STS, 17 de Noviembre de 2010

PRIMERO .- Que, en virtud de resolución de fecha 3 de julio de 2008, la Excma. Sra. Ministra de Defensa, en el expediente gubernativo número 20/06, acordó imponer al Guardia Civil Don Faustino , la sanción disciplinaria de separación del servicio, como autor de una falta muy grave consistente en "incumplimiento de las normas sobre incompatibilidades, desempeñando una actividad privada, salvo las exceptuadas en la legislación sobre las mismas", prevista en el artículo 9 número 6 de la Ley Orgánica 11/1991, de 17 de junio, del Régimen Disciplinario de la Guardia Civil , que fue confirmada por resolución de la misma Autoridad de fecha 9 de diciembre de 2008, al desestimar el recurso de reposición interpuesto por el referido Guardia Civil.

SEGUNDO .- Los hechos que dieron lugar a la imposición de dicha sanción y que se establecen como acreditados en la resolución sancionadora y se tienen por probados por esta Sala, son los siguientes:

"1.- En encartado causó baja médica para el servicio por enfermedad de etiología psicológica con fecha 17 de septiembre de 2005, situación en la que continua, coincidente con el cambio de servicio que le fue ordenado por sus mandos: el encartado prestaba habitualmente servicio en el Área de Investigación del Puesto de Salobreña y, se consideró oportuno por los mandos del mismo su pase al servicio de Seguridad Ciudadana.

2. - En esta situación de baja médica el encartado comenzó a realizar una actividad de trabajo retribuido en el Pub-Discoteca "Contrapunto" en la localidad de Salobreña (Granada); consistente en la labor de guardia de seguridad y control de acceso al local -portero-. Actividad que desempeñaba durante los fines de semana -de viernes a domingo- y por la que percibía una cantidad aproximada de 300 euros por cada fin de semana.

   El local es propiedad de un primo hermano del encartado.

3. - Esta actividad la ha desempeñado desde, al menos, el mes de noviembre de 2005 siendo expresamente comprobado el desempeño de la actividad a la que viene haciendo referencia en nueve ocasiones durante el mes de diciembre de 2005 y en tres ocasiones en el mes de enero de 2006. Todas ellas entre las 23:00 y las 03:00 horas.

   En concreto durante el mes de diciembre de 2005 se comprobó la actividad del encartado por Guardias Civiles del Área de Investigación del Puesto de Salobreña los siguientes días y horas:

   - Día 03-12-05 a las 01:50 horas

   - Día 04-12-05 a las 01:15 horas

   - Día 05-12-05 a las 01:30 horas

   - Día 06-12-05 a las 23:30 horas

   - Día 11-12-05 a las 20:00 horas y a las 23:00 horas

   - Día 17-12-05 a las 23:45 y a las 02:30 horas

   - Día 18-12-05 a las 01:45 horas

   - Día 23-12-05 a las 23:30 horas

   - Día 31-12-05 a las 00:15 horas

   - Día 05-01-06 a las 23:30 horas

   - Día 06-01-06 a las 3:30 horas

   - Día 08-01-06 a las 3:25 horas

4. - La condición de Guardia Civil del encartado era públicamente conocida por la población civil que acudía al establecimiento al ser el encartado de la localidad y llevar mucho tiempo destino en la misma."

   TERCERO .- Contra la resolución de fecha 3 de julio de 2008 de la Excma. Sra. Ministra de Defensa el sancionado interpuso con fecha 5 de agosto de 2008 recurso de reposición, y no habiendo recaído resolución expresa por parte de la Administración, la Procuradora Dª Ana de la Corte Macías en nombre y representación de D. Faustino interpuso ante esta Sala Quinta del Tribunal Supremo recurso contencioso disciplinario militar en fecha 13 de noviembre de 2008 .

