STS 1030/2010, 2 de Diciembre de 2010

Ponente:JUAN RAMON BERDUGO GOMEZ DE LA TORRE
Número de Recurso:10155/2010
Procedimiento:PENAL - PROCEDIMIENTO ABREVIADO/SUMARIO
Número de Resolución:1030/2010
Fecha de Resolución: 2 de Diciembre de 2010
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal
RESUMEN

ROBO CON INTIMIDACIÓN. DETENCIÓN ILEGAL. AGRESIÓN SEXUAL. PRESUNCIÓN DE INOCENCIA. RECONOCIMIENTO FOTOGRÁFICO. El derecho constitucional a la presunción de inocencia es la primera y principal garantía que el procedimiento penal otorga al ciudadano acusado. El respeto a las reglas de la inmediación y a la facultad valorativa del Tribunal enjuiciado conlleva que el control en esta sede casacional del cumplimiento del referido principio constitucional se limita a la constatación de la concurrencia de una suficiente prueba de cargo lícitamente practicada, pero los limites de dicho control no agotan el sentido ultimo de este derecho constitucional, el cual vincula al Tribunal sentenciador no solo en el aspecto formal de la constatación de la existencia de prueba de cargo, sino también en el material de su valoración, imponiendo la absolución cuando la culpabilidad no haya quedado acreditada fuera de toda duda razonable. No deben confundirse, por ello, los limites del control constitucional con la plena efectividad del derecho en su sentido más profundo. Se condena a los acusados. Se estima la casación.

 
ÍNDICE
CONTENIDO

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a dos de Diciembre de dos mil diez.

En los recursos de casación por quebrantamiento de forma, e infracción de Ley que ante Nos penden, interpuestos por Jesus Miguel y Gabriela , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Alicante, Sección Primera, que condenó a los acusados como autores penalmente responsables de un delito de robo con intimidación y agresión sexual; los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la deliberación y Fallo, bajo la Presidencia del Primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre, siendo también parte el Ministerio Fiscal, y como parte recurrida Ernesto representado por la Procuradora Sra. Lombardia del Pozo, y los recurrentes representados por los Procuradores Sres. Escudero Gómez y Combardia del Pozo respectivamente.

ANTECEDENTES

Primero

El Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 3 de Denia, instruyó sumario con el número 5 de 2008, contra Jesus Miguel y Gabriela , y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Alicante, cuya Sección Primera, con fecha 28 de diciembre de 2009, dictó sentencia , que contiene los siguientes:

HECHOS PROBADOS: PRIMERO.- El día 14 de Abril de 2007, con ocasión de hallarse en el exterior de la parada de Autobús de Denia, Socorro , al haber perdido el último en dirección a su vivienda, se aproximó a la misma el vehículo conducido por Jesus Miguel y ocupado por Gabriela , Ernesto y Jon , ofreciéndose el primero para acercarla al mismo, subiendo ella al lugar del copiloto y pasando, a la parte trasera ocupada por los otros dos, Jon . El vehículo se dirigió hacia las Marinas próxima al domicilio de la mujer, pero se desvió por un camino hacia la CALLE000 , donde en los números NUM000 , NUM001 y NUM002 tenían su domicilio los cuatro acusados, obligándola a descender del vehículo e introducirla en la casa en la vivienda de Jesus Miguel y su hermano Gabriela y ya allí y por tiempo que no pudo determinarse exactamente, con amenazas, y utilizando un objeto cuyas características no pudieron determinarse, la amedrentaron y consiguieron arrebatarle las joyas y efectos que portaba, así como despojarla de la ropa que vestía, abandonándola en el exterior de la vivienda, únicamente portando el sujetador.

La mujer ante dicha situación salió a la carretera principal, intentando parar los vehículos que por ella circulaban para solicitar auxilio sin que lograse su propósito, si bien el auxiliar de conducción de un Autobús de la línea Denia - Las Brisas acertó a verla, y llamó por teléfono a una patrulla de la policía local que no consiguió encontrarla y que a su vez dio aviso a la Policía Nacional.

