759-, lo que tuvo lugar en noviembre de 2007, una vez instruida de sus derechos, manifestó que vivía en España desde mayo del año 2001 y no expresó necesidad alguna de interprete contestando a todas las preguntas que se le hicieron y cuando presta declaración en sede judicial, igualmente instruida sobre el derecho de usar interprete, no solicitó su presencia y prestó declaración sin objeción alguna y su defensa tampoco expresó que tuviera alguna dificultad para entender el idioma español. No ha existido, por consiguiente, indefensión ni vulneración de los derechos constitucionales que se invocan.

En relación a la alegada ausencia de prueba, el Tribunal de instancia ha podido valorar las declaraciones depuestas por las testigos protegidas que prestaron declaración en el acto del plenario quienes la identificaron por su apodo de " Gansa " y dejaron bien esclarecido que fue la ahora recurrente quien las captó y gestionó su venida a España, enviándoles los billetes de avión y dinero para que hicieran el viaje y estos extremos vinieron corroborados por otras pruebas legítimamente practicadas. Así, la testigo Clara se refiere a Gansa como la mujer que le propuso venir a España, la propia recurrente reconoce que es conocida como " Gansa ", el hallazgo en su domicilio de documento que acredita haber recibido un giro postal remitido por el coacusado Jose Antonio , otra transferencia a nombre de la testigo protegida NUM000 , una hoja suelta, en forma de cuadrante, con una lista de actividades "para Gansa ", idéntica en su forma de presentación al Libro de Actividades hallado en el registro efectuado en el Club, el hallazgo de fotografías a color de seis chicas, una de ellas de nombre idéntico a una de las testigos protegidas, apareciendo reseñado en la parte trasera de las fotografías unas cantidades en torno a los 3.500 euros, los envíos de importantes cantidades a su país de origen que no se corresponden con sus ingresos por su trabajo cuidando personas mayores, vendiendo ropa o el aporte de familiares, y resulta especialmente significativa la declaración depuesta en calidad de imputado por Ricardo , empleado de Jose Antonio , quien manifestó que recogió a las dos mujeres y las trasladó directamente al Club y que siguiendo las instrucciones de Jose Antonio había contactado telefónicamente con Moises quien le había proporcionado la descripción física de las mujeres que debía recoger.

Por todo lo que se deja expresado, el Tribunal de instancia ha podido valorar pruebas de cargo, legítimamente obtenidas que sustentan el relato fáctico de la sentencia recurrida y contrarrestan el derecho de presunción de inocencia invocado.

SEGUNDO

En el segundo motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se invoca infracción, por aplicación indebida, de los artículos 318 y 28 del Código Penal .

En este motivo se vuelve a reiterar que no existe prueba de cargo que acredite que la recurrente hubiera favorecido, promovido o facilitado la inmigración clandestina de las testigos protegidas.

Sobre este particular ya se ha dado una respuesta desestimatoria al examinar el anterior motivo.

Cuestión bien es examinar si los hechos que se declaran probados, que dado el cauce procesal esgrimido deben ser rigurosamente respetados, son o no constitutivos del delito de favorecimiento de la inmigración clandestina que ha sido apreciado por el Tribunal de instancia.

Se declara probado que la recurrente Moises , conocida como " Gansa ", contactó por teléfono hasta en cuatro ocasiones con la testigo protegida NUM000 , a quien ofreció su venida a España para trabajar en el ejercicio de la prostitución. De igual forma contactó con la testigo protegida NUM001 a quien ofreció su venida a España para trabajar ejerciendo la prostitución. Ambas mujeres aceptaron de forma libre y voluntaria el ofrecimiento de Moises . La ahora recurrente, en concierto previo con Jose Antonio , dueño del Club de alterne La Bolera, en el que las dos mujeres iban a trabajar una vez en España, les pagó los billetes de avión y les entregó un importe en metálico de 200 euros a fin de que franquearan la frontera española con apariencia de turistas. Ambas mujeres de nacionalidad brasileña, tras recibir el billete y el dinero, entraron en España y ejercieron la prostitución en el mencionado Club.

La conducta que se deja descrita se subsume, sin duda, en un delito contra los derechos de los ciudadanos extranjeros, previsto en el artículo 318 bis.1 en el que se castiga al que directa o indirectamente, promueva, favorezca o facilite el tráfico ilegal o la inmigración clandestina de personas desde, en tránsito o con destino a España o con destino a otro país de la Unión Europea ya que la recurrente promovió, favoreció y facilitó, con entrega de billetes y dinero, la inmigración clandestina de esas mujeres brasileñas.

