STS 123/2011, 21 de Febrero de 2011

1. La parte recurrente denuncia en el primer motivo , con cita de los arts. 852 de la LECr. y 5.4 de LOPJ, la vulneración del derecho a la inviolabilidad del domicilio (art. 18.2 CE ). La impugnación la fundamenta en que el auto dictado por la juez de instrucción del Juzgado nº 3 de Cartagena, el 21 de julio de 2004 , en el que se acuerda el registro de los cinco domicilios que allí se citan, carece de fundamentación alguna, no alcanzando los mínimos requisitos legales ni constitucionales. Añade la defensa que no se concreta indicio alguno ni sospechas fundadas, ni tampoco se especifican o describen las vigilancias que se dice que se practicaron. De tal modo que considera la parte que el auto no puede validarse ni siquiera mediante su integración con el oficio policial que lo precede.

2. En la sentencia del Tribunal Constitucional 56/2003, de 24 de marzo , se sintetiza la doctrina de esa jurisdicción sobre los requisitos generales que han de cumplimentarse para cercenar el derecho fundamental a la inviolabilidad del domicilio con motivo de una investigación delictiva. Al respecto se exponen los siguientes argumentos:

   "En las SSTC 239/1999, de 20 de diciembre ; 136/2000, de 29 de mayo ; y 14/2001, de 29 de enero , hemos señalado los requisitos esenciales: esa motivación para ser suficiente debe expresar con detalle el juicio de proporcionalidad entre la limitación que se impone al derecho fundamental restringido y su límite, argumentando la idoneidad de la medida, su necesidad y el debido equilibrio entre el sacrificio sufrido por el derecho fundamental limitado y la ventaja que se obtendrá del mismo ( SSTC 62/1982, de 15 de octubre ; 13/1985, de 31 de enero ; 151/1997, de 29 de septiembre ; 175/1997, de 27 de octubre ; 200/1997, de 24 de noviembre ; 177/1998, de 14 de septiembre ; 18/1999, de 22 de febrero ). El órgano judicial deberá precisar con detalle las circunstancias espaciales (ubicación del domicilio) y temporales (momento y plazo) de la entrada y registro, y de ser posible también las personales (titular u ocupantes del domicilio en cuestión; SSTC 181/1995, de 11 de diciembre, FJ 5 ; 290/1994 , FJ 3; ATC 30/1998, de 28 de enero , FJ 4 )."

   "A esta primera información, indispensable para concretar el objeto de la orden de entrada y registro domiciliarios, deberá acompañarse la motivación de la decisión judicial en sentido propio y sustancial, con la indicación de las razones por las que se acuerda semejante medida y el juicio sobre la gravedad de los hechos supuestamente investigados, e, igualmente, habrá de tenerse en cuenta si se está ante una diligencia de investigación encuadrada en una instrucción judicial iniciada con antelación, o ante una mera actividad policial origen, justamente, de la instrucción penal. No es necesario cimentar la resolución judicial en un indicio racional de comisión de un delito, bastando una notitia criminis alentada por la sospecha fundada en circunstancias objetivas de que se pudo haber cometido, o se está cometiendo o se cometerá el delito o delitos en cuestión. Lo que resulta exigible es la idoneidad de la medida respecto del fin perseguido, así cuando exista la sospecha fundada de que pudieran encontrarse pruebas o que éstas pudieran ser destruidas, junto a la inexistencia o la dificultad de obtener dichas pruebas acudiendo a otros medios alternativos menos onerosos ; por último, se requiere también que haya un riesgo cierto y real de que se dañen bienes jurídicos de rango constitucional de no proceder a dicha entrada y registro. En suma, a falta de otra indicación en el precepto constitucional, los únicos límites que pueden imponerse al derecho fundamental a la inviolabilidad del domicilio son los que puedan derivar de su coexistencia con los restantes derechos fundamentales y bienes constitucionalmente protegidos, lo que obliga a realizar un juicio de proporcionalidad en sentido estricto ( SSTC 239/1999, de 20 de diciembre, FJ 5 ; 136/2000, de 29 de mayo, FJ 4 y 14/2001, de 29 de enero , FJ 8 ). Asimismo, y dado que la apreciación de conexión entre la causa justificativa de la medida -la investigación del delito- con las personas que pueden verse afectadas por la restricción del derecho fundamental constituye el presupuesto lógico de la proporcionalidad de la misma, resulta imprescindible que la resolución judicial haya dejado constancia también de las circunstancias que pueden sustentar la existencia de dicha conexión ( SSTC 49/1999, de 5 de abril ; 166/1999, de 27 de septiembre, FJ 8 ; 171/1999, de 27 de septiembre, FJ 10 ; y 8/2000, de 17 de enero , FJ 4 )."