   CUARTO .- Por Providencia de fecha 4 de febrero de 2009 se acuerda dar traslado al recurrente por plazo de quince días para formalizar el escrito de demanda, lo que realizó en tiempo y forma, por escrito de fecha 4 de marzo de 2009, solicitando se declare no ser conformes a derecho la resolución administrativa impugnada y en consecuencia sea declarada nula de pleno derecho, o bien, en caso de la no estimación total del recurso, la imposición de la sanción mínima o la considerada por el propio instructor y Consejo Superior de la Guardia Civil de un año de suspensión de empleo, con restitución en su empleo y cargo con los derechos económicos inherentes, adoptando las medidas necesarias para su pleno restablecimiento y la indemnización por daños y perjuicios ocasionados, solicitando mediante Otrosí el recibimiento del recurso a prueba.

   Por Providencia de fecha 13 de octubre de 2009, se da nuevo traslado a la parte recurrente para formalizar la demanda, presentando la Procuradora Dª Ana de la Corte Macías escrito en fecha 10 de noviembre de 2009 reiterando el presentado con anterioridad.

   QUINTO .- Conferido traslado del escrito de demanda al Iltmo. Sr. Abogado del Estado, por plazo de quince días, se evacuó en tiempo y forma escrito de contestación con fecha 24 de noviembre de 2009, en el que solicita la desestimación del recurso por considerar la resolución dictada plenamente ajustada a derecho.

   SEXTO .- Con fecha 18 de febrero de 2010 esta Sala dicta Auto acordando el recibimiento a prueba solicitado por el recurrente, otorgando el plazo de veinte días para su proposición y practica; realizándose dicha prueba con el resultado que obra en las actuaciones.

   SEPTIMO .- Por providencia de fecha 1 de septiembre de 2010, se acordó conceder a las partes el plazo común de diez días para la presentación de conclusiones sucintas, las que presentaron las partes ratificándose en sus escritos de demanda y de contestación a la demanda.

   OCTAVO .- Por providencia de fecha 25 de octubre de 2010, al no haberse solicitado celebración de vista, se señala para deliberación, votación y fallo por la Sala el día 11 de noviembre de 2010, a las 11.00 horas de la mañana. que se inició en la fecha y hora señaladas.

PRIMERO .- En la demanda se articulan dos alegaciones básicas, denunciando en la primera la vulneración de la presunción de inocencia y ligando a ella la falta de tipicidad de la conducta, y quejándose en la segunda de la falta de proporción de la sanción puesta.

Por lo que hace a la alegada vulneración de la presunción de inocencia, hemos de señalar que la Autoridad disciplinaria sustenta fundamentalmente la realidad de los hechos que se refieren como acreditados en la resolución sancionadora en el informe operativo de servicio unido al folio 101 de las actuaciones, en el que se ratificaron los miembros del cuerpo que lo realizaron; además, como corroboración de tal informe, se invoca el contenido de la declaración prestada por D. Ruperto , a los folios 46 y 47 del expediente disciplinario, y a la que también luego nos referiremos.

A tal base probatoria se refiere el recurrente alegando que las pruebas con las que se pretende desvirtuar la presunción de inocencia "son tendenciosas, totalmente subjetivas y valorativas, y por tanto exentas de la efectividad que ha de regir las mismas", pues -se aduce por el demandante- si los hechos que se consideran en la resolución sancionadora como acreditados se basan en la investigación realizada por vía testifical de los agentes del grupo de investigación del puesto de Salobreña, sus declaraciones no coinciden con los servicios que efectivamente llevaron a cabo durante los citados días, achacando a ambos agentes que no actuaron con objetividad e imparcialidad, ya que -nos dice- intentaban de forma manifiesta perjudicar al que fue su Jefe de Grupo y significando, para desvirtuar su testimonio, que coaccionaron a D, Ruperto con objeto de que manifestase que el recurrente estaba de portero en el citado pub, lo que desvela la animadversión de dichos agentes hacia el demandante.

Recordaremos, al alegarse en definitiva la falta de base probatoria de los hechos imputados, que la Sala reiteradamente - también en la Sentencia de 15 de noviembre de 2004 , que invoca el demandante- ha hecho mérito al valor del principio constitucionalmente protegido de la presunción de inocencia, que alcanza a todo imputado por conductas que pudieran resultar penal o disciplinariamente reprochables, señalando que la invocación de una posible vulneración de tal principio por ausencia de prueba de cargo en el expediente sancionador nos obliga a examinar si la Autoridad sancionadora al concretar el reproche disciplinario ha contado con prueba válida y suficiente que acredite indubitadamente la culpabilidad del encartado.

