STS 128/2011, 18 de Febrero de 2011

Ponente:ADOLFO PREGO DE OLIVER TOLIVAR
Número de Recurso:1429/2010
Procedimiento:RECURSO CASACIÓN
Número de Resolución:128/2011
Fecha de Resolución:18 de Febrero de 2011
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal
RESUMEN

TRAFICO DE DROGAS. REBAJA DE PENA. Es obvio que: a) la cantidad poseída estaba muy por debajo del límite de la notoria importancia situada en el caso de la cocaína en los 750 gramos, es decir quinientas veces el consumo diario estimado (Acuerdo de la Sala Segunda de 19 de octubre de 2001); b) el acusado era adicto a la cocaína, y la Sentencia así lo recoge en el relato de Hechos Probados; y c) se sometió a tratamiento rehabilitador y obtuvo el alta médica superando con éxito su adicción a las drogas, y logrando recuperar el control de su vida y de su trabajo. Aunque la aplicación de la rebaja penal no es obligatoria sino facultativa, no por ello es su ejercicio libérrimo, sino discrecional que vale tanto como decir que no puede ser arbitrario ni caprichoso sino sometido a las exigencias de la razón. Y puesto que es la Sala quien incorpora sus presupuestos necesarios al Hecho Probado, la inaplicación de la rebaja prevista en el art. 376 carece de razón justificativa en cuanto nada expresa la Sala de instancia que explique no conceder coherentemente lo que la norma prevé como consecuente a algo que la propia Sentencia se ha encargado de declarar concurrente en el caso. Procede por ello la aplicación del art. 376 párrafo segundo, y en su virtud rebajar la pena dos grados. En primera instancia se condena al acusado. Se estima la casación.

 
ÍNDICE
CONTENIDO

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a dieciocho de Febrero de dos mil once.

En el recurso de casación por quebrantamiento de forma y vulneración de precepto constitucional que ante Nos pende, interpuesto por Hipolito , contra Sentencia dictada por la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Zaragoza, que le condenó por un delito contra la salud pública en la modalidad de tráfico de drogas que causan grave daño a la salud, los Excmos. Sres. Magistrados componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para deliberación votación y Fallo bajo la Presidencia y Ponencia del Excmo. Sr. D. Adolfo Prego de Oliver y Tolivar, estando dicho recurrente representado por el Procurador Sr. Barragues Fernández. Siendo parte también el Ministerio Fiscal.

ANTECEDENTES

  1. - El Juzgado de Instrucción núm. 11 de los de Zaragoza incoó Procedimiento Abreviado con el número 85/09, contra Hipolito , y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Zaragoza (Sec. Sexta) que, con fecha seis de mayo de dos mil diez, dictó sentencia que contiene los siguientes Hechos Probados:

    PRIMERO.- A las 21 horas del día 20 de Junio del 2007, los funcionarios del Cuerpo Nacional de Policía nº NUM000 y NUM001 , fueron comisionados a fin de que acompañaran a Hipolito , el cual había interpuesto una denuncia por lesiones, contra su compañera sentimental Virtudes , para que pudiera recoger sus efectos personales y no se generase ningún conflicto familiar en el domicilio de esa pareja, domicilio que estaba sito en la CALLE000 nº NUM002 piso NUM002 , letra NUM003 .

    Una vez se encontraron los tres en el expresado domicilio, Hipolito manifestó a los antecitados funcionarios de la Policía Nacional que su compañera sentimental, Virtudes , se dedicaba al tráfico de sustancias estupefacientes, entregándoles una caja metálica de galletas Artica, que extrajo del segundo cajón de la mesilla del dormitorio de la pareja sentimental antecitada.

    Dentro de esa caja metálica de galletas Artica había lo siguiente:

    1. Una bolsita de plástico con una piedra de color blanco, con un peso de 17'00 gramos. Esa piedra resultó ser polvo blanco enrocado de Cocaína y paracetamol, con una riqueza en Cocaína pura del 33'27 %.