   Y en la sentencia de esta Sala de Casación 370/2008 , de 19 de junio, se establece sobre la misma materia que " el componente esencial y primario de todo el dispositivo de la motivación de una resolución judicial como la que aquí analizamos, son los indicios que la Policía presente al juez sobre la existencia de un concreto delito, a cuyo esclarecimiento y comprobación se solicita la medida de investigación. A partir de esta base surge el problema fundamental consistente en determinar qué es lo que deba considerar como indicio de la existencia de delito , que es el elemento que a la postre va a constituirse en la piedra angular de la justificación de la medida lesiva del derecho fundamental del ciudadano. Desde luego, no integran la categoría de indicios las meras sospechas o hipótesis subjetivas que no cuenten con un cierto fundamento objetivado, material e identificable susceptible de una eventual verificación. El indicio de delito que aporte al juez la solicitud policial es algo más que la expresión de una convicción subjetiva de la existencia de un ilícito. Se necesita que la sospecha sea "fundada", es decir, apoyada en datos concretos y objetivos, por mínima que sea su entidad, que permitan al juez realizar sobre ellos un juicio de racionalidad sobre su eficacia indiciaria respecto del delito de que se trata . Porque si lo que se presenta al juez como fundamento de la medida es una simple sospecha, conjetura o convicción anímica huérfana de un soporte material concreto y determinado de datos o elementos fácticos externos evaluables y contrastables, lo que se está demandando del juez no es que ejercite la función de "formar criterio" y resolver en consecuencia sobre la pertinencia de la medida interesada, sino que ejecute un puro y desnudo acto de fe (véanse STC núm. 49/1999 y SSTS de 10 de febrero y 1 de marzo de 2.001 ), muy distante del juicio crítico de racionalidad sobre la suficiencia o insuficiencia de los datos que la Policía le ofrece" .

3. En el caso concreto el oficio policial presentado por los funcionarios en el Juzgado (folios 1 a 4 de la causa) se especifica que comprobaron que en la vivienda ubicada en el número NUM001 de la CALLE000 de la BARRIADA000 , en Cartagena, entraban numerosas personas que, tras permanecer en la misma unos instantes, salían para abandonar la zona, realizando movimientos que se ajustan a los supuestos prototípicos de adquisición de droga en pequeñas dosis. También denunciaron que en la puerta del inmueble se hallaban permanentemente una o dos personas en clara actitud vigilante, con el fin de alertar sobre la presencia policial. Seguidamente señalan los agentes quiénes son los sujetos que realizan las actividades que denuncian: Ambrosio , Onesimo , Eduardo y Juan Luis . Matizan que los dos primeros actúan como vendedores, el tercero como vigilante y el último presta su vivienda como piso de seguridad. Reseñan también en el oficio policial que el piso de la CALLE000 contaba con varias medidas de seguridad: vigilantes o "aguadores; varias minicámaras instaladas en la parte alta de la casa que enviaban las imágenes de la calle a un monitor situado en el interior; una puerta metálica con barrotes procedente de una antigua prisión; y una comunicación interna de la vivienda con otras adyacentes que facilitaba la fuga ante una emergencia si llegara el caso.

   Finalmente, concretaron en el oficio policial que le fue intervenida una dosis de cocaína a una persona que entró en la casa y salió a los pocos instantes.

   Estos hechos indiciarios que aportó la policía deben catalogarse de sospechas fundadas, por cuanto contienen datos objetivos y concretos en los que se comprenden entradas y salidas reiteradas en un domicilio que aparece pertrechado de una serie de medidas de vigilancia y seguridad que permiten barruntar que en su interior se están realizando actividades ilícitas, para lo cual sus ocupantes precisaban controlar lo que sucede fuera del inmueble y cerciorarse sobre la posible presencia policial. Todo lo cual queda reafirmado por la intervención de una dosis de cocaína a uno de los sujetos que salió de la vivienda.

   Con tales antecedentes fácticos, resulta idóneo, necesario y proporcionado que se acuerde la entrada en ese domicilio y también en los que ocupaban las personas de las que se sospechaba, por su estancia en la referida vivienda de la CALLE000 , que estaban dedicándose al ilícito tráfico, ya sea en funciones directas de venta ya de vigilancia. Y es que no parece que hubiera otra opción para intervenir la sustancia que presuntamente se estaba vendiendo en el interior del inmueble que registrarlo. Y como es muy factible que las personas que estaban allí traficando ocultaran algo de droga en sus respectivas viviendas, también resultaba necesario y proporcionado registrar los domicilios de los directamente implicados.

   Es cierto que el auto de la juez instructora resulta excesivamente lacónico, pues se trata de un modelo de auto de los se conocen como autos de remisión a los datos objetivos aportados por las fuerzas policiales. La juez se remite, en efecto, a los datos que se reseñan en la solicitud policial y a exponer que de tal escrito se colige que en los domicilios pueden hallarse objetos útiles para el esclarecimiento del presunto delito contra la salud pública que está siendo investigado.

   Sin embargo, el Tribunal Constitucional ha admitido la posibilidad de que, en ciertos casos, y según las circunstancias, en particular si ya hay una instrucción judicial en marcha, sea posible complementar algunos de los extremos del mandamiento de entrada y registro con los detalles que se hagan constar en el oficio policial solicitando la medida, incluso asumiendo las razones expuestas en éste ( SSTC 49/1999, de 5 de abril , y 139/1999, de 22 de julio ). Cuando el órgano judicial no obra por propio impulso, estas últimas razones o motivos han de exteriorizarse en la solicitud, de tal modo que proporcionen una base real de la que pueda inferirse que se ha cometido o se va a cometer el delito, a la que hemos añadido la nota de "ser accesibles a terceros", en el sentido de expresar que el conocimiento de los hechos, el sustento de la sospecha en sí procede y tiene existencia ajena a los propios policías que solicitan la medida ( SSTC 166/1999, de 27 de septiembre ; 136/2000, de 29 de mayo ).