La víctima ante tal, situación, volvió a la zona edificada, llamando a la puerta de varios chalets en solicitud de ayuda, siendo uno de ellos el lugar de desarrollo de los hechos antes narrados abriéndole la puerta Jesus Miguel que ante su petición la entregó una camiseta para taparse el cuerpo y se ofreció a llevarla a su domicilio en su automóvil, pero antes de llegar al mismo desvió el vehículo y le introdujo a la fuerza el pene en la boca, obligándole a efectuarle una felación, eyaculando en su interior.

Segundo.- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

FALLO: Que debemos condenar y CONDENAMOS a los acusados en esta causa, Gabriela , Jon y Ernesto como autores responsables de un delito de Robo con intimidación en concurso medial con un Delito de Detención ilegal, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de 4 Años y 3 meses de Prisión, inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo por igual tiempo y prohibición de comunicación y aproximación a la víctima, a menos de 500 metros por tiempo de 6 Años e indemnizada en la suma de 5931 Euros, y a Jesus Miguel como autor de un delito de Agresión Sexual sin la concurrencia de circunstancias modificativas a la pena de 9 Años de Prisión, e iguales penas de inhabilitación y prohibición de comunicación y aproximación a la víctima por 11 Años e indemnizar a la perjudicada en la suma de 12.000 Euros, y a todos ellos por cuantas partes al pago de las costas causadas.

Abonamos a dicho acusado todo el tiempo de privación de libertad que hubiera podido sufrir por esta causa para el cumplimiento de las expresadas penas.

Tercero.- Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación por quebrantamiento de forma e infracción de Ley, por Gabriela y Jesus Miguel que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos.

Cuarto.- La representación de los procesados, basan sus recursos en los siguientes MOTIVOS DE CASACION.

Recurso interpuesto por Jesus Miguel

PRIMERO .- Por infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 24.2 CE . en relación con la presunción de inocencia.

SEGUNDO .- Por infracción de ley, del art. 849-2° de la LECr , por error en la apreciación de la prueba derivado de documentos que revelan la equivocación del juzgador. Señala como documentos los folios 29 y 116, donde constan las declaraciones de la víctima, Socorro .

TERCERO .- Por quebrantamiento de forma, del art. 8511° de la LECr , por contradicción en los hechos probados. No acota frase alguna de la sentencia en cuanto al factum se refiere. Se limita el recurrente a entender contradictoria la conducta de la propia víctima, tal como surge dicha conducta de sus propias declaraciones.

Recurso interpuesto por Gabriela .

PRIMERO .- Por quebrantamiento de forma, del art. 851.1° inciso primero de la LECr , por contradicción en los hechos probados.

SEGUNDO .- Por infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 24.2 de la CE , en relación con la presunción de inocencia.

Quinto.- Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto no estimó necesaria la celebración de vista oral para su resolución y solicitó la inadmisión y subsidiariamente la desestimación del mismo por las razones expuestas en su informe; la Sala admitió el mismo quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Sexto.- Hecho el señalamiento se celebró la deliberación prevenida el día dieciocho de noviembre de dos mil diez.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

RECURSO INTERPUESTO POR Jesus Miguel

PRIMERO

El motivo primero al amparo del art. 5.4 LOPJ . por vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia y del derecho a un proceso público con todas las garantías, con vulneración del art. 24.2 CE .

Se destacan en el motivo las innumerables contradicciones en que incurrió la denunciante respecto del modo de suceder los hechos, no existiendo por ello el suficiente bagaje probatorio en que sustentar una sentencia condenatoria, sin al menos, albergar dudas razonables sobre la culpabilidad del recurrente.

Asimismo destaca que a lo largo de toda la tramitación de la causa no se ha producido ningún tipo de reconocimiento de identidad por parte de la denunciante, al menos, adornado con las debidas garantías legales, que señale al recurrente como el supuesto autor de la que se dice agresión sexual padecida por aquella, dado que habiendo resultado negativo el intento de identificación en el acto del juicio oral el día 22.12.2009, el único reconocimiento que existe es el fotográfico en sede policial, por cuanto interesado por los letrados defensores presentes en la declaración de la denunciante practicada el 23.4.2007 ante el juzgado instrucción nº 4 de Denia, la practica de la preceptiva rueda reconocimiento, la misma no se practicó en momento alguno.