    2. Dos bolsitas unidas entre sí por un alambre formado de plástico de color verde, conteniendo una de ellas una piedra blanca con una sustancia blanca pulverulenta, que resultaron ser ambas (la piedra y el polvo) 19'50 gramos de cocaína con una riqueza en cocaína pura del 37'27 %.

    3. Una bolsita de plástico conteniendo en su interior una sustancia pulverulenta de color blanco, con un peso de 1'1 gramos, la cual resultó ser Cocaína con una riqueza en Cocaína pura, del 37'27%.

    4. Una bolsita de plástico conteniendo en su interior una sustancia pulverulenta de color blanco, que analizada resultó ser Cocaína, con un eso de 1'2 gramos y una riqueza en Cocaína del 37'27%.

    5. Una bolsita de plástico contiendo en su interior una sustancia pulverulenta de color blanco, con un peso de 1'3 gramos y que analizada en el laboratorio resultó contener una riqueza en Cocaína pura, del 37'27%.

    6. Un trozo de sustancia vegetal, de color marrón verdoso con un peso de 1'2 gramos, que resultó ser hachís con una riqueza del 10'61% en A9THC.

    7. Dos carretes de color blanco, de alambre forrado de plástico de color verde, el mismo alambre forrado que cierra todas las bolsitas encontradas dentro de la caja metálica de galletas Artica.

    8. Una balanza de precisión, de color negro, digital, de la marca Tanita modelo 1.479V, con restos de polvo blanco de Cocaína en su superficie.

    9. Dos utensilios de corte metálico con la inscripción "Pressto Cut".

    10. Una cucharilla de metal, con restos de polvo blanco de Cocaína.

    11. Una funda de plástico de color negro.

    12. Una tijera metálica, tipo de cocina, de la marca INOX, con restos de Cocaína.

    13. Una bolsa del supermercado LIDL totalmente recortada.

    14. Distintos trozos de bolsas de plástico ya recortados con la forma adecuada para envolver las sustancias pulverulentas.

    El valor de toda la droga intervenida hubiera sido de 2.396 euros en el mercado ilícito.

    SEGUNDO.- Hipolito , en la tramitación de las Diligencias Previas 720/2008 ante el Juzgado de Instrucción nº 11 de Zaragoza, reconoció expresamente que todas las sustancias y efectos que se encontraban dentro de la caja metálica de galletas Artica eran de su propiedad exclusiva y no de propiedad de su compañera sentimental Virtudes , y que la inicial atribución que a ella había hecho de esas drogas y esos utensilios la había hecho por despecho.

    El Juzgado de Instrucción nº 11 de Zaragoza ante ese reconocimiento expreso del acusado Hipolito , dedujo el pertinente testimonio de particulares y tramitó separadamente otra Causa contra Hipolito por delito de denuncia falsa.

    Mediante Auto de fecha 6 de noviembre del 2008, el Juzgado de Instrucción nº 11 de Zaragoza acordó el Sobreseimiento Provisional y Archivo de sus Diligencias Previas 720/09 por delito contra la Salud Pública exclusivamente respecto a la hasta entonces imputada Virtudes , continuando tales Diligencias exclusivamente contra Hipolito , Diligencias 720/08 que han llevado al presente enjuiciamiento.

    TERCERO.- Hipolito había acudido al Centro Solidaridad de Zaragoza el día 30 de Mayo del 2007 (esto es, 21 días antes de la actuación policial contra él) demandando ayuda para superar su adicción a las drogas.

    En ese lugar se comprobó que padecía un problema de consumo y abuso tanto de Cocaína como del alcohol, sustancias cuyo consumo había incrementado notablemente en las semanas anteriores al 20 de junio del 2007.