   Y ello es lo que ha sucedido en el presente caso, en el que el oficio policial complementario, tal como se argumentó, contiene datos concretos que legitiman y justifican el juicio de proporcionalidad al aportar sospechas fundadas de una posible actividad delictiva en las viviendas cuyo registro se interesaba.

   Así las cosas, el primer motivo de impugnación se desestima.

Con el fin de guardar un orden metodológico coherente y ajustado a la naturaleza y posibles consecuencias derivadas de cada motivo de impugnación, se anticipa ahora el examen del motivo sexto , dado que se refiere a una cuestión de quebrantamiento de forma , apoyada en el art. 851.1 de la LECr ., por entender el recurrente que la Audiencia incurre en contradicción y falta de claridad en los hechos probados. Contradicción por atribuirle al acusado la condición de jefe o encargado del "garito de venta" de droga, y falta de claridad por no decir nada en la sentencia sobre la participación real del acusado en los hechos.

Pues bien, con respecto al primer punto suscitado por el recurrente, lo cierto es que la referencia a que el acusado era quien explotaba el garito no se halla incluida en el " factum" de la sentencia, sino que se recoge en la fundamentación. En concreto en el folio 22 con ocasión de razonar la autoría del delito, momento en que el Tribunal calibra y define el alcance de la intervención del acusado. No puede hablarse por tanto en modo alguno de un vicio en la configuración de los hechos probados, ya que la expresión cuestionada se vierte en la fundamentación jurídica al analizar la autoría delictiva, y según la jurisprudencia de esta Sala (SSTS 570/2002, de 27-3 ; 99/2005, de 2-2 ; 999/2007, 26-11 ; 753/2008, de 19-11 ; y 54/2009, de 22-1 ) para que exista el quebrantamiento de forma consistente en la contradicción entre los hechos probados es necesario que la contradicción sea interna, esto es, que se dé entre los pasajes del hecho probado, pero no entre éstos y los fundamentos jurídicos.

Y en el mismo sentido nos hemos de pronunciar sobre la pretendida falta de claridad, cimentada sobre la alegación de que en los hechos no se dice nada acerca de la participación real del acusado. Alegato que carece de fundamento toda vez que en el folio 5 de la sentencia se especifica, en el propio " factum ", que el acusado vendió en la vivienda de la CALLE000 , nº NUM001 , cocaína y hachís en las fechas comprendidas entre el 15 de junio y 22 de julio de 2004.

El motivo deviene pues inviable.

En el segundo motivo del recurso, con la cobertura de los arts. 5.4 de LOPJ y 852 de LECr., denuncia el recurrente la vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia (art. 24.2 de CE ). Alega al respecto que se le condena sin que se haya practicado una actividad probatoria mínima y suficiente, de cargo y revestida de todas las garantías.

La argumentación la sustenta sobre la premisa previa de la ilicitud probatoria; de forma que, al considerar ilegales los registros y carecer de eficacia probatoria las sustancias estupefacientes y los demás objetos incriminatorios que fueron hallados, entiende que, en virtud de lo dispuesto en el art. 11.1 de la LOPJ, el Tribunal de instancia no dispuso de prueba de cargo para fundamentar la condena.

La parte recurrente, ante la contundencia de la prueba de cargo, opta, pues, por intentar desvirtuarla por la vía de la ilicitud probatoria, pretendiendo que no produzcan efecto ni las manifestaciones autoinculpatorias del acusado en la fase de instrucción, ni las declaraciones policiales de la vista oral del juicio, ni las manifestaciones de alguno de los compradores, ni las relevantes piezas de convicción halladas en los registros. Sin embargo, una vez que en el fundamento de derecho primero se ha declarado la validez del auto que autorizó el registro de la vivienda de la CALLE000 , es claro que toda la argumentación del recurrente queda desvirtuada, al circunscribirse sus alegaciones a los efectos derivados de la presunta ilicitud probatoria y no cuestionar en concreto el resultado de las pruebas practicadas en juicio, cuyo contenido incriminatorio se muestra incuestionable.

En efecto, la prueba que se pretende anular tiene el carácter de prueba directa, por tratarse de las manifestaciones judiciales de instrucción del acusado y de algún comprador de sustancias estupefacientes. A las que han de sumarse las de los testigos policiales que vieron cómo este recurrente vendía la sustancia. Pruebas personales que después se ven complementadas y reforzadas por las sustancias estupefacientes intervenidas en el inmueble de la CALLE000 : cocaína, hachís y éxtasis (además de 1.972 euros, un escáner de frecuencia marca ICOM, dos básculas de precisión marca Tanita, dos minicámaras, efectos para confeccionar y envolver dosis de cocaína, así como un cuaderno y una libreta con anotaciones de "coca", "coca, pas, polen"). A lo que ha de sumarse un importante número de joyas y los 17.860 euros hallados en el domicilio personal del acusado.

Descartada pues la ilicitud probatoria y admitida la validez de los elementos probatorios de que se ha valido la Sala de instancia para formar su convicción, el motivo es claro que no puede prosperar.

En el tercer motivo , por la vía de la infracción de ley (art. 849.1º de LECr., impugna el recurrente la aplicación del art. 368 del C. Penal con el único argumento de que no se han probado ninguno de los elementos que lo integran, dado que considera que no se ha acreditado que vendiera sustancia estupefaciente el acusado.

Tras haberse mantenido incólumes los hechos probados, en los que se afirma que vendió cocaína y hachís, es patente que el motivo carece de toda fuerza argumental, resultando así totalmente inviable.