El delito contra los derechos de los ciudadanos extranjeros tipificado en el artículo 318 bis del Código Penal requiere en primer lugar que el extranjero carezca de autorización para entrar o residir en España, pues sólo en este caso puede hablarse de tráfico ilegal y que la inmigración sea clandestina, es decir realizada al margen de los controles administrativos o mediante fraude a las autoridades competentes, que actúan con un conocimiento erróneo causado por engaño; y es oportuno traer a colación, por su carácter clarificador del concepto de « entrada clandestina e ilegal en España », el Acuerdo del Pleno no Jurisdiccional de esta Sala 2ª del Tribunal Supremo, de 13 de julio de 2005 , en el que se resolvió que: «El facilitar un billete de ida y vuelta a extranjeros que carecen de permiso de trabajo y residencia en España, para poder entrar en España como turistas cuando no lo eran y ponerlos a trabajar, constituye un delito de inmigración clandestina». Acuerdo que es seguido por la jurisprudencia de esta Sala, como son exponentes las Sentencias 308/2010, de 18 de marzo y 284/2006, de 6 de marzo , en las que se declara que por tráfico ilegal ha venido entendiéndose cualquier movimiento de personas extranjeras que trate de burlar la legislación española sobre inmigración. De modo que el tráfico ilegal no es sólo el clandestino, sino también el que siendo en principio y aparentemente lícito se hace pensando en no respetar la legalidad, y por ello merece tal calificación la entrada llevada a cabo en calidad de turista, por ejemplo, pero con la finalidad de permanecer después de forma ilegal en España sin regularizar la situación.

Y en el tipo subjetivo, el dolo debe abarcar el conocimiento de que la conducta se dirige a las finalidades expresadas de promoción, favorecimiento o facilitación de entrada a España de forma fraudulenta o ilegal.

Así las cosas, la subsunción típica realizada por el Tribunal de instancia es perfectamente correcta ya que concurren cuantos elementos objetivos y subjetivos, a los que se ha hecho mención, que caracterizan esta figura delictiva, ya que la recurrente tenía pleno conocimiento de que estaba facilitando la inmigración clandestina de ciudadanas extranjeras.

El motivo debe ser desestimado.

RECURSO INTERPUESTO POR Jose Antonio

PRIMERO

En el primer motivo del recurso, formalizado al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , se invoca vulneración del derecho a la presunción de inocencia que proclama el artículo 24.2 de la Constitución.

Se alega, en defensa del motivo que no está acreditado que existiera acuerdo entre el ahora recurrente y el coacusado Alvaro para abonar a la testigo protegida NUM002 el billete de avión y que no tuvo ninguna intervención en esa compra y en la venida a España de dicha testigo. Su venida a España fue de su exclusiva decisión como lo fue la de acudir al Club La Bolera y hospedarse allí durante unos días, por lo que no puede declararse probada la connivencia entre el recurrente y el coacusado Alvaro sobre dicha testigo protegida.

Se declara probado que este acusado Jose Antonio regentaba el Club "La Bolera" y que se había concertado con la coacusada Moises para que dos mujeres brasileñas vinieran a España para ejercer la prostitución en el mencionado club, a las que se les proporcionó el billete y dinero para que pasaran como turistas y una vez llegaron a España fueron recogidas en el aeropuerto por un empleado de Jose Antonio que las trasladó directamente al Club "La Bolera" donde ejercieron la prostitución. Y asimismo se declara probado que, en connivencia con el también acusado Alvaro , se envió un billete y dinero a una ciudadana dominicana para que viniera a España a ejercer la prostitución en el Club que regentaba el ahora recurrente.

El Tribunal de instancia ha podido valorar, para construir ese relato fáctico, las declaraciones depuestas por las testigos protegidos NUM000 y NUM001 , que eran las mujeres brasileñas que vinieron a España, y así la NUM000 declaró en el acto del juicio oral que al llegar al Club el ahora recurrente le dijo que el pago de la deuda debía hacérselo a él, ejerciendo la prostitución en el Club y además tendría que abonar una cantidad diaria en concepto de "plaza"; en el mismo sentido declaró, en el acto del plenario, la testigo protegida NUM001 quien manifestó que el importe total de la deuda era de 3.300 euros y que fue un empleado del Club el que la recogió en el aeropuerto de Bilbao; y lo mismo cabe decir del testimonio de la testigo protegida NUM002 que no pudo prestar declaración en el acto del juicio oral por estar en ignorado paradero ya que no pudo ser localizada tras las gestiones que se hizo por la policía, testimonio que se prestó con las debidas garantías ya que lo depuso ante el Juez instructor, el Ministerio Fiscal, y dos letrados de las defensas, y ese testimonio, que fue grabado, pudo ser escuchado y visionado en el acto del plenario, apreciándose por el Tribunal de instancia que concurrían todos los requisitos previstos en el artículo 730 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal que permite su valoración cuando concurran esas garantías, testigo que igualmente manifestó que trabajó en el Club "La Bolera" y que satisfizo al ahora recurrente el importe que debía a otro de los acusados por su venida a España.

