STS, 3 de Noviembre de 2010

La sentencia recurrida contiene una parte dispositiva que copiada literalmente dice:

" FALLO:

Estimar el recurso contencioso-administrativo interpuesto por Dª Tania , vía procedimiento especial para la protección de los derechos fundamentales de la persona, contra la resolución desestimatoria presunta por la Consejería de Justicia y Administración Pública de la Junta de Andalucía del recurso de alzada formulado por la recurrente contra resolución de 29 de junio de 2.007 del lnstituto Andaluz de Administración Pública por la que se hizo pública la lista definitiva de aprobados en las pruebas selectivas para el acceso libre al cuerpo Superior de Administradores Generales, especialidad Administrador General (A 1100), correspondiente a la oferta pública de empleo 2003; decretándose la nulidad del acto administrativo t en lo correspondiente, para que sean valorados a la recurrente los servicios prestados a que se hizo referencia, en la forma correspondiente en derecho; y sin costas".

Notificada la anterior sentencia, por la representación de la JUNTA DE ANDALUCÍA se preparó recurso de casación, y la Sala de instancia lo tuvo por preparado y remitió las actuaciones a este Tribunal con emplazamiento de las partes.

La representación de la parte recurrente presentó el 26 de septiembre de 2008 escrito de interposición del recurso de casación en el que, tras ser invocados los motivos en que se apoyaba, se terminaba con este suplico a la Sala:

" SOLICITA A LA SALA Tenga por presentado este escrito y sus prevenidas copias, se sirva admitirlo en tiempo y forma, por comparecida a la letrada que lo suscribe en representación y defensa de la Junta de Andalucía, por formulado recurso de casación contra Sentencia de 28 de abril de 2008 del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Sala de lo Contencioso-Administrativo de Granada . Sección Primera, dictada en el recurso núm. 1822/07 y en mérito de lo expuesto, estime dicho recurso, casando la mencionada Sentencia, y en consecuencia desestime la demanda en todos sus pedimentos, declarando que no existe lesión del derecho constitucional invocado".

La representación de doña Tania se opuso al recurso de casación con un escrito que finalizó así:

"SUPLICO A LA SALA TERCERA DEL TRIBUNAL SUPREMO: (...) sentencia por la que, estimando las legítimas pretensiones de esta parte, inadmita el mismo a tenor de lo establecido en el artículo 95.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa o, en su defecto, desestime e\ recurso de casación al resultar conforme a derecho la resolución recurrida, condenando, en cualquiera de ambos supuestos, a la Administración recurrente al pago de las costas causadas con motivo del mismo".

El Ministerio Fiscal, en el trámite de alegaciones que le fue concedido, defendió que procedía desestimar el recurso de casación.

Conclusas las actuaciones, se señaló para votación y fallo del presente recurso la audiencia de 20 de octubre de 2010.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Nicolas Maurandi Guillen, Magistrado de la Sala

Doña Tania participó en las pruebas selectivas para el ingreso en especialidades del Cuerpo Superior de Administradores convocadas por Orden de 7 de abril de 2005 de la Consejería de Justicia y Administración Pública de la JUNTA DE ANDALUCÍA, pero no figuró en la lista definitiva de aprobados que se hizo pública por Resolución de 29 de junio de 2007 del Instituto Andaluz de Administración Pública.

Planteó recurso de alzada para que se anulara esa resolución y se la incluyera entre los participantes en el proceso selectivo que han obtenido plaza.

En este recurso combatió la valoración de méritos de la fase de concurso, aduciendo especialmente que por "trabajo desarrollado" sólo le dieron 30 puntos (por 150 meses de trabajo) y podía alcanzar puntos por 250 meses que le harían llegar al máximo de los 45 puntos.

Frente a la desestimación por silencio del anterior recurso administrativo interpuso recurso contencioso administrativo por los trámites del procedimiento especial para la protección jurisdiccional de los derechos fundamentales de la personas, y los derechos fundamentales cuya vulneración fue invocada fueron los reconocidos en los artículos 23.2 y 24 de la Constitución (CE ), en relación con el artículo 103 del mismo texto constitucional .

La sentencia recurrida en esta casación estimó el recurso jurisdiccional de doña Tania , por apreciar la vulneración del artículo 23.2 CE , y como consecuencia de ello decretó la nulidad del acto administrativo impugnado para que le fueran valorados a la recurrente los servicios a los que se habían hecho referencia en los fundamentos de la sentencia.

El actual recurso de casación lo ha interpuesto la JUNTA DE ANDALUCÍA.

La sentencia recurrida, como ya se ha dicho, apreció la vulneración del artículo 23 CE , y así lo hizo por considerar que los méritos de la demandante no habían sido debidamente valorados.