Con base también en lo dispuesto en el art. 849.1º de LECr., denuncia en el motivo cuarto la vulneración de lo dispuesto en el art. 368 del C. Penal , puesto en relación con los arts. 53, 66, 1.6ª y 72 del C. Penal , así como en los arts. 9.3, 24.1 y 120.3 de la Constitución. La tesis del recurrente es que la Sala de instancia no motivó la cuantía de la pena que le impuso al acusado -cinco años de prisión-, pena que considera desproporcionada en relación con la conducta que se le atribuye en la resolución recurrida.

La alegación no se ajusta a los datos reales del proceso, pues en el fundamento séptimo de la sentencia se justifica la cuantía de la pena del acusado con el argumento de que era la persona que explotaba el garito. Esta afirmación, en contra de lo que arguye el impugnante, no puede tildarse de errónea, toda vez que las vigilancias policiales lo identificaron a él como quien vendía en el interior del inmueble. A ello ha de añadírsele, según ya se adelantó, el elevado número de joyas que le fueron intervenidas en su domicilio personal y también la suma de casi 18.000 euros, dinero cuya procedencia legítima no figura justificada en modo alguno, dado que se desconoce que realizara cualquier clase de trabajo que avalara tales ingresos.

Así las cosas, la pena de cinco años de prisión que se le impuso se ajusta a la gravedad del hecho en el caso concreto, por cuanto consta probado que realizó una reiterada actividad de venta de sustancias estupefacientes, circunstancia que impide imponer la pena en la cuantía mínima, aunque se le haya aplicado la atenuante de dilaciones indebidas.

Ahora bien, ponderando que la reforma del C. Penal por LO 5/2010, de 22 de junio, que entró en vigor el 23 de diciembre siguiente, ha establecido una nueva pena para el tipo penal en que ha incurrido el acusado, que ahora se extiende desde los tres a los seis años de prisión, en lugar de los tres a nueve que señalaba la redacción anterior del art. 368 del texto punitivo, ha de ajustarse la pena impuesta en su momento a la nueva normativa legal. De modo que, concurriendo la atenuante genérica de dilaciones indebidas, la pena que se le impone con arreglo al precepto reformado es la de cuatro años y seis meses de prisión.

Se estima, por tanto, parcialmente, este motivo de impugnación.

1. En el motivo quinto se denuncia la vulneración del art. 21.6ª en relación con el 66 y concordantes del C. Penal , por no haberse apreciado la atenuante de dilaciones indebidas en la condición de muy cualificada, en lugar de la modalidad genérica en que fue acogida, pretensión que fundamenta en que el proceso duró más de cinco años.

2. La "dilación indebida" es considerada por la jurisprudencia como un concepto abierto o indeterminado, que requiere, en cada caso, una específica valoración acerca de si ha existido efectivo retraso verdaderamente atribuible al órgano jurisdiccional, si el mismo resulta injustificado y si constituye una irregularidad irrazonable en la duración mayor de lo previsible o tolerable. Se subraya también su doble faceta prestacional -derecho a que los órganos judiciales resuelvan y hagan ejecutar lo resuelto en un plazo razonable-, y reaccional -traduciéndose en el derecho a que se ordene la inmediata conclusión de los procesos en que se incurra en dilaciones indebidas-. En cuanto al carácter razonable de la dilación de un proceso, ha de atenderse a las circunstancias del caso concreto con arreglo a los criterios objetivos consistentes esencialmente en la complejidad del litigio, los márgenes de duración normal de procesos similares, el interés que en el proceso arriesgue el demandante y consecuencias que de la demora se siguen a los litigantes, el comportamiento de estos y el del órgano judicial actuante. Por lo demás, en la práctica la jurisdicción ordinaria ha venido operando para graduar la atenuación punitiva con el criterio de la necesidad de pena en el caso concreto y también ha atendido a los perjuicios que la dilación haya podido generar al acusado ( SSTC 237/2001 , 177/2004 y 153/2005 ; y SSTS 1733/2003, de 27-12 ; 858/2004, de 1-7 ; 1293/2005, de 9-11 ; 535/2006, de 3-5 ; 705/2006, de 28-6 ; 892/2008, de 26-12 ; 40/2009, de 28-1 ; 202/2009, de 3-3 ; 271/2010, de 30-3 ; y 470/2010, de 20-5 , entre otras).

   También tiene establecido esta Sala que dos son los aspectos que han de tenerse en consideración a la hora de interpretar esta atenuante de creación jurisprudencial. Por un lado, la existencia de un "plazo razonable", a que se refiere el artículo 6 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, que reconoce a toda persona el «derecho a que la causa sea oída dentro de un plazo razonable», y por otro lado, la existencia de dilaciones indebidas, que es el concepto que ofrece nuestra Carta Magna en su art. 24.2 . En realidad, son conceptos confluyentes en la idea de un enjuiciamiento rápido, pero difieren en sus parámetros interpretativos. Las dilaciones indebidas son una suerte de proscripción de retardos en la tramitación, que han de evaluarse con el análisis pormenorizado de la causa y los lapsos temporales muertos en la secuencia de tales actos procesales. Por el contrario, el "plazo razonable" es un concepto mucho más amplio, que significa el derecho de todo justiciable a que su causa sea vista en un tiempo prudencial, que ha de tener como índices referenciales la complejidad de la misma y los avatares procesales de otras de la propia naturaleza, junto a los medios disponibles en la Administración de Justicia ( SSTS 91/2010, de 15-2 ; 269/2010, de 30-3 ; y 338/2010, de 16-4 ).