    En mitad de su tratamiento ambulatorio ocurrió la intervención policial el 20 de junio del 2007 y, al ser puesto en libertad, continuó su tratamiento en régimen residencial en la Comunidad Terapéutica del Programa "Proyecto Hombre" desde el 5 de agosto del 2007 hasta el 30 de Abril del 2008, periodo en el que mantuvo una actividad muy positiva, buena adaptación y evolución favorable, participando de modo activo en la dinámica terapéutica.

    En Mayo del 2008, Hipolito se incorporó a la fase de reinserción y resocialización y consolidación de su trabajo, y consigue alcanzar todos los objetivos.

    Por ello, el 27 de marzo del 2009 se le concedió el Alta Terapéutica a Hipolito en la "Comunidad Terapéutica del programa Proyecto Hombre" al haber abandonado su vida de consumidor de droga y los ambientes y contextos que le perjudicaban.

    Hipolito , el día 27 de marzo del 2009 había conseguido superar completamente su adición a las drogas y al alcohol y pudo tomar el control de su vida y desde entonces está trabajando

    .

  2. - La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

    FALLO.- Que debemos condenar y condenamos al acusado Hipolito como autor responsable de un delito contra la salud pública en su modalidad de posesión para el tráfico de drogas que causan grave daño a la salud, tipificado en el artículo 368 del Código Penal vigente, y sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de 4 años de prisión y multa de 3.000 euros con la responsabilidad personal subsidiaria prevista en el artículo 53.2º del Código Penal .

    Asimismo, condenamos a Hipolito a la pena accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la pena privativa de libertad.

    Declaramos el decomiso y destrucción de todas las drogas intervenidas.

    Condenamos a Hipolito al pago de las costas del juicio por expreso mandato legal.

    Reclámese al Instructor la pieza separada de responsabilidades pecuniarias de Hipolito .

    Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, juzgando en primera y única instancia lo pronunciamos, mandamos y firmamos

    .

  3. - Notificada la Sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por quebrantamiento de forma e infracción de ley, por el recurrente, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos, alegando los motivos siguientes:

    Motivos aducidos en nombre de Hipolito :

    MOTIVO PRIMERO.- Al amparo del art. 5.4 de la LOPJ , alega vulneración de precepto constitucional, concretamente del Art. 24.1 y 2 de CE que proclama el derecho a la presunción de inocencia, tutela judicial efectiva e "in dubio pro reo".

    MOTIVO SEGUNDO.- Al amparo del art. 849.1º de la LECriminal, denuncia infracción de ley por indebida aplicación del art. 368 del CPenal , e inaplicación del art. 21.2º y del 66 del CP en cuanto a la fijación de la pena, así como inaplicación de la atenuante muy cualificada prevista en el art. 376 del CP . Añade la vulneración del art. 120.3 de la CE .

    MOTIVO TERCERO.- Al amparo del art. 851.1 y 3 de la LECriminal, denuncia quebrantamiento de forma por manifiesta contradicción entre los hechos probados.

    4 .- El Ministerio Fiscal se instruyó del recurso interpuesto por el acusado, impugnando todos los motivos en él aducidos; la Sala admitió el recurso, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

  4. - Realizado el señalamiento para Fallo se celebró la deliberación y votación prevenidas el día nueve de febrero de dos mil once.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

El recurrente impugna la Sentencia que le condena como autor de un delito de posesión para el tráfico de drogas que causan grave daño a la salud del art. 368 del Código Penal por tres motivos de casación, el tercero de los cuales se ha de examinar en primer lugar de conformidad con el art. 901 bis b) de la LECriminal, por ser de quebrantamiento de forma.