1) Debemos recordar previamente que como hemos dicho en SSTS. 14/2010 de 28.1 , 1322/2009 de 30.12 , 728/2008 de 18.11 , que nuestro sistema casacional no queda limitado al análisis de cuestiones jurídicas y formales y a la revisión de las pruebas por el restringido cauce que ofrece el art. 849.2 LECrim . pues como señala la STC. 136/2006 de 8.5 ; en virtud del art. 852 LECrim , el recurso de casación puede interponerse, en todo caso, fundándose en la infracción de un precepto constitucional, de modo que a través de la invocación del 24.2 CE (fundamentalmente, en cuanto se refiere al derecho a la presunción de inocencia), es posible que el Tribunal Supremo controle tanto la licitud de la prueba practicada en la que se fundamenta el fallo, como su suficiencia para desvirtuar la presunción de inocencia y la razonabilidad de las inferencias realizadas (por todas STC. 60/2008 de 26.5 ).

Por ello a través de un motivo de casación basado en la infracción del derecho a la presunción de inocencia, se puede cuestionar no solo el cumplimiento de las garantías legales y constitucionales de la prueba practicada, sino la declaración de culpabilidad que el Juzgador de instancia haya deducido de su contenido. Por tanto el acusado tiene abierta una vía que permite a este Tribunal Supremo "la revisión integra" entendida en el sentido de posibilidad de acceder no solo a las cuestiones jurídicas, sino también a las fácticas en que se fundamenta la declaración de culpabilidad, a través del control de la aplicación de las reglas procesales y de valoración de la prueba ( SSTC. 70/2002 de 3.4 y 116/2006 de 29.4 ).

Así pues, al tribunal de casación debe comprobar que el tribunal ha dispuesto de la precisa actividad probatoria para la afirmación fáctica contenida en la sentencia, lo que supone constatar que existió porque se realiza con observancia de la legalidad en su obtención y se practica en el juicio oral bajo la vigencia de los principios de inmediación, oralidad, contradicción efectiva y publicidad, y que el razonamiento de la convicción obedece a criterios lógicos y razonables que permitan su consideración de prueba de cargo. Pero no acaba aquí la función casacional en las impugnaciones referidas a la vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia, pues la ausencia en nuestro ordenamiento de una segunda instancia revisora de la condena impuesta en la instancia obliga al tribunal de casación a realizar una función valorativa de la actividad probatoria, actividad que desarrolla en los aspectos no comprometidos con la inmediación de la que carece, pero que se extiende a los aspectos referidos a la racionalidad de la inferencia realizada y a la suficiencia de la actividad probatoria. Es decir, el control casacional de la presunción de inocencia se extenderá a la constatación de la existencia de una actividad probatoria sobre todos y cada uno de los elementos del tipo penal, con examen de la denominada disciplina de garantía de la prueba, y del proceso de formación de la prueba, por su obtención de acuerdo a los principios de inmediación, oralidad, contradicción efectiva y publicidad. Además, el proceso racional, expresado en la sentencia, a través del que de la prueba practicada resulta la acreditación de un hecho y la participación en el mismo de una persona a la que se imputa la comisión de un hecho delictivo ( STS. 209/2004 de 4.3 ).

En efecto -como hemos dicho en STS. 294/2008 de 27.5 , la valoración de la prueba una vez considerada como prueba regularmente obtenida bajo los principios que permiten su consideración como tal, esto es por su práctica en condiciones de regularidad y bajo los principios de inmediación, oralidad y contradicción efectiva, se desarrolla en dos fases.

  1. La percepción sensorial de la prueba.

  2. Su estructura racional.

    La primera está regida por la inmediación, por la presencia del Tribunal ante el que se desarrolla la actividad probatoria atento, por tanto, a lo que en el juicio se ha dicho y al contenido de la inmediación, la seguridad que transmite el compareciente e, incluso, las reacciones que provoca esa comparecencia y declaración.

    La segunda aparece como un proceso interno del juzgador por el que forma su convicción a través de lo percibido, incorporando a esa percepción los criterios de la ciencia, de experiencia y de lógica que le llevan a la convicción.