   De otra parte, se ha advertido en algunos precedentes de este Tribunal que la obligación de denunciar las dilaciones indebidas con el fin de evitar cuanto antes, o en su caso de paliar, la lesión del derecho fundamental, no alcanza al acusado en el proceso penal. En primer lugar porque en el proceso penal, y sobre todo durante la instrucción, el impulso procesal es un deber procesal del órgano judicial. Y, en segundo lugar, porque el imputado no puede ser obligado sin más a renunciar a la eventual prescripción del delito que se podría operar como consecuencia de la inactividad procesal. Esto marca una diferencia esencial entre el procedimiento penal, en lo que se refiere a la posición del imputado, y otros procesos que responden a diversos principios. El derecho a ser juzgado sin dilaciones indebidas está configurado en el artículo 24 CE sin otras condiciones que las que surgen de su propia naturaleza ( SSTS 1497/2002, de 23-9 ; 705/2006, de 28-6 ; 892/2008, de 26-12 ; 269/2010, de 30-3 ; y 590/2010, de 2-6 ).

   Actualmente, la reforma del C. Penal mediante la Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio, que entró en vigor el 23 de diciembre siguiente, regula como nueva atenuante en el art. 21.6ª las dilaciones indebidas en los siguientes términos: " La dilación extraordinaria e indebida en la tramitación del procedimiento, siempre que no sea atribuible al propio inculpado y que no guarde proporción con la complejidad de la causa ".

   Por consiguiente, el nuevo texto legal, según ha advertido la doctrina, coincide sustancialmente con las pautas que venía aplicando la jurisprudencia de esta Sala para operar con la atenuante analógica de dilaciones indebidas.

   Los requisitos para su aplicación serán, pues, los tres siguientes: 1) que la dilación sea indebida; 2) que sea extraordinaria; y 3) que no sea atribuible al propio inculpado. Pues si bien también se requiere en el referido precepto que la dilación no guarde proporción con la complejidad de la causa, este requisito se halla comprendido realmente en el de que sea indebida, toda vez que si la complejidad de la causa justifica el tiempo invertido en su tramitación la dilación dejaría de ser indebida en el caso concreto, que es lo verdaderamente relevante.

3. Al trasladar al caso enjuiciado las pautas que se vienen aplicando por la jurisprudencia, es claro que no puede acogerse la pretensión del recurrente, ya que su argumentación se circunscribe a referir que el proceso duró más de cinco años desde que se perpetraron los hechos hasta que la Audiencia dictó la sentencia de instancia.

   Ciertamente, tal como se reseña en la sentencia recurrida, las actuaciones fueron remitidas por el Juzgado de Instrucción a la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Murcia en fecha 7 de octubre de 2005. A partir de lo cual, se señaló para la celebración de la vista oral del juicio el día 19 de septiembre de 2006, señalamiento que fue suspendido. Y lo mismo sucedió con los posteriores de 18 de septiembre de 2007, 8 de enero, 4 de febrero, 1 de abril, 6 de mayo, 16 de septiembre y 9 de diciembre de 2008, y 16 de marzo de 2009. Por lo cual, las sesiones del juicio oral no dieron comienzo hasta el día 23 de marzo de 2009, quedando visto el juicio para sentencia el día 6 de abril siguiente.

   Un periodo de casi cuatro años entre la llegada de la causa a la Audiencia y la celebración de la vista oral del juicio es claramente excesivo. Sin embargo, ha de ponderarse en el caso concreto, tal como alega el Ministerio Público, que se trata de un proceso con nada menos que catorce acusados, aunque finalmente solo seis resultaran condenados. Tal número de imputados complica sin duda la tramitación de la causa en sus distintas fases y especialmente en lo que respecta al señalamiento de la vista oral del juicio. A lo cual ha de sumarse que algunas suspensiones del juicio se debieron a la incomparecencia de alguno de los encausados y en otras ocasiones a la circunstancia de que sus letrados tenían señaladas otras vistas que tenían carácter preferente.

   Ese periodo de cinco años entre la fecha de los hechos y la celebración del juicio, ha de considerarse por tanto, si se calibran las circunstancias particulares del caso, como un periodo extraordinario, pero nunca como especialmente extraordinario o superextraordinario, que es la condición que ha de tener para poder apreciar la atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada, a tenor de la redacción que le ha dado el legislador en el nuevo art. 21.6ª del C. Penal . Pues si para apreciar la atenuante genérica u ordinaria se requiere una dilación indebida y extraordinaria en su extensión temporal, para la muy cualificada siempre se requerirá un tiempo superior al extraordinario. Excepcionalidad que en el presente caso en modo alguno concurre, según se ha razonado, toda vez que, dada la complejidad que trasmite al proceso el número de imputados y las dilaciones que han de serle imputadas en algunas ocasiones a las propias partes acusadas, resulta incluso generosa la aplicación de la atenuante genérica por parte de la Sala de instancia.

   Así pues, el motivo se desestima y con él también el recurso, excepto la modificación de la cuantía de la pena con arreglo a la nueva redacción del art. 368 del C. Penal, declarándose de oficio la quinta parte de las costas de esta instancia (art. 901 de LECr .).