Así, en sentencia de 26 de mayo de 2010, recordábamos, siguiendo la constante doctrina del Tribunal Constitucional desde su sentencia 18/1981, de 8 de junio , que las garantías procesales recogidas en el art. 24.2 CE son de aplicación -con ciertos matices- al ámbito administrativo sancionador, en la medida necesaria para preservar los valores esenciales que se encuentran en la base del precepto, y la seguridad jurídica que garantiza el art. 9 de la Constitución. Añadiendo que, en este sentido, la reciente Sentencia 32/2009, de 9 de febrero, del Tribunal Constitucional , al tiempo que reitera la indiscutida aplicación a los actos y resoluciones de Derecho administrativo sancionador, de los principios sustantivos derivados del artículo 24.2 de la Constitución, recuerda como se ha ido elaborando progresivamente la doctrina que asume la vigencia en el seno del procedimiento administrativo sancionador de un amplio abanico de garantías del art. 24.2 CE , entre las que, "sin ánimo de exhaustividad, cabe citar el derecho a la defensa, que proscribe cualquier indefensión; el derecho a la asistencia letrada, trasladable con ciertas condiciones; el derecho a ser informado de la acusación, con la ineludible consecuencia de la inalterabilidad de los hechos imputados; el derecho a la presunción de inocencia, que implica que la carga de la prueba de los hechos constitutivos de la infracción recaiga sobre la Administración, con la prohibición de la utilización de pruebas obtenidas con vulneración de derechos fundamentales; el derecho a no declarar contra sí mismo; y, en fin, el derecho a utilizar los medios de prueba adecuados para la defensa, del que se deriva que vulnera el art. 24.2 CE la denegación inmotivada de medios de prueba (por todas, SSTC 7/1998, de 13 de enero, FJ 5 y 272/2006, de 25 de septiembre , FJ 2)".

Pues bien, ante la denuncia del demandante hemos de verificar si ha existido prueba de cargo de que el demandante, como se indica en la resolución sancionadora, ejerció funciones de portero en el "Pub Contrapunto" y si dicha prueba fue razonablemente valorada, aunque debamos recordar que para enervar la presunción de inocencia sólo se requiere que exista un mínimo sustrato probatorio, aunque haya de ser suficientemente incriminatorio, desprendiéndose del contenido objetivo de la prueba su carácter nítidamente inculpatorio ( Sentencias de 15 de febrero 2004 , 20 de septiembre y 14 de octubre de 2005 ).

A tal efecto, y dado que la Autoridad sancionadora erige su testimonio en base esencial de su convicción, analizaremos las declaraciones de los dos Guardias Civiles que elaboraron el informe operativo de servicio referido a la actividad desarrollada por el demandante y que fue objeto de reproche disciplinario. Así, y por lo que se refiere al Guardia Civil D. Victor Manuel , en su declaración obrante al folio 48 del Expediente Gubernativo, se ratifica íntegramente en el contenido de dicho informe y, después de asegurar que pudo comprobar que las personas del pueblo se manifestaban en el sentido de que "el Guardia Jose Ángel se encontraba desde hacía un tiempo trabajando como portero en el Pub 'Contrapunto' e incluso parando e identificando a personas" , a la pregunta del Instructor de " si el Guardia Jose Ángel explicó los motivos por los que trabajaba en el local", contesta que "el declarante y su compañero cuando hablaron con el Guardia Jose Ángel y le recriminaron su comportamiento diciéndole que necesidad tenía de estar allí cuando era conocido por todo el pueblo, el Guardia Jose Ángel contestó que necesitaba el dinero para parte de la obra que estaba haciendo en el Cortijo y para algunas reparaciones pendientes, ello haciendo referencia a la casa de campo a la que puede que se haya trasladado a vivir..." , precisando además que: "sin género de dudas realizaba las funciones de control de acceso al local Contrapunto"; "que no se trataba de un hecho esporádico, ya que solía estar desde las 10 u 11 horas de la noche hasta el cierre del establecimiento, ello de viernes a domingo"; y "que cuando veía al declarante y a su compañero pasar con el vehículo oficial, se escondía para no ser visto".