Este motivo tercero amparado en el art. 851.1º y de la LECriminal denuncia dos defectos de la Sentencia: la existencia de contradicción entre los hechos probados, y no resolver expresamente todos los puntos expuestos por la defensa. Dos quebrantamientos diferentes que precisamente por ello debieron, en correcta técnica casacional, ser objeto de motivos independientes. En todo caso los dos quebrantamientos deben desestimarse:

  1. .- La doctrina jurisprudencial reiterada y constante de esta Sala de casación viene declarando que el defecto procesal de la contradicción prevista como quebrantamiento de forma por el art. 851.1º de la LECriminal consiste en el empleo dentro del hecho probado de términos o frases que, por ser antitéticas, resulten incompatibles entre sí, de tal suerte que la afirmación de una reste eficacia a la otra, al excluirse recíprocamente produciéndose una laguna en la fijación de los hechos ( SS. 4 de marzo de 2004 ; 18 de julio de 2006 ; 22 de marzo de 2007 ; 12 de diciembre de 2007 , entre otras muchas). La contradicción por consiguiente ha de ser interna al relato histórico y establecerse entre las afirmaciones que éste contenga, por lo que no cabe incluir en este motivo ni las incongruencias externas entre el Fallo y la Fundamentación jurídica, ni entre esta Fundamentación y los propios hechos probados, que ha de resolverse como infracciones de ley.

En este caso no expresa el recurrente ninguna contradicción entre las expresiones y pasajes del relato histórico, sino que alega ser contradictorio "el sentido del Fallo" con la afirmación fáctica de que el acusado padecía adicción al alcohol y a los estupefacientes. Alegación que se sitúa fuera del ámbito del quebrantamiento de forma invocado, y que pertenece al campo propio de la infracción de ley, planteada en el motivo segundo por inaplicación del art. 21.2º del Código Penal .

  1. - Con relación al segundo quebrantamiento consistente en no resolver expresamente "todos los puntos expuestos por la defensa", la queja carece igualmente de razón: lo que censura el recurrente es que -a su juicio- la Audiencia no ha valorado todas y cada una de las pruebas practicadas en el Juicio Oral y particularmente la versión dada por el acusado.

Este planteamiento quejoso frente a la valoración de las pruebas en que la Sala apoya su declaración de hechos probados tampoco es incardinable en el quebrantamiento de la incongruencia omisiva del art. 851.3º de la LECriminal, porque de acuerdo con la doctrina jurisprudencial de esta Sala este vacío procesal existe cuando el Tribunal no da respuesta y resuelve las cuestiones de derecho planteadas por las partes y no cuestiones fácticas que tienen su cauce adecuado en otros medios de impugnación ( SS 8 de febrero de 2000 , 7 de febrero de 2007 ; 7 de octubre de 2009 ).

Por lo expuesto el motivo tercero se desestima.

SEGUNDO

En el motivo primero, apoyado en el art. 5.4 de la LOPJ y 852 de la LECriminal invoca la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, de la tutela judicial efectiva y del principio "in dubio pro reo", sobre una base alegatoria común: su discrepancia frente a la declaración de estar probado por la finalidad de la droga poseída era el consumo de terceros, cuando existen datos que permiten inferir el fin del autoconsumo propio, recogidos en la Sentencia, principalmente su condición de consumidor, no valorada suficientemente por la Sala de instancia.

  1. - Con relación al derecho a la presunción de inocencia ha dicho con reiteración esta Sala que el control casacional de la observancia por el Tribunal Juzgador de este derecho fundamental, alcanza a la comprobación de que su relato de hechos probados cuente con el soporte suficiente de una prueba de cargo lícita, válida y de contenido incriminador; pero no se extiende a la revaloración de la prueba presenciada por el Tribunal de instancia con las ventajas de la inmediación, a excepción del control sobre la propia racionalidad de su juicio valorativo expresado en la motivación de la Sentencia.