   2. Germán

Por el cauce del art. 849.2º de LECr., alega en el motivo primero la existencia de error en la apreciación de la prueba, apoyándolo en el documento obrante en el folio 3039 de la causa. En él se plasma un informe pericial sobre el recurrente que, para la parte, es suficiente para constatar la condición de consumidor de sustancia estupefaciente del acusado Germán .

Pues bien, en el referido folio figura un informe del Centro de Salud Mental de Cartagena (Unidad de Atención a Drogodependientes), que lleva fecha de 24 de marzo de 2009, y en el que se dice que tiene historial clínico abierto en esa Unidad el 18 de septiembre de 1996, por presentar trastorno mental y del comportamiento debido al consumo de heroína. También se especifica que siguió tratamiento de deshabituación con metadona desde el inicio, no siendo revisado psiquiátricamente desde el 6 de noviembre de 1997. Y añade que, en el día de la fecha, esto es, el 24 de marzo de 2009, se aprecia positividad de cannabis en orina y negatividad de otros tóxicos, junto a malestar afectivo de índole adaptativa, sin que se halle a tratamiento en la actualidad.

El examen de tal documento no permite, por lo tanto, apreciar el error que refiere la defensa. En efecto, en el folio 30 de la sentencia de instancia se expone que no puede darse por probado la condición de consumidor de sustancias estupefacientes del acusado y ello no resulta desmentido por el referido informe, ya que en él se especifica que consumía heroína en el año 1996, pero nada se dice sobre tal consumo en la fecha de los hechos, en los meses de junio y julio del año 2004. Y en lo que se refiere al momento actual se afirma que el acusado solo consume hachís.

Así las cosas, es claro que sobre la fecha que ahora interesa, la de la perpetración del delito, nada dice el documento en que pretende fundamentar el error la defensa del recurrente, al tratarse de un informe referido a siete años antes. Por lo cual, se ajusta a la prueba documental practicada la convicción del Tribunal de instancia, que entendió que, con la documentación aportada, no podía considerar probada la adicción del impugnante en las fechas en que ejecutó los hechos.

Por consiguiente, el motivo se desestima.

El segundo motivo viene a ser un complemento o una consecuencia del anterior, pues, por el cauce del art. 849.1º de LECr ., se interesa la aplicación de la atenuante de drogadicción , ya por la vía directa del art. 21.2ª o ya por la analógica del art. 21.6ª del C. Penal . Sin embargo, una vez rechazado el motivo precedente, va de suyo que este tiene que seguir el mismo signo desestimatorio.

En efecto, si ni siquiera ha conseguido probar la parte recurrente que el acusado fuera adicto a las sustancias estupefacientes en la fecha de los hechos, mucho menos, lógicamente, puede darse por cierto que la adicción tuviera la entidad suficiente para considerarla grave y con una consistencia que le limitara la comprensión de la ilicitud de la conducta que perpetró en el año 2004 o que le impidiera adecuar su comportamiento a las exigencias que le imponía el conocimiento de la norma.

Visto lo cual, el motivo ha de ser rechazado y con él también el recurso, imponiéndole la quinta parte de las costas de esta instancia (art. 901 de LECr .).

3. Recurso de Marcos

En el primer motivo objeta la infracción del derecho fundamental a la presunción de inocencia (art. 24.2 CE ), citando al respecto el art. 5.4 de LOPJ . Expone como único argumento el recurrente que las declaraciones testificales de los cuatro policías que se citan en la sentencia son insuficientes para apoyar la condena del acusado.

El laconismo y la precariedad de la alegación concuerdan con la inconsistencia de la pretensión procesal que formula. Y es que, al haber declarado los agentes policiales números NUM007 y NUM008 que vieron al acusado desempeñar en las inmediaciones de la vivienda de la CALLE000 funciones de vigilante o "aguador" el día 7 de julio de 2004, y habiéndole visto ejecutar la misma conducta y en el mismo lugar los agentes NUM009 y NUM008 y otros que procedieron a practicar el registro de la vivienda el día 22 de julio siguiente, es claro que la prueba de cargo es consistente y suficiente para sustentar la autoría del acusado. Es más, los agentes matizaron que el día 22 de julio el acusado salió corriendo al percatarse de la presencia policial en las inmediaciones del inmueble.

Se trata de unas pruebas personales que el Tribunal de instancia ha apreciado con arreglo a los principios de inmediación, oralidad y contradicción, sin que en su ponderación la Sala se haya apartado de las máximas de la experiencia ni de las reglas de la racionalidad propias del caso. Al menos la parte recurrente no denuncia ninguna vulneración concreta en la estructura del razonamiento probatorio de la sentencia ni contradicciones o incoherencias que permitan cuestionar el resultado de la prueba personal.

El motivo por tanto, más retórico y formal que realmente efectivo, no puede acogerse.

En el motivo segundo , encauzado a través de la infracción de ley (art. 849.1º de LECr.), invoca la vulneración del art. 368 del C. Penal al entender que no procede la aplicación del tipo penal, para lo cual parte de la premisa de que no son ciertos los hechos declarados probados. Pero una vez que se ha desestimado en el fundamento anterior la impugnación del relato fáctico de la sentencia, el motivo carece ya de toda razón, al resultar incuestionable que la conducta consistente en ayudar a los vendedores de la sustancia vigilando los alrededores de la vivienda es una acción que debe quedar subsumida en la complicidad del referido tipo penal.

