STS, 3 de Diciembre de 2010
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 03 Diciembre 2010 |
| Emisor | Tribunal Supremo, sala tercera, (Contencioso Administrativo) |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a tres de Diciembre de dos mil diez.
Visto por la Sala Tercera (Sección Quinta) del Tribunal Supremo el Recurso de Casación nº 4223/2007 interpuesto por el Procurador de los Tribunales D. Fernando Rodríguez-Jurado Saro, en nombre y representación de Don Adrian , promovido contra la sentencia dictada el 17 de mayo de 2007 dictada por la Sala de lo Contencioso Administrativo (Sección Primera) del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, en recurso Contencioso Administrativo nº 68/2005 , sobre denegación de visado.
Ha sido parte recurrida la Administración General del Estado, representada por el Sr. Abogado del Estado
Ante la Sala de lo Contencioso Administrativo (Sección Primera) del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, se ha seguido el recurso nº 68/2005 , promovido por Don Adrian , y en el que ha sido parte demandada la Administración General del Estado, contra la denegación de visado de corta duración acordada por el Consulado General de España en Casablanca (Marruecos).
En dicho recurso se dicta sentencia de 17 de mayo de 2007 que dispone en el fallo lo siguiente: " FALLAMOS: Que desestimamos el recurso contencioso administrativo interpuesto por don Adrian contra la resolución dictada en fecha de 24.11.2004 por el Consulado General de España en Casablanca, a que este proceso se refiere, sin formular condena en costas".
Notificada dicha sentencia a las partes, por la representación de Don Adrian , se presentó escrito preparando recurso de casación, el cual fue tenido por preparado en providencia de la Sala de instancia de fecha de 2 de julio de 2007, al tiempo que ordenó remitir las actuaciones al Tribunal Supremo, previo emplazamiento de los litigantes.
Emplazadas las partes, el recurrente compareció en tiempo y forma ante este Tribunal Supremo, y formuló en fecha de 18 de septiembre de 2007 el escrito de interposición del recurso de casación, en el cual, tras exponer los motivos que consideró oportunos, solicitó que se dictara nueva sentencia, casando aquella por otra más ajustada a Derecho.
El recurso de casación fue admitido por providencia de esta Sala de fecha 11 de abril de 2008, y mediante providencia de 21 de mayo de 2008 se ordenó entregar copia del escrito de formalización del recurso a la parte comparecida como recurrida a fin de que en el plazo de treinta días pudieran oponerse al recurso, lo que hizo en escrito presentado en fecha 2 de julio de 2008, en el que expuso los razonamientos que creyó oportunos, y solicitó que se dictara sentencia por la que se desestime el recurso, con imposición de las costas al recurrente.
Se señaló para votación y fallo de este recurso de casación el día 1 de diciembre de 2010, en que tuvo lugar.
Siendo Ponente la Excma. Sra. Dª. Maria del Pilar Teso Gamella, Magistrada de la Sala
La sentencia recurrida desestima el recurso contencioso administrativo formulado por Don Adrian contra la Resolución, de fecha 24 de noviembre de 2004, del Consulado General de España en Casablanca (Marruecos) por la que fue denegada a Doña Berta , ciudadana de nacionalidad marroquí, la solicitud de visado ordinario de corta duración para visitar al recurrente, esposo de la peticionaria e interno en el centro penitenciario de León.