Por su parte, el Guardia Civil D. Eduardo , en su declaración recogida al folio 50 del Expediente Gubernativo, confirma la anterior de su compañero, ratificando también el contenido del informe operativo de servicio mencionado, contestando a la misma pregunta de si "el Guarda Jose Ángel le explicó los motivos por los que trabajaba en el local", que "al principio cuando el Guardia Jose Ángel veía al declarante y a su compañero intentaba ocultarse; que en una de las ocasiones el declarante y su compañero, el Guardia Victor Manuel , en base a la confianza que les unía con el Guardia Jose Ángel , le preguntaron que porqué hacia ese trabajo, contestándole que porque ganaba 300 euros cada fin de semana y que con eso pagaba las deudas y casi ganaba como en la Guardia Civil trabajando sólo cuatro fines de semana" . También confirma el Guardia Eduardo que "sin género de dudas el Guardia Jose Ángel se dedicaba a controlar el acceso de personas al citado local los fines de semana, ejerciendo las labores de lo que coloquialmente se conoce como portero" .

En el informe operativo ratificado por ambos Guardias (folio 11 de las actuaciones disciplinarias) se indican los días y horas en los que dichos Guardias comprobaron la presencia del encartado en el indicado "Pub", señalándose que, "si bien inicialmente dicho Guardia Civil 1º Jose Ángel , intentaba ante su presencia que no relacionasen su permanencia en el lugar con la función de portero, posteriormente, les reconoce en la personación efectuada el día 11/12/2006, estar ejercitando dicho cometido de viernes a domingo percibiendo por dicho trabajo la cantidad de 300 Euros por cada fin de semana completo, añadiendo que como estaba en situación de baja no le podían molestar, ni hacerle nada, ya que su primo lo negaría todo".

Aunque la objetividad e imparcialidad de dichos agentes y, por consiguiente, la credibilidad de sus testimonios es cuestionada por el demandante, nada se ha aportado que pueda dañar la fiabilidad de sus declaraciones, sin que se haya acreditado la realidad de una animadversión hacia el demandante, que éste aduce pero no sustenta en datos objetivos que nos manifieste y pudieran servir para confirmar su existencia. Antes al contrario, ambos Guardias significan en sus declaraciones que las relaciones con el Guardia Jose Ángel " siempre han sido buenas y que han trabajado juntos" (Guardia Victor Manuel ) y que "eran correctas como un compañero más en el servicio" (Guardia Eduardo ), aunque éste último señalara que el demandante "tiene un temperamento brusco y algo desagradable" , comentario que por sí solo no empece la credibilidad del testimonio, pues en él no se muestra enemistad o antipatía del testigo que pueda afectar a su objetividad en la apreciación de los hechos.

Por otra parte, abunda en la fiabilidad de las declaraciones de los referidos Guardias Civiles no sólo la coincidencia de sus relatos, sino la persistencia en los mismos y la verosimilitud de su contenido, que refuerza el propio reconocimiento por el demandante de los hechos, aunque luego los niegue, sin que sea relevante -aunque éste lo señale- que no conste en las papeletas de servicio el hecho de la vigilancia ejercida por los agentes sobre su presencia en la puerta del local, si tal actuación no se encontraba recogida como un servicio fijado en dicha papeleta, sino, como se indica en el propio informe operativo, una labor de comprobación efectuada "en el curso de los diferentes servicios prestados" y de la que se dio cuenta en el citado informe al Superior que la encargó.