Siendo así, solo cabe rechazar el motivo.

Acude el recurrente en el motivo tercero al art. 849.2º de la LECr . para denunciar la existencia de error en la apreciación de la prueba . Pero a la hora de reseñar alguno de los documentos que exige el precepto para constatar la equivocación del Tribunal de instancia se limita a cuestionar el contenido y el resultado de la prueba testifical, señalando que las declaraciones de los funcionarios policiales que depusieron en el plenario y le atribuyeron los actos de vigilancia, constituyen interpretaciones subjetivas de los funcionarios sin base real. Omite por tanto fundamentar su impugnación en cualquier clase de documentos, omisión que convierte en inviable el motivo al exigir el precepto procesal y la jurisprudencia para que prospere ese motivo de casación (art. 849.2º LECr .), centrado en el error de hecho, que se funde en una verdadera prueba documental y no de otra clase, como las pruebas personales, por más que estén documentadas ( SSTS de 1653/2002, de 14-10 ; 892/2008, de 26-12 ; 89/2009, de 5-2 ; y 148/2009, de 11-2 ).

El motivo resulta pues inasumible.

Por ultimo denuncia este recurrente, Marcos , en el motivo cuarto , al amparo del art. 851.1º de la LECr ., el quebrantamiento de forma consistente en recoger como hechos probados conceptos que implican la predeterminación del fallo . Sin embargo, el recurrente ni siquiera cita la locución o la frase que predetermina el fallo. Simplemente se limita a decir que la infracción se debe a la introducción del elemento subjetivo en el relato fáctico.

La omisión de las expresiones que predeterminarían el fallo constituye de por sí razón bastante para rechazar el motivo. No obstante si con su opaco alegato se está refiriendo a que las acciones de vigilancia las realizaba el acusado con el fin de alertar sobre la posible presencia policial, es claro que no se trata de ninguna expresión técnico-jurídica que defina o dé nombre a la esencia del tipo aplicado, sino que se trata de una expresión del lenguaje común o coloquial asequible para cualquier ciudadano profano en derecho.

De otra parte, y en cuanto a la introducción de hechos psíquicos en el relato fáctico, tiene ya establecido este Tribunal que dentro del espacio de los hechos probados deben integrarse tanto los hechos externos atribuibles a la actuación de sus protagonistas como la intención que animara a los mismos, es decir, el conocimiento y voluntad que concurrieron en sus autores; esta conciencia y voluntad son hechos psíquicos, pero esta naturaleza subjetiva o psíquica no les priva de su condición de hechos que deben estar incluidos en el "factum". Por lo tanto, las expresiones tales como "....intención de acabar con la vida.... ", "....ánimo de lucro.... ", u otras semejantes, deben estar situadas en los propios hechos probados como se ha dicho con reiteración por la Sala (SSTS 1245/2006, de 17-11 ; 547/2006, de 18-5 ; 528/2007, de 28-5 ; 253/2007 de 26-3 ; 755/2008, de 26-11 ; y 89/2009, de 5-2 ).

En consecuencia, el motivo resulta inacogible.

Y otro tanto ha de afirmarse, y todavía con más razón, del motivo quinto del recurso, ya que, en las tres líneas que tiene de contenido, la parte recurrente se limita a citar el art. 850 de la LECr . y a quejarse de la denegación de pruebas, sin mencionar ni una sola de las pruebas denegadas ni tampoco que ello le generara indefensión.

Solo cabe por tanto su desestimación.

4. Recurso de Vidal

Invoca este recurrente en el motivo primero la vulneración del derecho a la presunción de inocencia (art. 24.2 CE ), amparándose en el art. 5.4 de la LOPJ . Las razones argumentales que aporta al respecto las centra en el dato de que, según afirma, no consta probado que la noche del día 5 de julio de 2004 se estuviera vendiendo droga en la vivienda de la CALLE000 . Al no haber acreditado ese hecho, es claro -dice- que tampoco podía condenarse al acusado como vigilante que garantizara el éxito de unas operaciones de tráfico de drogas que no aparecen probadas.

El argumento de la defensa no puede compartirse. En primer lugar, porque en el relato fáctico de la sentencia se especifica que las acciones de venta se perpetraron en el periodo comprendido entre las fechas de 15 de junio y 22 de julio de 2004, a tenor de lo que quedó constatado mediante las vigilancias policiales.

En segundo lugar, no es preciso para subsumir la conducta del acusado en la complicidad delictiva que la noche del día 5 de julio se llegara a producir una operación de venta, pues, siendo también delito la tenencia de sustancia estupefaciente con destino al tráfico, es suficiente con que hubiera droga en la casa y el acusado ayudara a custodiarla mediante una labor de vigilancia.

Por último, el funcionario policial nº NUM010 declaró en el plenario que el acusado, ante la presencia policial, gritaba "agua" y "pasma", expresiones que evidencian que sí estaba vigilando y alertando sobre la presencia policial, funciones que carecerían de sentido si en la vivienda no hubiera droga destinada a la venta a terceras personas. Dato que, además, resultó corroborado por las declaraciones de los agentes, que afirmaron que las operaciones de venta eran reiteradas.

En consonancia con lo anterior, el motivo resulta inatendible.