Lo que razonó sobre esa cuestión, en sus fundamentos de derecho cuarto y quinto, fue lo siguiente:

"CUARTO. - Así las cosas, en el caso sujeto a examen -tal como se apuntó más arriba-, se reprocha por la recurrente la vulneración del art. 23.2 de la C.E ., al transgredirse las reglas de valoración fijadas en la Orden de la Convocatoria (bases 3.1.a) y b), -"en relación al trabajo desarrollado se otorgan 0,20 puntos por cada mes de experiencia ganada en puestos de trabajo de la especialidad del Cuerpo Superior de Administradores a que se aspire de la Administración de la Junta de Andalucía..., asi como en puesto de trabajo de cuerpos y especialidades homólogas en cualquier Administración Pública; y 0 15 puntos por mes en actividades o puestos de trabajo distintos de los anteriores, que supongan el desarrollo de tareas de contenido similar o equivalente al cuerpo o especialidad a que se aspire"-: en aplicación de tales criterios la Comisión valoró a razón de 0,20 puntos por mes el trabajo desarrollado por la interesada para el Cuerpo Superior Al, especialidad A 11 Administradores Generales, a partir de la fecha de 23 de octubre de 1.992; pero desechó tanto la experiencia adquirida anteriormente como interina en el Cuerpo A2 -Jefatura de Asesoría Jurídica Provincial- entre las fechas de 1 de enero de 1.990 y 22 de octubre de 1.992, como también la ganada entre las fechas de 13 de junio de 1.984 y 31 de diciembre de 1.989 como letrada contratada por la Red de Asistencia Sanitaria de la Seguridad Social de Andalucía y del Servicio Andaluz de Salud siendo frente a ello que la recurrente manifiesta su disconformidad.

QUINTO.- Pues bien, atendiéndose a la alegada vulneración del art. 23.2 de la C.E ., la Sala no llega a alcanzar el razonamiento que se haya podido seguir por la Comisión de evaluación -y en definitiva por el órgano administrativo- para no considerar baremables los servicios que prestó la interesada para distintos órganos de la propia Junta de Andalucía con anterioridad a la fecha de 23 de octubre de 1.992, cuando consistiendo los mismos fundamentalmente en tareas de asesoramiento jurídico, informes preceptivos como facultativo, representación y defensa judicial -certificación de 17 de noviembre de 1.998 del Director General de Personal y Servicios del S.A.S.- en nada se han de diferenciar en principio de los prestados para la propia Junta -ora para la Red de Asistencia Sanitaria de la Seguridad Social de Andalucía, ora para la Asesoría Jurídica Provincial de Málaga- con posterioridad a tal fecha -y sí baremados- en cuanto atinentes a servicios relativos a Secretaria, Asesoría Técnica y de Titulado Superior- hoja de Acreditación de Datos obrante en el expediente administrativo-, en todo caso y razonablemente semejantes o asimilables en su esencia y naturaleza, en cuanto afectantes al ejercicio y puesta en desarrollo de la ciencia y ordenamiento jurídicos; -debiendo, pues, la Sala- con estimación del recurso contencioso-administrativo decretar la nulidad del acto administrativo impugnado, para que le sean valorados a la recurrente los servicios prestados a que se hizo referencia, en la toma correspondiente en derecho".

El recurso de casación de la JUNTA DE ANDALUCÍA se apoya en un único motivo, amparado en la letra d) del artículo 88.1. de la Ley reguladora de esta Jurisdicción (LJCA), en el que se denuncia la infracción del artículo 23.2 de la Constitución (CE ) y la Jurisprudencia aplicable.

El presupuesto de que se parte para intentar sostener ese reproche es que la cuestión debatida en el proceso de instancia estuvo referida única y exclusivamente a la valoración de ciertos méritos en la demandante, pues de lo que se trató fue de indagar si fue o no acertada la puntuación otorgada a la recurrente en la instancia por el concepto "experiencia profesional".

Con ese punto de partida, se sostiene que la cuestión debatida era un problema de legalidad ordinaria que no supondría vulneración del artículo 23.2 , pues este precepto constitucional garantiza la igualdad de acceso a la función publica de acuerdo con los principios de mérito y capacidad.

Se añade la Sala de instancia ha errado "al admitir el recurso formulado por la contraria y tramitarlo por los cauces del procedimiento preferente y sumario previsto en el Capítulo Primero, Título Quinto de la Ley Jurisdiccional".

Y se dice a continuación que "no es ajustada a derecho la estimación del recurso, y ello por no haberse acreditado en el procedimiento que la supuesta vulneración de lo dispuesto en las bases del concurso en relación con la puntuación conferida a la actora haya constituido infracción de los principios de mérito y capacidad contemplados en el artículo 23.2 de la Carta Magna".