No desvirtúa la realidad de los hechos -como se alega también por el recurrente- que la vivienda de alguno de sus familiares, sus padres principalmente, se encontrara junto al local de ocio, pues no resulta creíble que su permanencia en el lugar en el que desarrollaba su actividad incompatible fuera en realidad siempre motivada por las continuadas visitas a dichos familiares, dada la inusitada frecuencia con la que los agentes pudieron advertir su presencia en la puerta del "Pub", en diferentes días y a muy distintas horas, incluso en el mismo día; tampoco el hecho de que desde fuera no se pudiese percibir lo que sucedía en el interior del local incide en la percepción de los hechos por los testigos, pues resulta evidente que la función del "portero" de un local de ocio -que es lo que se atribuye al demandante- no se desarrolla necesariamente en el interior del establecimiento, sino más bien en el exterior, para así controlar la entrada de los clientes.

Por lo que se refiere al testimonio de D. Ruperto , que -como antes reflejamos- fue también invocado por la Autoridad disciplinaria para confirmar la realidad de los hechos imputados, consta en las actuaciones que dicho testigo formuló denuncia con fecha 11 de enero de 2006 ante la Guardia Civil, de la que figura fotocopia al folio 12 de las actuaciones disciplinarias, por no habérsele permitido la entrada en el "Pub" Contrapunto por dos personas, identificando a una de ellas como el Guardia Civil conocido como " Jose Ángel ", aunque sobre tales hechos fuera finalmente enjuiciado y absuelto D. Miguel , en Sentencia de 17 de enero de 2006 del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Nº 2 de Motril (Folios 39 y 40).

Además, también obra en el expediente, a los folios 46 y 47, la declaración que la Autoridad sancionadora consideró que corroboraba la declaraciones de ambos agentes, y en la que el Sr. Ruperto manifestó -sin la presencia de tales agentes- ante el Teniente Coronel Auditor que instruyó el Expediente Disciplinario y el Secretario del mismo, que se afirmaba y ratificaba en su declaración prestada en el Puesto de Salobreña en la fecha antes indicada, corroborando que "sin genero de dudas fue el Guardia Civil Faustino -ya que el declarante lo conoce perfectamente desde pequeño porque es amigo de su padre- el que no le permitió la entrada al pub Contrapunto", y significando que "efectivamente el declarante al que denunció fue al Guardia Civil Faustino que era la persona que hacía de portero en el Pub 'Contrapunto' y no lo dejó entrar" , aclarando finalmente que el hecho de que apareciera su primo Miguel en la sentencia antes indicada se debió a un error de los jueces y que, aunque así se lo indicó, "en el Juzgado no le hicieron caso y se terminó el juicio".

Sin embargo, frente a tales testimonios del Sr. Ruperto , el demandante aduce que "fue coaccionado por ambos agentes con objeto de que manifestase que mi mandante estaba de portero en el citado Pub" , lo que -afirma el recurrente- priva de credibilidad el testimonio los dos Guardias Civiles que redactaron el informe operativo.

Efectivamente consta en el expediente disciplinario fotocopia aportada por el encartado de la denuncia presentada por el Sr. Ruperto con fecha 2 de octubre de 2007 por un presunto delito de coacciones contra los Guardias Civiles que intervinieron en la denuncia formulada el 11 de enero de 2006 contra el demandante y que identifica por los números de T.I.P. que figuran en ella. En esta denuncia de octubre de 2007 el Sr. Ruperto relata una situación de acoso a raíz de la formulada en enero de 2006, afirmando el denunciante que dichos Guardias Civiles le habían coaccionado para firmar aquella primera denuncia contra el Guardia Faustino a sabiendas de que no eran ciertos diversos extremos que se decían en ella sobre éste.

En la prueba practicada ante esta Sala, se ha acreditado que la referida denuncia de octubre de 2007 fue sobreseída provisionalmente y archivada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción de Motril, en Auto de nueve de octubre de 2007, dictado en las Diligencias Previas núm. 1119/2007 , que lo ha remitido sin hacer referencia alguna a que se haya producido la reapertura de aquéllas.

Finalmente, en declaración prestada a requerimiento de esta Sala ante el referido Juzgado de Motril por D. Ruperto , éste -aunque haya reiterado que se le obligó a manifestar que había visto trabajar como portero al Guardia Faustino -, sólo concreta ahora la actitud coactiva en el Guardia Victor Manuel , exculpando al otro Guardia "que estaba recogiendo las manifestaciones en el portátil" .