El previo acuerdo entre Jose Antonio y la coacusada Moises viene acreditado no sólo por las declaraciones depuestas por las testigos protegidas a las que se acaba de hacer referencia sino también por la prueba documental y entre ella los resguardos de un giro postal que hizo Jose Antonio a Moises por importe de 991 euros que avala la declaración prestada por las testigos protegidas así como la declaración en calidad de imputado de Ricardo , empleado de Jose Antonio , quien manifestó que recogió a las dos mujeres y las trasladó directamente al Club y que siguiendo las instrucciones de Jose Antonio había contactado telefónicamente con Moises quien le había proporcionado la descripción física de las mujeres que debía recoger para trasladarlas al Club que regentaba Jose Antonio .

Así las cosas, la convicción de ese concierto previo entre el ahora recurrente y la coacusada Moises para que las mujeres brasileñas vinieran a España, facilitándoles el billete y dinero, aparece sustentado en pruebas de cargo legítimamente obtenidas, convicción que de ningún modo puede considerarse arbitraria o ilógica, habiendo quedado contrarrestado y enervado el derecho de presunción de inocencia invocado. Y lo mismo cabe decir, por las declaraciones depuestas por las testigos protegidas, que se concertó con Alvaro para ayudar a la ciudadana dominicana para que viniera a España a ejercer la prostitución en su Club.

El motivo no puede prosperar.

SEGUNDO

En el segundo motivo del recurso, formalizado al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , se invoca vulneración del derecho a la presunción de inocencia que proclama el artículo 24.2 de la Constitución.

En este motivo se alega falta de prueba sobre las relaciones entre el ahora recurrente y la coacusada Moises en lo que concierne a las testigos protegidas NUM000 y NUM001 .

Sobre ese particular ya se ha hecho mención, al examinar el anterior motivo, sobre las pruebas de cargo, legítimamente obtenidas, que han permitido construir el relato fáctico en lo que se refiere al previo acuerdo alcanzado entre el ahora recurrente y la coacusada Moises para que vinieran a España esas dos ciudadanas brasileñas para ejercer la prostitución en el Club que regentaba este acusado, a las que facilitaron dinero y billetes de avión, conductas que se subsumen, sin duda, en el artículo 318 bis del Código Penal , al haber facilitado la inmigración clandestina de esas mujeres.

Este motivo también debe ser desestimado.

RECURSO INTERPUESTO POR Alvaro

PRIMERO

En el primer motivo del recurso, formalizado al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , se invoca vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías con indefensión que proclama el artículo 24.1 y 2 de la Constitución.

Se dicen producidas tales vulneraciones constitucionales al haber sido valorada la declaración de la testigo protegida NUM002 prestada en la fase de instrucción.

Ya se ha declarado, al examinar el primero de los motivos del anterior recurrente, que concurren los requisitos que esta Sala, el Tribunal Constitucional y el Tribunal Europeo de Derechos humanos viene exigiendo para que pueda ser valorada una declaración depuesta en fase sumarial que no pueda reproducirse en el acto del juicio oral.

Ciertamente, constituye una garantía fundamental para el derecho de defensa el que las pruebas se practiquen en el juicio oral, con vigencia de los principios de igualdad, contradicción, inmediación y publicidad. La publicidad de los debates y el derecho a la prueba son manifestaciones concretas de entre las que conforman el derecho a un juicio justo. Ahora bien, como expresa la Sentencia del Tribunal Constitucional de 25 de octubre de 1993 , "de esta última doctrina general hay que exceptuar los supuestos de prueba sumarial preconstituida y anticipada que también se manifiestan aptos para fundamentar una Sentencia de condena siempre y cuando se observe el cumplimiento de determinados requisitos materiales (su imposibilidad de reproducción en el momento del juicio oral: art. 730 LECRIM ), subjetivos (la necesaria intervención del Juez de Instrucción), objetivos (la posibilidad de contradicción, para lo cual se le debe proveer de Abogado al imputado -cfr.: arts. 448.1º y 333.1º -) y formales (la introducción en el juicio oral a través de la lectura de documentos requerida por el art. 730 )". El mismo Tribunal Constitucional, en sentencia 137/88, de 7 de julio , declara que "las diligencias sumariales son actos de investigación encaminados a la averiguación del delito e identificación del delincuente (art. 299 de la LECr ) y que, como se advierte en la STC 101/1985 , no constituyen en sí mismas pruebas de cargo. Sólo cuando las diligencias o actuaciones sumariales son de imposible o muy difícil reproducción en el juicio oral, es posible traerlas al mismo como prueba anticipada o preconstituida, en los términos señalados en el artículo 730 de la Ley Procesal Penal , utilizando en estos casos la documentación oportuna del acto de investigación, llevado a cabo, en todo caso, con observancia de las garantías necesarias para la defensa". Con igual criterio se expresa la jurisprudencia de esta Sala y el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, en sentencia de 19 de febrero de 1991, caso ISGRÓ , no consideró violación del Convenio el que sean tenidas en cuenta unas declaraciones sumariales cuando el testigo se encuentra ilocalizable pese a las gestiones realizadas en su busca. El Tribunal tuvo en cuenta que dichas declaraciones habían sido realizadas ante un magistrado cuya imparcialidad no había sido puesta en duda.