En relación con lo anterior, se invoca la jurisprudencia del Tribunal Constitucional (TC) que ha declarado que el artículo 23.2 CE garantiza, de un lado, que las bases de las convocatorias de los procesos selectivos no contengan fórmulas discriminatorias y, de otro, la aplicación igualitaria de esas bases; y, al mismo tiempo, ha afirmado también que la inaplicación de esas bases de forma igualitaria a todos los aspirantes entraña un problema de legalidad ordinaria pero no conlleva la vulneración del derecho de acceso a la función publica en condiciones de igualdad y de acuerdo con los principios de mérito y capacidad.

Y se cita expresamente con esta finalidad la STC 10/1998, de 13 de enero .

Más adelante se afirma también que la otra parte litigante no ha justjficado que en la valoración del mérito correspondiente a "experiencia profesional" se le haya dispensado por el Tribunal Calificador un trato discriminatorio respecto de otros aspirantes en la misma situación.

Se añade que ese Tribunal Calificador, en función de la discrecionalidad técnica que le corresponde, no otorgó puntuación por el mérito de "experiencia profesional" a la recurrente al referirse dicha experiencia anterior a un puesto de trabajo correspondiente a un Cuerpo distinto al que se optaba, así como que lo relevante es que nos encontramos ante un criterio valorativo que ha sido aplicado por Tribunal Calificador de manera uniforme para todos los aspirantes que alegaban el mismo mérito; y, con esa base, se concluye que, como máximo, la valoración que se efectuada por el Tribunal podría reputarse contraria a la legalidad vigente más no lesiva del derecho consagrado en el artículo 23.2 CE .

Al igual que ocurrió en los Recursos de casación núms. 1212/2008 y 857/2007, también planteados por la Junta de Andalucía y resueltos en las recientes sentencias de 17 y 24 de febrero de 2010 de esta misma Sala y Sección, ese único motivo de casación lo que plantea es, tratándose de litigios sobre el acceso a la función pública, cómo se ha de efectuar el deslinde entre lo que son cuestiones directamente referibles al artículo 23 CE , y por ello enjuiciables a través del procedimiento especial regulado en los artículos 114 y siguientes LJCA , y cuestiones de legalidad ordinaria que rebasan el ámbito propio de ese procedimiento especial.

Para resolver la cuestión que acaba de apuntarse ha de tenerse en cuenta, principalmente, la doctrina del Tribunal Constitucional (TC) sobre el derecho fundamental de acceso a la función pública.

Pero también debe tomarse en consideración la nueva configuración que en la LJCA de 1998 ha recibido el procedimiento especial para la protección de los derechos fundamentales de la persona, consistente, como dice su exposición de motivos, en superar la rígida distinción entre legalidad ordinaria y derechos fundamentales cuando la debida protección de estos exige tener en cuenta su desarrollo legal. Lo cual equivale a permitir enjuiciar en el procedimiento especial toda cuestión que verse sobre la directa vulneración de un derecho fundamental.

Esa doctrina del Tribunal Constitucional sobre el derecho fundamental de acceso a la función pública, contenida, entre otras, en la STC 37/2004, de 11 de marzo (que, a su vez, incluye una abundante cita de otras muchas anteriores), está sustentada en las ideas esenciales que continúan.

Que el contenido de ese derecho fundamental no es el derecho a la ocupación de cargos o al desempeño de funciones determinados, sino el de acceder en condiciones de igualdad con los requisitos legalmente previstos y en los procesos legalmente dispuestos (por lo cual el artículo 23.2 CE es una especificación del artículo 14 CE ).

Que es un derecho de configuración legal que atribuye un amplio margen al legislador en la regulación de las pruebas de selección y en la determinación de los méritos y capacidades que se tomarán en consideración.

Que esa libertad del legislador no es absoluta porque tiene un límite positivo y otro negativo; consistiendo el positivo en la obligación de implantar unos requisitos que respondan únicamente a los principios de mérito y capacidad (lo que obliga a poner en relación los artículos 23.2 y 103.3 CE ); y concretándose el negativo en la proscripción de que la regulación de las condiciones de acceso se haga en términos individualizados que equivalgan a una verdadera y propia acepción de las personas.

Que el derecho del artículo 23.2 CE incorpora el derecho a la igualdad en la aplicación de la misma ley pero no consagra un derecho al estricto cumplimiento de la legalidad en el acceso a los cargos públicos, ya que sólo cuando la infracción de las normas o bases reguladoras del proceso selectivo implique a su vez una desigualdad entre los participantes, una vulneración de la igualdad, cabe entender que se ha vulnerado esa dimensión interna y más específica del derecho que reconoce al artículo 23.2 CE .