El motivo segundo se articula por la vía de la infracción de ley (art. 849.1º de la LECr.). Alega el recurrente que los hechos no pueden subsumirse en el art. 368 del C. Penal por no concurrir ni los elementos objetivos ni subjetivos del referido tipo penal. Sin embargo, la tesis del impugnante parte siempre de la modificación de los hechos declarados probados por entender que no se estaba ejecutando ninguna conducta delictiva en el interior del inmueble de la CALLE000 el día 5 de julio de 2004. Pero una vez que ello se ha rechazado en el fundamento anterior la tesis de la defensa y que se han mantenido pues intangibles los hechos declarados probados, es claro que la pretensión carece de fundamento, pues las expresiones proferidas por el acusado y el periodo de operaciones de venta que reseña la sentencia constatan que el acusado sí ayudó esa noche a perpetrar la conducta contra la salud pública tipificada en el referido precepto, ayuda que se produjo con conocimiento y voluntad a tenor de las reacciones del acusado ante la presencia policial.

El motivo por tanto se desestima.

En el motivo tercero se aduce, por la vía del art. 849.1º de la LECr ., la vulneración del art. 21.6ª del C. Penal , por no haberse apreciado la atenuante de dilaciones indebidas en la condición de muy cualificada, en lugar de la modalidad genérica en que fue acogida, pretensión que fundamenta en que el proceso entró en la Audiencia el día 7 de octubre de 2005 y no se celebró la vista del juicio oral hasta el día 23 de marzo de 2009.

Pues bien, este extremo ya ha sido tratado en profundidad en el fundamento sexto de esta resolución. Y como las razones esgrimidas por Vidal son las mismas que las que expuso en su momento el primer recurrente, nos remitimos a lo que allí se argumentó, evitando así reiteraciones innecesarias e inútiles.

El motivo queda así rechazado y también el recurso, con imposición al impugnante de la quinta parte de las costas de esta instancia (art. 901 de la LECr .).

5. Efrain

Denuncia este recurrente en el motivo primero la vulneración del derecho a la presunción de inocencia (art. 24.2 CE ), amparándose en el art. 5.4 de la LOPJ . Las razones argumentales que aporta al respecto son las mismas que el recurrente anterior. Es decir, que, según afirma, no consta probado que la noche del día 5 de julio de 2004 se estuviera vendiendo droga en la vivienda de la CALLE000 .

Como su conducta es la misma que la del recurrente Vidal y la prueba testifical de cargo también es igual en ambos casos, nos remitimos a lo ya expuesto en el fundamento decimocuarto de la sentencia para rechazar las tesis de ese recurrente. Con lo cual, el motivo evidentemente se desestima.

Igual sucede con el motivo segundo , ya que también en este supuesto se acude a la vía del art. 849.1º para rechazar el juicio de subsunción de la sentencia recurrida. Pero lo mismo que se argumentó para el acusado Vidal debe esgrimirse también ahora, ya que al permanecer intangible la premisa fáctica la subsunción de la conducta del acusado en el art. 368 del C. Penal en relación con el art. 29 del mismo texto legal se ajusta a derecho.

El motivo, pues, se desvanece.

Y otro tanto ha de argüirse con respecto al motivo tercero , centrado también en este caso en la pretensión de que la atenuante de dilaciones indebidas se aprecie como muy cualificada. Lo dicho en el fundamento de derecho sexto ha de extrapolarse literalmente a este recurrente con el fin de rechazar su impugnación.

El motivo se desestima y también el recurso en su totalidad, con imposición al impugnante de la quinta parte de las costas de esta instancia (art. 901 de la LECr .).

FALLO

ESTIMAMOS PARCIALMENTE EL RECURSO DE CASACIÓN por infracción de ley interpuesto por la representación de Ambrosio contra la sentencia de la Audiencia Provincial de Murcia, Sección Quinta (con sede en Cartagena), de fecha 16 de abril de 2009 , que condenó al recurrente como autor de un delito contra la salud pública, en su vertiente de sustancias que causan grave daño a la salud, con la concurrencia de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas, y, en consecuencia, anulamos parcialmente esta resolución, con declaración de oficio de la quinta parte de las costas causadas en esta instancia.

De otra parte, DESESTIMAMOS LOS RECURSOS DE CASACIÓN interpuestos por las representaciones de Germán , Marcos , Vidal y Efrain contra la referida sentencia, en la que fueron condenados como cómplices del precitado delito contra la salud pública, imponiéndoles a cada uno de los recurrentes la quinta parte de las costas procesales de esta instancia.

Comuníquese esta sentencia con la que a continuación se dictará a la Audiencia Provincial de instancia con devolución de la causa, interesando el acuse de recibo de todo ello para su archivo en el rollo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamosD. Carlos Granados Perez D. Jose Ramon Soriano Soriano D. Jose Manuel Maza Martin D. Alberto Jorge Barreiro D. Diego Ramos Gancedo

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintiuno de Febrero de dos mil once.

El Juzgado de Instrucción número 3 de Cartagena, siguió procedimiento abreviado nº 71-2004, por delito contra la salud pública, contra Eduardo , Ambrosio , Imanol , Germán , Onesimo , Jose Ángel , Sabino , Efrain , Amadeo , Vidal , Ezequiel , Marcos , Alfredo y Darío , y lo remitió a la Audiencia Provincial de Cartagena, cuya Sección Quinta, dictó sentencia en fecha dieciséis de abril de dos mil nueve , que ha sido casada y anulada por la dictada en el día de la fecha por esta sala integrada como se expresa. Ha sido ponente el magistrado Alberto Jorge Barreiro.