Consecuentemente, la jurisprudencia ha establecido que el Tribunal podrá tomar excepcionalmente en cuenta las declaraciones testificales obrantes en el sumario, previa lectura en el juicio, cuando no sea factible lograr la comparecencia del testigo o sea imposible de localizar por desconocimiento de su paradero. En tales supuestos, deben haberse agotado las gestiones, incluidas las policiales, para averiguar el paradero del testigo incomparecido y que sus declaraciones en el sumario hayan sido prestadas de manera inobjetable, con resultados concluyentes y con acatamiento de las normas que las regulan y sin merma alguna de los derechos fundamentales, especialmente del derecho de defensa.

Esa posibilidad de valoración también está prevista cuando se trata de testigos protegidos y así el art. 4.5 L.O. 19/94 de Protección de Peritos y Testigos dispone que "las declaraciones o informes de los testigos y peritos que hayan sido objeto de protección en aplicación de esta ley durante la fase de instrucción, solamente podrá tener valor de prueba, a efectos de sentencia, si son ratificados en el acto del juicio oral en la forma prescrita en la LECr por quién los prestó. Si se consideraran de imposible reproducción, a efectos del artículo 730 de la LECRim , habrán de ser ratificados mediante lectura literal a fin de que puedan ser sometidos a contradicción por las partes".

Y por lo que se ha dejado antes expresado, esas garantías concurrieran cuando esa testigo protegida depuso testimonio en la fase sumarial, declaraciones que fueron visionadas y escuchadas en el plenario al que no pudo concurrir al encontrarse en ignorado paradero sin que hubieran dado resultado positivo las gestiones policiales para su localización.

El motivo no puede prosperar.

SEGUNDO

En el segundo motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se invoca infracción, por aplicación indebida, del artículo 318 bis 1 del Código Penal .

Se alega, en defensa del motivo, que no concurren los requisitos precisos para que exista un delito de favorecimiento de la inmigración clandestina ya que la testigo protegida NUM002 vino a España por su propia voluntad sin ningún tipo de influencia exterior.

No es eso lo que aparece en los hechos que se declaran probados que, dado el cauce procesal esgrimido, deben ser rigurosamente respetados, y en ellos se expresa que la testigo protegida NUM002 contactó, a través de una amiga común de Nueva York, con el ahora recurrente Alvaro pidiéndole que le abonase el billete de avión, dado que tenía interés en venir a España y Alvaro en connivencia con Jose Antonio consistió en tal propuesta y a tal efecto le envió a su país de origen, la República Dominicana, un billete de avión con valor de 602 euros y 120 euros en metálico, esa testigo vino a España con visado de turista y llegó a San Sebastián donde le estaba esperando Alvaro y tras permanecer dos días alojada en casa de una amiga de este acusado, éste le acompañó hasta el Club donde dicha testigo se presentó voluntariamente manifestando a Jose Antonio su disposición para trabajar en el Club ejerciendo la prostitución, como así hizo, tras ser informada por Jose Antonio de que tenía que abonarle la deuda contraída por su venida a España.

Y esa conducta se subsume en el artículo 318, bis, 1 del Código Penal , correctamente aplicado por el Tribunal de instancia ya que, con toda claridad, favoreció y facilitó la inmigración clandestina a España por las razones que se han dejado expresadas al examinar similar motivo formalizado por la anterior recurrente.

El motivo debe ser desestimado.

TERCERO

En el tercer motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se invoca infracción, por falta de aplicación, del apartado 6ª del artículo 318 bis. 1 del Código Penal .