Pues bien, habida cuenta de la profunda y esencial contradicción que existe entre las distintas declaraciones del Sr. Ruperto , tanto su testimonio contra el encartado como su imputación contra los Guardias Civiles que recibieron su denuncia, han de ser necesariamente desechados, por la falta de credibilidad que impregna el conjunto de sus manifestaciones y la escasa fiabilidad que puede ofrecer el testigo y, aunque éste siga manteniendo que fue coaccionado por dichos agentes, ningún reparo ha expresado respecto de la declaración que prestó ante el Instructor del Expediente, en la que ratificó y amplió lo denunciado en su día, sin que ahora advierta cualquier presión o intimidación por parte deI Instructor que recibió su declaración.

Además, puede comprobarse que en la denuncia formulada contra los referidos Guardias Civiles, presentada por el Sr. Ruperto más de año y medio después de que se manifestara ante éstos contra el demandante, se achaca el pretendido acoso de aquéllos a "no haber dado el fruto que ellos querían, la denuncia redactada el año anterior", cuando por el contrario el procedimiento disciplinario seguido contra el Guardia Faustino avala que el expediente continuó en su tramitación hasta llegar a la resolución sancionadora, sin razón por tanto alguna que justificara la denunciada conducta de acoso por los agentes, movidos por una imaginada frustración de éstos, lo que obviamente no se produjo.

Poca consistencia ha de atribuirse a la denuncia del Sr. Ruperto invocada por el demandante cuando fue sobreseída a los pocos días de su presentación y cuando el Sr. Ruperto , al declarar nuevamente a requerimiento de ésta Sala, modifica una vez más su versión de los hechos, imputando ahora únicamente a uno de los agentes la actuación coactiva, lo que dejaría liberado de toda sospecha al otro Guardia Civil que intervino en el seguimiento del demandante, asegurando plenamente la validez de su testimonio.

En definitiva, y dado que no se han acreditado en los Guardias Civiles, cuyas declaraciones han servido de soporte al relato fáctico recogido en la resolución sancionadora, motivos espurios que puedan desvirtuar la credibilidad de sus manifestaciones claramente incriminatorias, ha de concluirse que la Autoridad disciplinaria ha contado con suficiente prueba de cargo, que ha valorado razonablemente y acredita la realidad de lo sucedido, sin que quepa por tanto entender vulnerado el derecho a la presunción de inocencia que el encartado denuncia.

SEGUNDO .- Sobre la base de la pretendida carencia de prueba incriminatoria, se afirma por el demandante que "en ningún momento ejerció actividad laboral alguna" y se niega la tipicidad de su conducta, para alegar a continuación que "de aceptar que ejerció actividad laboral, la misma no afectaba al servicio al estar dado de baja por enfermedad para el mismo".

Tal planteamiento no puede tener acogida pues, como hemos dejado antes dicho, la conducta reprochada al sancionado fue suficientemente acreditada por la Autoridad disciplinaria y, como se desprende del propio relato fáctico aportado por ésta, la actuación del demandante suponía una clara infracción de la normativa sobre incompatibilidades invocada.

Esta Sala viene ha reiterado muy recientemente en Sentencia de 3 de noviembre de 2010 , que el tipo disciplinario recogido en el artículo 9.6 de la Ley Orgánica 11/1991 constituye por su naturaleza un tipo en blanco, cuya integración ha de efectuarse en relación no sólo con lo dispuesto en la Ley 53/1984 , de incompatibilidades del personal al servicio de la Administración Pública y del Real Decreto 517/1986, de 21 de febrero , que la desarrolla para el Personal Militar, sino con lo dispuesto también en los artículos 5.4 y 6.7 de la Ley Orgánica 2/1986, de 13 de marzo, de Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado, pues como hemos recordado en Sentencia de 2 de junio de 2010 "el bien jurídico que se protege en la modalidad de realización de actividades privadas, radica en preservar no solo la necesaria objetividad e imparcialidad de dicho personal, que pueden quedar comprometidas con el desempeño de actividades relacionadas con la función, sino de asegurar la plena dedicación que resulta exigible a los componentes de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad, entre los que se incluye a los miembros de este Instituto".