    Dejando aparte, por tanto, la percepción sensorial inmediata de la actividad probatoria, el segundo apartado antes enunciado puede ser objeto de control por el Tribunal encargado del conocimiento de la impugnación, pues esa valoración no requiere la percepción sensorial.

    En este sentido la STS. 1507/2005 de 9.12 , establece que: "El único límite a esa función revisora lo constituye la inmediación en la percepción de la actividad probatoria, es decir, la percepción sensorial de la prueba practicada en el juicio oral. Lo que el testigo dice y que es oído por el tribunal, y cómo lo dice, esto es, las circunstancias que rodean a la expresión de unos hechos. Esa limitación es común a todos los órganos de revisión de la prueba, salvo que se reitere ante ellos la prueba de carácter personal, y a ella se refieren los arts. 741 y 717 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. El primero cuando exige que la actividad probatoria a valorar sea la practicada "en el juicio". El segundo cuando exige una valoración racional de la prueba testifical. Ambos artículos delimitan claramente el ámbito de la valoración de la prueba diferenciando lo que es percepción sensorial, que sólo puede efectuar el órgano jurisdiccional presente en el juicio, de la valoración racional, que puede ser realizada tanto por el tribunal enjuiciador como el que desarrolla funciones de control".

    En definitiva, en cuanto al ámbito del control en relación a las pruebas de cargo de carácter personal que han sido valoradas por el tribunal de instancia en virtud de la inmediación de que se dispuso -y de la que carece como es obvio esta Sala casacional- se puede decir con la STS. 90/2007 de 23.1 , que aborda precisamente esta cuestión, que en el momento actual, con independencia de la introducción de la segunda instancia, es lo cierto que reiterada jurisprudencia de esta Sala y del Tribunal Constitucional han declarado la naturaleza efectiva del recurso de casación penal en el doble aspecto del reexamen de la culpabilidad y pena impuesta por el Tribunal de instancia al condenado por la flexibilización y amplitud con que se está interpretando el recurso de casación desposeído de toda rigidez formalista y por la ampliación de su ámbito a través del cauce de la vulneración de derechos constitucionales, singularmente por vulneración del derecho a la presunción de inocencia que exige un reexamen de la prueba de cargo tenida en cuenta por el Tribunal sentenciador desde el triple aspecto de verificar la existencia de prueba válida, prueba suficiente y prueba debidamente razonada y motivada, todo ello en garantía de la efectividad de la interdicción de toda decisión arbitraria --art. 9-3º --, de la que esta Sala debe ser especialmente garante, lo que exige verificar la razonabilidad de la argumentación del Tribunal sentenciador a fin de que las conclusiones sean acordes a las máximas de experiencia, reglas de la lógica y principios científicos.

    Consecuentemente el principio de inmediación ya no puede ser esgrimido para excusarse el Tribunal de justificar y motivar las razones por las que le concede credibilidad y suficiencia para sostener la sentencia condenatoria. Tampoco la inmediación puede servir de argumento para excluir del ámbito de la casación penal el examen que esta Sala casacional debe efectuar para verificar la suficiencia y razonabilidad de la condena.

    De esta jurisprudencia se pueden citar las SSTS. 2047/2002 de 10.9 , que pone el acento en la elaboración racional o argumentativa del Tribunal que gozó de la inmediación que puede y debe ser revisado por el Tribunal superior que conoce de la causa vía recurso, para verificar la estructura racional del discurso valorativo, o la STS. 408/2004 de 24.3 , en la que reconociendo la competencia del Juez sentenciador para valorar la prueba, en relación a aquella prueba afectada por el principio de inmediación se dice "... y ello no tanto porque se considera la inmediación como una zona donde debe imperar la soberanía del Tribunal sentenciador y en la que nada puede decir el tribunal ante el que se ve el recurso, sino, más propiamente como verificación de que nada se encuentra en este control casacional que afecta negativamente a la credibilidad del testimonio de la persona cuyo relato sirve para fundamentar la condena dictada en la instancia...", ó la STS. 732/2006 de 3.7 "... no se trata por tanto de establecer el axioma que lo que el tribunal creyó debe ser siempre creído, ni tampoco prescindir radicalmente de las ventajas de la inmediación, sino de comprobar si el razonamiento expresado por el Tribunal respecto a las razones de su decisión sobre la credibilidad de los testigos o acusados que prestaron declaración en su presencia... se mantiene en parámetros objetivamente aceptables...", la STS. 306/2001 de 2.3 , ya ponía el acento en la exigencia de que el Tribunal sentenciador justificase en concreto las razones por las que concedía credibilidad a la declaración de la víctima, no bastando la sola referencia a que debía ser creído por no existir nada en contra de dicha credibilidad. Por lo tanto es preciso situar el valor de la inmediación judicial en sus justos límites, y en tal sentido hay que decir:

  3. La inmediación es una técnica de formación de la prueba, que se escenifica ante el Juez, pero no es ni debe ser considerada como un método para el convencimiento del Juez.

  4. La inmediación no es ni debe ser una coartada para eximir al Tribunal sentenciador del deber de motivar, en tal sentido, hoy puede estimarse totalmente superada aquella jurisprudencia que estimaba que "....la convicción que a través de la inmediación, forma el Tribunal de la prueba directa practicada a su presencia depende de una serie de circunstancias de percepción, experiencia y hasta intuición que no son expresables a través de la motivación...." -- STS de 12 de Febrero de 1993 --.

  5. La prueba valorada por el Tribunal sentenciador en el ámbito de la inmediación y en base a la que dicta la sentencia condenatoria puede y debe ser analizada en el ámbito del control casacional como consecuencia de la condición de esta Sala Casacional como garante a la efectividad de toda decisión arbitraria --art. 9-3º C.E .--, actualmente más acentuado, si cabe, a consecuencia de la efectividad a que debe responder el presente recurso de casación como recurso efectivo que permita el reexamen de la culpabilidad y de la pena impuesta por el Tribunal sentenciador de acuerdo con el art. 14-5º del Pacto de Derechos Civiles y Políticos..."; y por último la STS. 728/2008 de 18.11 antes referida que recuerda que: "el derecho constitucional a la presunción de inocencia es la primera y principal garantía que el procedimiento penal otorga al ciudadano acusado. El respeto a las reglas de la inmediación y a la facultad valorativa del Tribunal enjuiciador conlleva -como ya hemos dicho ut supra- que el control en esta sede casacional del cumplimiento del referido principio constitucional no se limita a la constatación de una prueba de cargo lícitamente practicada, pues lo limites de dicho control no agotan el sentido ultimo de este derecho constitucional, el cual vincula al Tribunal sentenciador no solo en el aspecto formal de la constatación de la existencia de prueba de cargo, sino también en el material de su valoración, imponiendo la absolución cuando la culpabilidad no haya quedado acreditada fuera de toda duda razonable. No deben confundirse, por ello, los límites del control constitucional con la plena efectividad del derecho en su sentido más profundo.

SEGUNDO

Expuestas estas consideraciones, la primera cuestión que se nos presenta es la relativa a que se ha de entender por prueba de cargo, para desvirtuar la presunción de inocencia, debiéndose recordar que el Tribunal Constitucional en sentencias, entre otras muchas, 201/89 , 217/89 y 283/93 , ha sentado que la sentencia condenatoria ha de fundarse en auténticos actos de prueba efectuados en el juicio oral, contradictoriamente, que la prueba haya sido obtenida y practicada en la forma que regula la Ley procesal criminal, que la convicción judicial se obtenga con respeto absoluto a la inmediación procesal y que esta actividad y comportamiento sea suficiente para erradicar cualquier duda razonable, quedando, en suma, desvirtuada la presunción de inocencia.

En este sentido la declaración de la víctima no es prueba indiciaria sino directa y ha sido admitido como prueba de cargo hábil para enervar ese derecho fundamental. Ello no significa, desde luego, que con dicha declaración quede automáticamente desvirtuada la presunción de inocencia del acusado, en el sentido de que se invierta la carga de la prueba, dándose ya por probada la acusación e incumbiendo al acusado desvirtuar su presunta presunción de certeza de la acusación formulada, sino únicamente que dicha prueba no es inhábil a los efectos de su valoración como una prueba más, por el tribunal sentenciador, el cual debe aplicar obviamente, en esta valoración, criterios de razonabilidad que tengan en cuenta la especial naturaleza de la referida prueba.