Se solicita, dadas las circunstancias del caso, que se aplica mencionado apartado 6º y se le imponga la pena inferior en grado a la señalada para el delito.

La apreciación del supuesto atenuado previsto en el apartado sexto de dicho precepto precisa una menor gravedad del hecho que se justifique por unas especiales circunstancias, las condiciones del culpable y la finalidad perseguida y esas razones que pueden sustentar una menor culpabilidad no se aprecian en el caso enjuiciado, ya que el recurrente tenía pleno conocimiento que estaba facilitando la inmigración ilegal de esa ciudadana dominicana, conocimiento que venía evidenciado por estar trabajando en el Club en el que iba a ejercer la prostitución.

El motivo debe ser desestimado.

CUARTO

En el cuarto motivo del recurso, formalizado al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , se invoca vulneración del derecho a la presunción de inocencia que proclama el artículo 24.2 de la Constitución.

Se niega la existencia de prueba respecto al delito de agresión sexual.

Se declara probado que el ahora recurrente accedió a las habitaciones que en el Club compartían las testigos protegidas NUM000 y NUM001 y dirigiéndose al baño donde estaba lavando la ropa la testigo NUM000 le requirió que cesara en esa actividad y que se fuera con él a mantener relaciones sexuales y, como dicha testigo no aceptara la propuesta, le tocó el pecho, le tiró del cabello y le pellizcó en el estómago y al gritar la víctima pidiendo ayuda, acudió en su auxilio la compañera de habitación, la NUM001 , optando el acusado por marcharse ante el ruido que estaban haciendo las dos mujeres y la fuerte oposición que mostró la NUM000 a cumplir sus propósitos.

El Tribunal de instancia ha podido valorar las declaraciones depuestas en el acto del plenario por ambas testigos que ratificaron la conducta de agresión sexual que había sufrido una de ellas, alcanzando el Tribunal una convicción que no puede considerarse de ningún modo arbitraria de que había quedado acreditado que este acusado había introducido a su víctima en un contexto sexual no consentido por ella, tocándole el pecho y empleando violencia para doblegar su voluntad.

El motivo debe ser desestimado.

QUINTO

En el quinto motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se invoca infracción, por falta de aplicación, del artículo 21.1 , en relación al artículo 20.2, ambos del Código Penal .

Solicita se le aplique una eximente incompleta por encontrase afectado por la ingestión de bebidas alcohólicas.

El Tribunal de instancia, en el séptimo de sus fundamentos jurídicos, explica las razones por las que no puede apreciarse en este caso que la capacidad de culpabilidad del recurrente estuviese afectado por el previo consumo de bebidas alcohólicas y ello determinó que no se recogiese en el relato fáctico que su capacidad estuviese alterada o disminuida por tal ingesta, por lo que no existe dato o elemento alguno en los hechos que se declaran probados, que deben ser respetados, que permitan sustentar la eximente incompleta o atenuante postulada.

El motivo no puede prosperar.

SEXTO

En el sexto motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se invoca infracción, por falta de aplicación, del artículo 21.6 del Código Penal .

Se solicita una atenuante por dilaciones indebidas en la tramitación del procedimiento.

El Tribunal sentenciador, en el séptimo de los fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida, explica las razones por las que no puede apreciarse que se hubieran producido dilaciones indebidas y así se señala que el Ministerio Fiscal, en el ejercicio de sus facultades, solicitó la revocación del auto de conclusión del sumario para la práctica de determinadas diligencias y así se acordó sin que se hubiese apreciado paralización o retraso que permitiera sustentar las dilaciones que se denuncian y ello unido a que la instrucción de la causa se inició en noviembre de 2007 y que el procedimiento exigió un mayor tiempo por el número de acusados y partes personadas, por todo ello debe considerarse correcta la decisión del Tribunal sentenciador que desestimó se hubiesen producido las dilaciones indebidas solicitadas por este recurrente.

Este último motivo tampoco puede prosperar.

FALLO

DEBEMOS DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS LOS RECURSOS DE CASACION por infracción de preceptos constitucionales e infracción de Ley interpuestos por los acusados Moises , Jose Antonio y Alvaro , contra sentencia de la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Guipúzcoa, de fecha 31 de mayo de 2010 , en causa seguida por delitos de favorecimiento de la inmigración clandestina, agresión sexual y determinación coactiva a la prostitución. Condenamos a dichos recurrentes al pago de las costas ocasionadas en el presente recurso. Comuníquese esta Sentencia a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Carlos Granados Perez Andres Martinez Arrieta Jose Manuel Maza Martin Alberto Jorge Barreiro Enrique Bacigalupo Zapater

PUBLICACION .- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Carlos Granados Perez , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

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