La infracción disciplinaria prevista en el art. 9.6 de la Ley Orgánica 11/1991 , idéntica a la infracción también muy grave que ahora se tipifica en el art. 7.18 de la vigente Ley Orgánica 12/2007, de 22 de octubre , el carácter episódico, o no habitual, de la actividad incompatible que se realice, resulta indiferente para tener por cumplido el tipo disciplinario ( Sentencia de 11 de mayo de 2010 ), pues como dice la Sentencia de 17 de enero de 2003 , siguiendo las de 28 y 31 de octubre de 2002 , "resulta irrelevante para tener por cumplido el tipo disciplinario la profesionalidad en su desempeño, su carácter habitual o esporádico, el que la ejecución sea o no retribuida, que su realización redunde o no en el perjuicio del servicio, o cuestione la objetividad e imparcialidad esperable de cualquier miembro del Cuerpo de la Guardia Civil", sin que se exijan tales circunstancias por la norma al tratarse de un tipo disciplinario, formulado en blanco, "de mero riesgo y de ejecución instantánea" en que el bien jurídico que se protege es la total dedicación profesional de los destinatarios de la norma.

Como se dice en la Sentencia 27 de octubre de 2009 , para la perfección del tipo disciplinario "no es preciso que se cause resultado alguno, bastando con hallarse incurso el autor en la situación incompatible" y "la falta se comete con la realización de un solo acto, sin necesidad de reiteración ni, en menor medida, que concurra habitualidad en la conducta" ( Sentencia de 18 de marzo de 2010 ).

Ha de confirmarse por tanto que -como ya señalamos en un caso de marcada similitud ( Sentencia de 10 de octubre de 2007 )- al realizarse por un miembro del Instituto Armado la función de portero en un "Pub" se incurre en la prohibición establecida en el artículo 1.3 de la citada Ley 53/1984 , ya que tal actividad privada puede afectar directa o indirectamente al estricto cumplimiento de los deberes y funciones de Guardia Civil. En este sentido, aunque el encartado no vinculara la actividad particular que desarrollaba a las funciones propias de sus cometidos profesionales en el Benemérito Instituto, no cabe duda que, al trabajar como portero en un establecimiento de ocio, comprometía su imparcialidad o independencia en su actuación como funcionario público, cuando además era conocida su condición de Guardia Civil, y sin que la alegada situación de baja temporal para el servicio pueda servir para desvirtuar la incompatibilidad apreciada.

TERCERO .- Finalmente alega el demandante que la sanción impuesta de separación del servicio es manifiestamente desproporcionada, no sólo por carecer los hechos de relevancia disciplinaria, sino por su trayectoria profesional, con veintisiete años de servicio en la Guardia Civil en numerosos destinos, la buena consideración de sus mandos, el haber sido condecorado y felicitado en multitud de ocasiones y no haber sido sancionado por tipo alguno de infracción.

Pues bien, la Autoridad sancionadora se fija fundamentalmente en la gravedad de los hechos para elegir la sanción más severa, valorando la conducta del encartado, la importancia de la lesión del bien jurídico protegido, el conocimiento generalizado de la población y usuarios del establecimiento en que prestaba servicio de su condición de Guardia Civil y el que el sancionado incurriera en la situación de incompatibilidad cuando se encontraba de baja, con "la indignidad que supone llevar a cabo tal actividad continuada mientras se permanece de baja para el servicio, con la grave imagen de fraude que ello supone frente a la sociedad y, fundamentalmente, a sus propios compañeros".