Las razones por las que se desestima el recurso contencioso administrativo se expresan en el fundamento jurídico cuarto de la sentencia, en los términos siguientes: « Considerando la especial similitud ante la norma interpretada por las precitadas sentencia y el artículo 27 de la Ley Orgánica 4/2000 , modificada por Ley Orgánica 8/2000 , se ha de concluir que la doctrina es aplicable al caso litigioso y que la denegación del visado de autos no necesita estar motivada. (...) No obstante, la regla anterior debe matizarse en un triple sentido: El requisito de la motivación puede estimarse cumplido cuando la resolución administrativa sea susceptible de integrarse con las actuaciones practicadas en el expediente y en el mismo se contengan todos los datos necesarios para decidir la cuestión conforme a las normas o criterios que resulten de aplicación; en el caso de autos tales criterios han de encaminarse a la protección del interés del Estado español y de sus nacionales; y, por último, el ejercicio de las facultades discrecionales de la Administración no puede servir de cobertura a decisiones arbitrarias o irracionales. (...) Examinado el expediente administrativo desde la perspectiva indicada, se ha de poner de relieve que, aunque el recurrente ha invocado la visita de su esposa como causa del visado solicitado por aquélla, es lo cierto que en el supuesto litigioso no se justificaron documentalmente las condiciones de la estancia ni la suficiencia de medios económicos para atender a los gastos de viaje; permanencia y regreso pues se está en el caso de que la solicitante del visado no acreditó haber adquirido o reservado los billetes de transporte para su inminente viaje ni asegurado los necesarios para su regreso a Marruecos, ni consta que hubiese proveído a su alojamiento pues no contaba con carta de invitación ni reserva hotelera para todo el periodo de estancia; tampoco acreditó medios económicos suficientes pese a las remesas de su esposo pues la escasa cuantía del saldo de su cuenta no avalan su capacidad económica para llevar a efecto el viaje propuesto, máxime cuando ha de atender las necesidades de una hija de corta edad; por último, al no haberse acreditado que la solicitante tuviese parientes en España, tampoco se ha probado que pudiera adquirir válidamente los medios económicos necesarios para el viaje. (...) En las expresadas circunstancias se ha de concluir que en el caso litigioso la decisión administrativa encuentra su motivación en el contenido del expediente y que la decisión administrativa no revela un ejercicio de facultades discrecionales contrario a los fines que las justifican, pues ha faltado la prueba del hecho esencial en que el recurrente ha apoyado pretensión impugnatoria y el reconocimiento del derecho de su esposa a la concesión del visado pedido, por lo que, no habiéndose desvirtuado en este proceso el fundamento de la actuación administrativa recurrida, no es procedente estimar el presente recurso contencioso administrativo».
Un único motivo sustenta el presente recurso, pues al amparo del artículo 88.1.d) de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa , se aduce la infracción de los artículos 5.1.c) y 15 del Convenio de Aplicación del Acuerdo de Schengen, artículos 3, 20 y 27 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero , modificada por la Ley Orgánica 8/2000, en relación con los artículos 9, 13.1, 24 y 39 de la Constitución.
Sostiene la parte recurrente, en el desarrollo del motivo, que la sentencia impugnada no ha corregido la decisión arbitraria del Consulado General de España en Casablanca al denegar el visado de corta duración solicitado por su esposa, pues alega que existe en el expediente administrativo justificación documental suficiente de los motivos de su viaje y de la existencia de medios adecuados para costearse el mismo, además de la estancia en nuestro país, cumpliendo con lo dispuesto en los artículos 5.1.c) y 15 del Convenio de Aplicación del Acuerdo de Schengen. Se añade, en fin, que se ha impedido la tutela a la unidad familiar amparada en el artículo 39 de la CE , que establece tal prioridad sobre los intereses del Estado español.
Por su parte, la Administración General del Estado sostiene que la denegación de visado está motivada en el expediente administrativo y que la sentencia que se impugna ha de ser íntegramente confirmada por este Tribunal de casación.
El anterior y único motivo, y, por tanto, el presente recurso de casación no puede prosperar, por la razones que seguidamente exponemos.
Es preciso partir del marco jurídico de aplicación al caso, que viene dado por el artículo 15 del Convenio de Aplicación del Acuerdo de Schengen que dispone que "En principio, los visados mencionados en el artículo 10 sólo podrán expedirse si el extranjero cumple las condiciones de entrada establecidas en las letras a), c), d) y e) del apartado 1 del artículo 5 ".
Por su parte, el mentado artículo 5.1 dispone que: "1. Para una estancia que no exceda de tres meses, se podrá autorizar la entrada en el territorio de las Partes contratantes a los extranjeros que cumplan las condiciones siguientes: (...) en su caso, presentar los documentos que justifiquen el objeto y las condiciones de la estancia prevista y disponer de medios adecuados de subsistencia, tanto para el período de estancia previsto como para el regreso al país de procedencia o el tránsito hacia un tercer Estado en el que su admisión esté garantizada, o estar en condiciones de obtener legalmente dichos medios"
Este apunte normativo ha de completarse con el contenido del Reglamento de ejecución de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, aprobado por RD 864/2001, de 20 de julio , aplicable "ratione temporis", y cuyo artículo 11 dispone que entre la documentación requerida para los visados de tránsito y estancia se precisa acreditar "las condiciones del tránsito o la estancia previstos" (apartado a), " ser beneficiario, a título individual o colectivo, contar con un seguro de viaje que cubra, durante todo el tiempo de su estancia" (apartado b), "la disposición de alojamiento en España durante el tránsito o la estancia" (apartado c), "las garantías de retorno al país de procedencia" (apartado d).
A tenor del régimen jurídico brevemente expuesto, los contornos en los que se ha de mover nuestra decisión son los siguientes. Concretamente, nos vamos a referir, teniendo en cuenta las infracciones alegadas en casación, a dos cuestiones, a saber, la innecesariedad de motivación de la denegación de este tipo de visados, y a la comprobación de los presupuestos de hecho que señala la norma a cuya concurrencia ha de limitarse nuestro enjuiciamiento.
La Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre Derechos y Libertades de los Extranjeros en España y su Integración Social, según redacción establecida por Ley Orgánica 8/2000, establece como norma general, en el inciso final del apartado 2 del artículo 20 , que " Los procedimientos administrativos que se establezcan en materia de extranjería respetarán en todo caso las garantías previstas en la legislación general sobre procedimiento administrativo, especialmente en lo relativo a publicidad de normas, contradicción, audiencia al interesado y motivación de las resoluciones, salvo lo dispuesto en el artículo 27 ". Esta regla general tiene como excepción, ex artículo 27.5 de la misma Ley , que " La denegación de visado deberá ser motivada cuando se trate de visados de residencia para reagrupación familiar o para el trabajo por cuenta ajena. Si la denegación se debe a que el solicitante del visado está incluido en la lista de personas no admisibles prevista en el Convenio de aplicación del Acuerdo de Schengen de 14 de junio de 1990 , se le comunicará así de conformidad con las normas establecidas por dicho Convenio" .
Pues bien, la exención de motivación en determinados casos, como el ahora examinado relativo a estancias de corta duración, derivada de la aplicación de los artículos 20.2 y 27.5 de la citada Ley Orgánica fue objeto de impugnación ante el Tribunal Constitucional que, en el fundamento de derecho duodécimo de la STC 236/2007, de 7 de noviembre , tras recordar su propia jurisprudencia sobre la tutela judicial efectiva, declara que « La pretensión de inconstitucionalidad del precepto aquí examinado se basa en la exoneración del deber de motivación referido, no a una resolución judicial, sino a una resolución administrativa denegatoria de un visado, con las excepciones mencionadas. Al respecto, ya señalamos en su día que "frente a la regla general, conforme a la cual el deber de motivación de los actos administrativos es un mandato derivado de normas que se mueven en el ámbito de lo que venimos denominando legalidad ordinaria, en determinados supuestos excepcionales, tal deber alcanza una dimensión constitucional que lo hace fiscalizable a través del recurso de amparo constitucional. Así ocurre cuando se trate de actos que limiten o restrinjan el ejercicio de derechos fundamentales ( SSTC 36/1982 , 66/1995 o 128/1997 , entre otras). También en relación con actos administrativos que impongan sanciones." ( STC 7/1998, de 13 de febrero , FJ 6 EDJ 1998/7). Debe tenerse en cuenta que el supuesto normativo que aquí examinamos no contempla propiamente la restricción de un derecho, pues la obtención del visado no es un derecho reglado del extranjero, como afirma el Abogado del Estado, dado que el derecho a entrar en España no es un derecho fundamental del que sean titulares los extranjeros con apoyo en el art. 19 CE ( STC 75/2005, de 4 de abril , FJ 8 ). Por otra parte, en este proceso se enjuicia la constitucionalidad de determinados preceptos de la Ley Orgánica 8/2000 , pero no se fiscaliza un acto administrativo mediante un recurso de amparo »
Por ello, se concluye en la citada sentencia, y seguimos en el mismo fundamento duodécimo, que « la exoneración del deber de motivación de los actos administrativos denegatorios del visado establecida en aquellos preceptos no debe reputarse contraria al art. 24.1 CE puesto que se trata de actos que no imponen sanción alguna ni limitan el ejercicio de ningún derecho fundamental, como ha quedado expuesto. Por otra parte, aquella exoneración tampoco debe considerarse incompatible con la interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos (art. 9.3 CE ) y con el obligado control de la actuación administrativa por parte de los Tribunales (art. 106.1 CE ), que la Ley aquí enjuiciada garantiza "en todo caso, cuando el extranjero no se encuentre en España" (art. 65.2 ). La inconstitucionalidad del precepto sólo podría sostenerse si la norma impugnada hubiera impedido el control jurisdiccional de estos actos administrativos basándose en su carácter potestativo o discrecional pues "con dicha fundamentación se niega la proyección que en este ámbito tiene la propia interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos que proclama el art. 9.3 CE " ( STC 163/2002, de 16 de septiembre , FJ 5 ). Pero la Ley enjuiciada somete a control de los Tribunales esta actividad administrativa (art. 106.1 CE ), con lo cual la Administración deberá estar en todo momento en condiciones de explicar que no ha ejercido de forma arbitraria sus facultades discrecionales. (...) En consecuencia, debemos declarar que no es inconstitucional el apartado 5 del art. 27 de la Ley Orgánica 4/2000 , en la redacción que le da el art. 1, punto 20 de la Ley Orgánica 8/2000 , ni la remisión que a tal precepto se hace en el apartado 2 del nuevo art. 20 de la Ley Orgánica 4/2000 , en la redacción que le ha dado el art. 1, punto 14 de la Ley Orgánica 8/2000 ».