La credibilidad de la víctima, que el recurrente pone en duda, es un apartado difícil de valorar por esta Sala de casación, pues no ha presenciado esa prueba, pero su función revisora de la valoración de la prueba puede valorar la suficiencia de la misma y el sentido de cargo que la misma tiene, así como la racionalidad de la convicción manifestada por el tribunal de instancia.

Por ello el testimonio de la víctima cuando se erige en prueba de cargo, como normalmente sucede en hechos como el enjuiciado, está sujeto a la hora de su valoración a unos criterios que no exigencias ( STS. 15.4.2004 ), como son los de ausencia de incredibilidad, verosimilitud del testimonio y persistencia en la incriminación.

A través de estos criterios podremos comprobar si, efectivamente, la declaración de la víctima, fue prolongada en el tiempo, sin ambigüedades ni contradicciones relevantes, que no se realizó desde posiciones o desde móviles espurios, resentimientos, venganzas, etc. Y que dicha declaración aparece en la medida racionalmente posible, como cierta, porque existen corroboraciones externas a esa declaración incriminatoria, bien entendido que estos criterios no pueden ser tenidos como reglas legales de valoración de la prueba, pues no existe en nuestro derecho un sistema de prueba tasada, sino como se ha dicho, parámetros mínimos de contraste establecidos por esta Sala como pautas lógicas y criterios orientativos que ayudan a la racionalidad de su valoración en los términos que resultan de los arts. 717 y 741 de la Ley Procesal , esto es, apreciada en conciencia y con racionalidad. Esa racionalidad es la que esta Sala ha de comprobar constatando la motivación de la sentencia y la realidad de las declaraciones percibidas de forma inmediata.

Pues bien en lo que se refiere a la ausencia de incredibilidad subjetiva, deben tenerse en cuenta las propias características físicas o psicoorgánicas de la víctima, en las que se ha de valorar su grado de desarrollo y madurez , y la inexistencia de móviles espurios que pudieran resultar bien de las tendencias fantasiosas o fabuladoras de la víctima, como un posible motivo impulsor de sus declaraciones, o bien de las previas relaciones acusado-víctima, que enturbien la sinceridad de la declaración haciendo dudosa su credibilidad, y creando un estado de incertidumbre y fundada sospecha incompatible con la formación de una convicción inculpatoria sobre bases firmes, pero sin olvidar también que aunque todo denunciante puede tener interés en la condena del denunciado, no por ello se elimina de manera categórica el valor de sus afirmaciones, pues a nadie se le escapa, dicen las SSTS. 19.12.2005 y 23.5.2006 , que cuando se comete un delito en el que aparecen enemistados autor y víctima, puede ocurrir que las declaraciones de esta última tengan que resultar verosímiles por las concretas circunstancias del caso. Es decir la concurrencia de alguna circunstancia de resentimiento, venganza, enemistad o cualquier otro motivo ético y moralmente inadmisible es solamente una llamada de atención para realizar un filtro cuidadoso de sus declaraciones, no pudiéndose descartar aquellas que, aún teniendo estas características, tienen solidez, firmeza y veracidad objetiva. bien entendido que el principio de presunción de inocencia impone, en todo análisis fáctico, partir de la inocencia del acusado, que debe ser desvirtuada fuera de toda duda razonable por la acusación, y como se ha expresado si dicha prueba consiste en el propio testimonio de la víctima, una máxima común de experiencia le otorga validez cuando no existe razón alguna que pudiera explicar la formulación de la denuncia contra persona determinada, ajena al denunciante, que no sea la realidad de lo denunciado.

Ahora bien en lo que a la verosimilitud del testimonio se refiere, la misma debe estar basada en la lógica de su declaración y el suplementario apoyo de datos objetivos. Esto supone:

  1. La declaración de la víctima ha de ser lógica en sí misma, o sea no contraria a las reglas de la lógica vulgar o de la común experiencia, lo que exige valorar si su versión es o no insólita, u objetivamente inverosímil por su propio contenido.