Y que se trata de un derecho de naturaleza reaccional porque permite impugnar no sólo las normas reguladoras del acceso que quiebren la igualdad, sino también la aplicación de esas mismas normas que se traduzca en ese mismo resultado de desigualdad.

Las premisas que acaban de exponerse permiten sentar unas conclusiones sobre ese deslinde de que se viene hablando.

La primera es que ciertamente habrán considerarse cuestiones de legalidad ordinaria aquellas que únicamente versen sobre la interpretación que haya de darse a los concretos méritos que haya establecido el legislador en ejercicio de su amplia libertad de determinación, pero sin que al mismo tiempo susciten que se haya producido una desigual aplicación de esos méritos; y así ocurrirá cuando el correspondiente órgano calificador, a pesar de haber interpretado indebidamente las bases aplicables a un determinado proceso selectivo, ha seguido para la totalidad de los participantes en el proceso selectivo el mismo criterio de interpretación y aplicación de los méritos y, por ello, no los ha colocado en una situación de desigualdad.

La segunda es que la controversia será muy diferente a la anterior, y sí deberá considerarse directamente relacionada con el artículo 23.2 CE , en estos concretos casos: cuando esté referida a la exclusión individualizada de un determinado aspirante en un proceso selectivo, y dicha exclusión haya tenido lugar como consecuencia de un error de hecho o aritmético sobre la constatación de la realidad material de los hechos y circunstancias personales que ese aspirante haya invocado para justificar la concurrencia en él de uno o más de los concretos méritos establecidos en la convocatoria o, también, como consecuencia de haberse efectuado una valoración irracional o arbitraria de esos mismos hechos o circunstancias personales.

Así habrá de ser porque, en estos concretos casos, lo cuestionado no será la interpretación general y común para todos los aspirantes que el órgano calificador haya dado a la legalidad reguladora de los méritos, sino la denegación individualizada de esos méritos a un concreto aspirante en función de sus personales circunstancias, que, de acreditarse que ha respondido a un error de apreciación fáctica de tales circunstancias, o a una calificación irracional o arbitraria de las mismas, habría significado para él un necesario resultado de injustificada desigualdad.

Y por lo que hace al enjuiciamiento de este segundo grupo a través del procedimiento especial para la protección de los derechos fundamentales de la persona, su procedencia ha de admitirse porque el tema principal del litigio será la constatación una situación fáctica individualizada que, de apreciarse su certeza, encarnaría una directa vulneración del principio de igualdad.

Los razonamientos anteriores hacen que ese único motivo de casación de la Junta de Andalucía no pueda prosperar.

Así ha de ser porque, como reflejan esos fundamentos de derecho cuarto y quinto de la sentencia recurrida (que antes se transcribieron), lo que lleva a la Sala de instancia a valorar las experiencias de la demandante que eran objeto de polémica es que, en razón de los cometidos que correspondían a los puestos desempeñados, dichas experiencias discutidas no se diferencian y sí son sustancialmente idénticas a aquellas otras que sí fueron valoradas.

Porque el actual recurso de casación no ha combatido eficazmente las afirmaciones fácticas que realiza la sentencia recurrida para apreciar esa semejanza o identidad sustancial.

Y porque aplicar un distinto trato a hechos que sean sustancialmente idénticos, sin una explicación razonable que lo justifique, debe ser considerado irracional y arbitrario y, en cuanto tal, discriminatorio y contrario al derecho a la igualdad que reconocen y garantizan los artículos 14 y 23.2 CE .

Consiguientemente, la vulneración que la Sala de instancia declara del artículo 23 CE no puede considerarse desacertada por lo que ya antes se avanzó: que la exclusión de alguien en un procedimiento selectivo por una calificación irracional o arbitraria de sus méritos personales significa, en definitiva, inaplicarle de manera no razonable la regulación general dispuesta para esos méritos y, por esta razón, equivale también a colocarlo en una situación de injustificada desigualdad.

Procede, de conformidad con todo lo antes razonado, declarar no haber lugar al recurso de casación, y con imposición de las costas a la parte recurrente por no concurrir circunstancias que justifiquen otra decisión (artículo 139.2 de la LJCA ).

Pero la Sala, haciendo uso de la facultad reconocida en el apartado 3 de ese artículo 139 de la LJCA , señala como cifra máxima a que asciende la imposición de costas por honorarios de abogado la de 2.100 euros, sin perjuicio del derecho a reclamar del cliente los que resulten procedentes.

Para la fijación de la expresada cantidad se tienen en cuenta los criterios seguidos habitualmente por esta Sala en atención a las circunstancias del asunto y que se trata de un recurso que ha exigido una especial dedicación para la formulación de la oposición.