    Por consiguiente la comprobación en casación de que se ha desvirtuado la presunción de inocencia exige, como señala la Sentencia de 10 de mayo de 2010 : a) que concurra prueba de cargo practicada con pleno respeto a los derechos fundamentales (lícita), y acomodada a las normas que disciplinan su práctica procesal (válida); b) que el Tribunal Juzgador operando sobre esa base objetiva haya obtenido la convicción subjetiva sobre lo que relata como probado, pues si expresara dudas o falta de convencimiento la absolución se impondría por exigencias del principio "in dubio pro reo"; c) que entre ambas exigencias -el presupuesto probatorio objetivo, y la convicción subjetiva resultante- exista un enlace de racionalidad y lógica, comprobable objetivamente, cuyo control corresponde al Tribunal de casación, a través de la motivación expresada en la Sentencia recurrida; lo cual no puede confundirse con la formación de una nueva convicción propia sustitutiva, que resulta imposible sin la inmediación de la prueba. Como dice la Sentencia de 16 de diciembre de 2009 y reiteran las posteriores de 2 de febrero y 11 de marzo de 2010 , el control consiste en determinar si, más allá del convencimiento subjetivo que adquirió el Tribunal de instancia sobre la veracidad de la acusación, al valorar los medios de prueba, puede estimarse que los medios valorados autorizan verdaderamente a tener su convicción por objetivamente aceptable y que no existen otras alternativas a la hipótesis que justifica la condena susceptibles de calificarse también como razonables. Para que una decisión de condena quede sin legitimidad bastará entonces con que la justificación de la duda se consiga evidenciando que existen buenas razones que obsten aquella certeza objetiva.

  2. - En el caso presente: A) la Sala dispuso de pruebas de cargo lícita y válidamente practicadas tales como el hallazgo de la droga por la Policía en el domicilio del acusado con un total de 33,27 gramos de cocaína y un 33,27% de pureza, distribuida en seis bolsitas de plástico, más una balanza de precisión y utensilios de corte; la confesión del acusado reconociendo que esa droga era de su propiedad; y el dictámen pericial que estableció la naturaleza, peso y pureza del estupefaciente; B) Sobre ese fundamento probatorio obtiene la Sala la convicción de que la droga estaba destinada, al menos en parte, al consumo ajeno, sin que al respecto exprese el Tribunal duda alguna, resultando por ello inaplicable el principio in dubio pro reo, cuyo presupuesto es la existencia de dudas en el Tribunal acerca de la efectiva probanza de un dato fáctico, y cuya infracción consiste en optar en tal caso por tener por cierto y probado aquello de lo que se acusa, es decir en resolver lo dudoso -dudoso según el Tribunal que juzga, no según el criterio valorativo del acusado- en sentido contrario al reo; y C) Esa convicción referida al fin de tráfico o consumo de terceros de la droga poseída, no es arbitraria, ni voluntarista o intuitiva, sino apoyada en un juicio de inferencia lógico y razonable a partir de los datos objetivos acreditados: en efecto la jurisprudencia de esta Sala considera compatible con un fin de autoconsumo la posesión de droga que no excede de un acopio para cinco días a partir de la cantidad que se considera consumo habitual diario. En el caso de la cocaína se considera como dosis diaria de una persona adicta el consumo de un gramo y medio, de acuerdo con el Informe del Instituto Nacional de Toxicología de 18 de octubre de 2001 ( SS 23 de junio de 2006 , 25 de junio de 2007 , 8 de julio de 2008 , entre otras). Por consiguiente la cantidad y pureza de cocaína poseída en este caso excede de los límites a partir de los cuales cabe deducir el fin del consumo ajeno, que no es incompatible con la propia condición de consumidor del acusado, si como aquí sucede una parte supera lo que se considera como posible acopio de consumo propio. Inferencia que además cuenta con los datos complementarios de su distribución en seis bolsas cerradas y la posesión de una balanza de precisión, que refuerzan la razonable deducción de que en todo o en parte esa droga se destinaba al consumo de terceras personas, sin que de contrario pueda oponerse la hipótesis de un único destino de autoconsumo basado en el testimonio de la compañera sentimental del acusado afirmando que el acusado consumía diariamente seis y siete gramos de cocaína, que por su exageración resulta escasamente convincente frente a la fuerza demostrativa de los restantes datos objetivos de que dispuso la Sala de instancia.