Al abordar el examen de la posible falta de proporcionalidad que pudiera existir en las sanciones impuestas en vía disciplinaria, hemos dicho que corresponde en primer término al legislador crear los tipos disciplinarios y prever las consecuencias desfavorables que debe seguir a su comisión, y que luego es la Autoridad sancionadora la que habrá de elegir la que considere adecuada a la infracción cometida, recogiendo en su resolución las razones que motivan tal elección -sometida lógicamente al control jurisdiccional-, siendo determinante para escoger entre las diferentes sanciones, siguiendo el artículo 5 de la Ley Orgánica 11/1991 , aquí aplicable, la naturaleza y gravedad de las conductas que las originan.

Así, y partiendo de la realidad constatada de la actividad incompatible del sancionado, los hechos objetivamente contemplados no revisten por sí solos -a juicio de esta Sala- entidad suficiente para aparejar, sin más, la mayor sanción de las previstas, de naturaleza irreversible. No es la gravedad inherente a la propia conducta prevista en la infracción apreciada la que ha de determinar la imposición de la más severa de las posibles respuestas disciplinarias, sino la mayor transcendencia de la naturaleza y circunstancias de aquellos hechos concretos que se sancionan, en cuanto puedan revestir una particular reprochabilidad en razón de la especial vulneración de los bienes jurídicos tutelados por la específica norma disciplinaria conculcada, sin que resulte proporcionado que todo comportamiento gravemente reprochable y constitutivo de la infracción deba merecer, en cualquier caso, la más aflictiva de las respuestas disciplinarias.

Y es lo cierto que cuenta la Sala con algún precedente -particularmente la sentencia ya citada de 10 de febrero de 2007 - en que, ante comportamientos sustancialmente análogos, la separación del servicio no fue la respuesta disciplinaria de la Administración sancionadora. Pese a la gravedad de la conducta, pues nos encontramos ante una actividad que en ningún caso podría haber sido autorizada por la Administración, la propia entidad de los hechos -ya que la actividad se centró en el local de un familiar, en un período relativamente corto de tiempo y en días puntuales- nos mueve a sustituir la sanción impuesta por la de suspensión, teniendo además en cuenta la dilatada trayectoria profesional del encartado y que no cuenta en ella con sanción alguna desde que ingresó en la Guardia Civil, aunque dadas las circunstancias señaladas por la Autoridad disciplinaria -el conocimiento generalizado de su condición de Guardia Civil y la situación de baja para el servicio-, que son claramente desfavorables a la hora de enjuiciar el comportamiento del demandante, que ejercía la actividad reprochada en la localidad de su destino, hemos de inclinarnos por imponerla en la extensión de un año, que se compadece además con la propuesta formulada por el Instructor del Expediente y por el Consejo Superior de la Guardia Civil, modificándose en este sentido la resolución sancionadora con estimación parcial del recurso.

CUARTO .- Las costas deben declararse de oficio, al administrarse gratuitamente la Justicia Militar, conforme al artículo 10 de la L.O. 4/1.987 de 15 de julio .

En consecuencia,

Que debemos estimar parcialmente el presente Recurso Contencioso Disciplinario Militar ordinario número 204/129/2008, interpuesto por la Procuradora de los Tribunales Doña Ana de la Corte Macías, en nombre y representación de Don Faustino , contra la resolución de fecha 3 de julio de 2008, dictado por la Excma. Sra. Ministra de Defensa, en el expediente gubernativo número 20/06, en la que se acordó imponer al Guardia Civil Don Faustino , la sanción disciplinaria de separación del servicio, como autor de una falta muy grave consistente en "incumplimiento de las normas sobre incompatibilidades, desempeñando una actividad privada, salvo las exceptuadas en la legislación sobre las mismas", prevista en el artículo 9 número 6 de la Ley Orgánica 11/1991, de 17 de junio, del Régimen Disciplinario de la Guardia Civil , confirmada por resolución de la misma Autoridad de fecha 9 de diciembre de 2008, al desestimar el recurso de reposición interpuesto.

La estimación del recurso se limita a la sustitución de la sanción impuesta de separación del servicio por la de suspensión de empleo por el período de un año, con los efectos económicos y de todo tipo que se deriven de tal estimación. Y declaramos de oficio las costas de este procedimiento.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Javier Juliani Hernan estando el mismo celebrando audiencia pública en el día de la fecha, de lo que como Secretario, certifico.