A la luz de la doctrina constitucional expuesta, no puede suscitarse en casación, por tanto, la necesidad de una motivación ajena a la dispensa legal establecida para tales casos, cuando tal exención ya ha sido declarada constitucional por el Tribunal Constitucional al resolver el recurso de inconstitucionalidad interpuesto contra determinados preceptos de la Ley Orgánica 8/2000, de 22 de diciembre , de reforma de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre Derechos y Libertades de los Extranjeros en España y su Integración Social.
Dicho esto, debemos añadir, que esta Sala viene aplicando tal doctrina en Sentencias de 17 de noviembre de 2008 (recurso de casación nº 2822/2005 ), de 24 de junio de 2008 (recurso de casación nº 11565/2004 ), y de 28 de julio de 2006 (recurso de casación nº 4399/2006 ), entre otras. Ahora bien, como quiera que la sentencia que se recurre analiza la concurrencia de los requisitos establecidos en las normas que hemos citado en el fundamento tercero anterior y que integran el régimen jurídico de aplicación para conceder o denegar este tipo de visados para estancias de corta duración, nos corresponde seguidamente examinar, tal como anunciamos al inicio del fundamento cuarto, si en tal aplicación normativa se ha incurrido en las infracciones que denuncia la parte recurrente.
Pues bien, a la vista de los datos resultantes del expediente hemos de adelantar que la sentencia impugnada no lesiona las normas que se alegan como infringidas. Así es, la solicitante del visado en cuestión y esposa del recurrente no cumplía los requisitos a cuya concurrencia se anuda la concesión de este tipo de visados. Es cierto que acompañó con su solicitud documentos acreditativos del objeto del viaje pues, entre otros, se adjunta un documento del Centro Penitenciario de León autorizando a Doña Berta la realización de una visita el día 27 de noviembre de 2004 a su esposo, Don Adrian , interno en el mencionado centro. Ahora bien, ahí terminó toda la constancia documental, pues no se acompañó ningún documento acreditativo de las condiciones concretas de la estancia prevista, alojamiento, seguro de viaje o garantías de retorno. Ni, en fin, puede siquiera considerarse que pudieramos estar en el supuesto del apartado e) del artículo 11 del ya citado Reglamento de aplicación de la Ley Orgánica 4/2000 , pues ha de tratarse de un ciudadano español que estuviera en condiciones de prestar la garantía y de asumir la responsabilidad a que alude el indicado precepto.
Por otro lado, aunque en la carta manuscrita del recurrente, que figura en el expediente administrativo, se señalaba que la duración de la estancia de su esposa sería de seis días máximo, sin embargo tal circunstancia no se corresponde con los términos expresados en la solicitud de visado que presentó la esposa para un período de treinta días y para dos entradas. También se decía en dicha carta que la esposa presentaría billetes de ida y vuelta de Casablanca a León, no aportándose luego nada al respecto. Y si bien se mencionaba, también en dicha carta, la existencia de unos familiares en Almería que, en caso de necesidad, podrían ayudar a su esposa, ni se acreditó la existencia de tales familiares, ni se fijaba su residencia en dicha provincia, ni, en fin, parecía idónea tal ubicación cuando el objeto de la visita era encontrarse con su marido en el centro penitenciario de León.
En tales condiciones el recurso de casación ha de ser desestimado, al no apreciarse las infracciones normativas en que se funda el mismo.
Al declararse no haber lugar al recurso procede imponer a la parte recurrente las costas de casación. Esta condena sólo alcanza, respecto de los honorarios del Letrado, a la cantidad máxima de 200'00 euros, a la vista de las actuaciones procesales.
Por todo ello, en nombre de S.M. el Rey y en el ejercicio de la potestad que, emanada del pueblo español, nos concede la Constitución.
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No haber lugar al recurso de casación núm. 4223/2007, interpuesto por Don Adrian , contra Sentencia de 17 de mayo de 2007, de la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, dictada en el recurso Contencioso Administrativo nº 68/2005 .
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Condenamos al recurrente en las costas del presente recurso de casación, con el límite expresado en el último fundamento de esta resolución.
Así por esta nuestra sentencia, que deberá insertarse por el Consejo General de Poder Judicial en la publicación oficial de jurisprudencia de este Tribunal Supremo, definitivamente juzgando lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por la Excma. Sra. Dª Maria del Pilar Teso Gamella, estando constituida la Sala en Audiencia Pública, de lo que certifico.
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