  3. - Rechazada por lo expuesto la vulneración de la presunción de inocencia y del principio in dubio pro reo, se desestima igualmente la del derecho a la tutela judicial efectiva, porque la Sentencia contiene la suficiente motivación expresiva del criterio valorativo del Tribunal, que resuelve lo referente al destino de la droga, de manera razonada y en términos suficientemente explicados, por más que el sentido de su razonamiento no sea coincidente con la valoración del recurrente sobre el resultado de las pruebas.

    Por lo expuesto se desestima el motivo primero.

TERCERO

El motivo segundo se formula simultáneamente a través del art. 849.1º de la LECriminal por infracción de ley y del art. 849.2º por error en la ponderación de las pruebas. Planteamiento conjunto que no es admisible por corresponder sus respectivos contenidos a exigencias casacionales diferentes y ser necesaria su formalización separada en el recurso.

En todo caso, como la impugnación fáctica pretende la incorporación al relato histórico de datos de hecho sobre adicción a las drogas y sometimiento a tratamiento rehabilitador terminado con éxito, que ya están incluidos en la declaración de hechos probados, con la significación atenuatoria que se postula, bastará el examen de las infracciones legales sustantivas que se denuncian al amparo del art. 849.1º de la LECriminal, y que son las del art. 368 por indebida aplicación, y del art. 21.2º y 376 por inaplicación indebida:

  1. - La infracción del art. 368 se apoya en la negación de que poseyera la droga para el consumo de terceros . El Hecho Probado sin embargo afirma lo contrario, con suficiente fundamento probatorio, razonablemente valorado, tal y como ha quedado expresado al resolverse desestimatoriamente el motivo primero de casación por vulneración de la presunción de inocencia. Mantenido así el hecho probado de la Sentencia, la desestimación de la infracción legal del art. 368 , invocada sobre un relato histórico diferente, es consecuencia obligada.

  2. - Otro tanto ha de hacerse con la infracción del art. 21.2º del Código Penal. Es cierto que el Hecho Probado Tercero de la Sentencia relata su adicción a las drogas, y su sometimiento a tratamiento rehabilitador, que ha finalizado con éxito; pero debe recordarse que -sin perjuicio de lo que después se dirá sobre el art. 376 del Código Penal - la atenuante de drogadicción del art. 21.2º del Código Penal exige además de la gravedad de la adicción, que la conducta criminal se realice precisamente a causa de ella, en el sentido de ser la adicción el verdadero factor motivacional de su acción criminal; lo que no aparece en el relato histórico, siendo por ello imposible la apreciación de esa atenuante.

  3. - Distinta es la valoración de que merece su queja sobre la inaplicación del art. 376 del Código Penal . Es verdad que la defensa no invocó su aplicación en el Juicio Oral, donde no figura ni en sus conclusiones provisionales ni en las definitivas. Pero no por ello se convierte en cuestión nueva dentro de la casación, porque es la Sentencia la que de oficio introduce en el relato de Hechos Probados, sobre la base de la prueba practicada en el acto de la vista, una extensa narración de su condición de drogadicto y de su voluntario tratamiento de rehabilitación, iniciado poco antes de la comisión del delito, mantenido después durante dos años, y finalizado con total éxito en marzo de 2009, fecha en que, obtenida el alta terapéutica, y abandonada su vida de consumidor de drogas, el acusado ha conseguido -dice la Sentencia- superar completamente su adicción a las drogas y al alcohol y ha podido retomar el control de su vida, y desde entonces está trabajando.

Lo que relata el Hecho Probado, sea por apreciación de oficio, o por alegaciones de las partes, es justamente el presupuesto fáctico de lo previsto en el art. 376 del Código Penal que permite en los casos de los arts. 368 a 372 del Código Penal imponer la pena inferior en uno o dos grados siempre que el acusado, siendo drogodependiente en el momento de la comisión de los hechos, acredite haber finalizado con éxito un tratamiento de deshabituación, si la cantidad de drogas no fuese de notoria importancia o de extrema gravedad.

Es obvio que: a) la cantidad poseída estaba muy por debajo del límite de la notoria importancia situada en el caso de la cocaína en los 750 gramos, es decir quinientas veces el consumo diario estimado (Acuerdo de la Sala Segunda de 19 de octubre de 2001); b) el acusado era adicto a la cocaína, y la Sentencia así lo recoge en el relato de Hechos Probados; y c) se sometió a tratamiento rehabilitador y obtuvo el alta médica superando con éxito su adicción a las drogas, y logrando recuperar el control de su vida y de su trabajo.

Aunque la aplicación de la rebaja penal no es obligatoria sino facultativa, no por ello es su ejercicio libérrimo, sino discrecional que vale tanto como decir que no puede ser arbitrario ni caprichoso sino sometido a las exigencias de la razón. Y puesto que es la Sala quien incorpora sus presupuestos necesarios al Hecho Probado, la inaplicación de la rebaja prevista en el art. 376 carece de razón justificativa en cuanto nada expresa la Sala de instancia que explique no conceder coherentemente lo que la norma prevé como consecuente a algo que la propia Sentencia se ha encargado de declarar concurrente en el caso. Procede por ello la aplicación del art. 376 párrafo segundo, y en su virtud rebajar la pena dos grados.

Por lo expuesto se estima parcialmente el motivo segundo.

FALLO

Que debemos declarar y declaramos HABER LUGAR al recurso de casación interpuesto por Hipolito , contra Sentencia dictada por la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Zaragoza, que le condenó por un delito contra la salud pública en la modalidad de tráfico de drogas que causan grave daño a la salud, por estimación parcial de su motivo segundo y desestimación del resto de ellos; y en su virtud casamos y anulamos la Sentencia dictada por dicho Tribunal de instancia con declaración de las costas de este recurso de oficio.

Comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicta al Tribunal Sentenciador a los efectos procedentes, con devolución de la causa que en su día remitió, interesándole acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Adolfo Prego de Oliver y Tolivar Andres Martinez Arrieta Miguel Colmenero Menendez de Luarca Alberto Jorge Barreiro Diego Ramos Gancedo

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a dieciocho de Febrero de dos mil once.

En la causa que en su día fue tramitada por el Juzgado de Instrucción nº once de los de Zaragoza, fallada posteriormente por la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Zaragoza, y que fue seguida por delitos contra la salud pública contra Hipolito , teniéndose aquí por reproducidos todos los datos que aparecen en el encabezamiento de la Sentencia recurrida y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal supremo, integrada por los Excmos. Sres. Magistrados anotados al margen y bajo la Presidencia y Ponencia del Excmo. Sr. D. Adolfo Prego de Oliver y Tolivar , hace constar lo siguiente:

ANTECEDENTES

ÚNICO .- Se dan por reproducidos los Antecedentes de Hecho y los Hechos Probados de la Sentencia de instancia.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

Procede rebajar la pena dos grados en aplicación de lo dispuesto en el art. 376 párrafo segundo del Código Penal , por las razones ya expresadas en nuestra Sentencia de Casación, que en esta otra damos por reproducidas.

SEGUNDO

En lo demás hacemos propios los Fundamentos de la Sentencia de instancia, dándolos por reproducidos.

FALLO

  1. .- Sustituímos las penas impuestas en la Sentencia de instancia por las de NUEVE MESES de prisión y multa de ochocientos euros (800 €).

  2. - En lo demás confirmamos los restantes pronunciamientos del Fallo de la Sentencia de instancia que en esta otra damos por reproducidos.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos . Adolfo Prego de Oliver y Tolivar Andres Martinez Arrieta Miguel Colmenero Menendez de Luarca Alberto Jorge Barreiro Diego Ramos Gancedo

PUBLICACIÓN .- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Adolfo Prego de Oliver y Tolivar, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.