  2. La declaración de la víctima ha de estar rodeada de corroboraciones periféricas de carácter objetivo obrantes en el proceso; lo que significa que el propio hecho de la existencia del delito esté apoyado en algún dato añadido a la pura manifestación subjetiva de la víctima. Exigencia que, sin embargo habrá de ponderarse adecuadamente en delitos que no dejan huellas o vestigios materiales de su perpetración (art. 330 LECrim .), puesto que, como señala la sentencia de 12 de julio de 1996 , el hecho de que en ocasiones el dato corroborante no pueda ser contrastado no desvirtúa el testimonio si la imposibilidad de la comprobación se justifica en virtud de las circunstancias concurrentes en el hecho.

    Los datos objetivos de corroboración pueden ser muy diversos: lesiones en delitos que ordinariamente las producen; manifestaciones de otras personas sobre hechos o datos que sin ser propiamente el hecho delictivo atañen a algún aspecto fáctico cuya comprobación contribuya a la verosimilitud del testimonio de la víctima; periciales sobre extremos o aspectos de igual valor corroborante e incluso sobre la fiabilidad del testimonio de la víctima.

    Por ultimo, en lo que se refiere a la persistencia en la incriminación supone:

  3. Ausencia de modificaciones esenciales en las sucesivas declaraciones prestadas por la víctima sin contradecirse ni desdecirse. Se trata de una persistencia material en la incriminación, valorable «no en un aspecto meramente formal de repetición de un disco o lección aprendida, sino en su coincidencia sustancial de las diversas declaraciones» ( Sentencia de 18 de junio de 1998 ).

  4. Concreción en la declaración que ha de hacerse sin ambigüedades, generalidades o vaguedades. Es valorable que especifique y concrete con precisión los hechos narrándolos con las particularidades y detalles que cualquier persona en sus mismas circunstancias sería capaz de relatar.

  5. Coherencia o ausencia de contradicciones, manteniendo el relato la necesaria conexión lógica entre sus diversas partes.

    Por ello -como decíamos en la STS. 833/2009 de 28.7 - la continuidad, coherencia y persistencia en la aportación de datos o elementos inculpatorios no exige que los diversos testimonios sean absolutamente coincidentes, bastando con que se ajusten a una línea uniforme de la que se pueda extraer, al margen de posibles matizaciones e imprecisiones, una base sólida y homogénea que constituye un referente reiterado y constante que esté presente en todas las manifestaciones.

    Bien entendido -como destacábamos en STS. 294/2008 de 7.5 - que la eficacia corroboradora de la persistencia en la incriminación es muy relativa, pues persistencia no es sinónimo de veracidad y tan persistente se pueda ser sosteniendo la verdad como una denuncia inicial que no se atenga a la realidad de lo acaecido, esto es, mintiendo.

    Parámetros estos de corroboración del testimonio que la Sala de instancia considera concurrentes al resaltar que la declaración de la víctima fue "persistente y mantenida en lo esencial" tanto en su declaración judicial en fase de instrucción como en el acto del juicio oral, pese a la situación de angustia y ansiedad sufrida a consecuencia de los hechos y que necesariamente tuvo que reflejarse en sus manifestaciones, de absoluta credibilidad y fiabilidad para la Sala por la forma de expresión y la actitud mantenida", teniendo en cuenta, además, que la relación sexual mantenida, felación, fue expresamente admitida por el hoy recurrente y está corroborada por el informe técnico del Instituto Nacional de Toxicología sobre la muestra de semen hallada en la camiseta que el acusado entregó a la víctima. siendo así la sentencia analiza la versión exculpatoria del acusado en el sentido de que le contacto sexual fue consentido, consentimiento que es negado por la víctima y que en la sentencia considera carente de base fáctica creíble y absolutamente ilógica dadas las circunstancias de soledad, temor y abandono en que la víctima se hallaba.

    Razonamiento de la Sala conforme a las reglas de la lógica y máxima de experiencia, por lo que ha existido prueba de cargo utilizada en la sentencia para condenar la prueba (prueba existente); tal prueba fue traída al proceso con observancia de las normas legales y constitucionales y fue practicada en el plenario con las garantías propias de este acto solemne (prueba licita) y ha de considerarse bastante para justificar el aspecto fáctico la condena aquí recurrida, como se acaba de exponer a propósito de la prueba practicada sobre la forma en que ocurrieron los hechos (prueba razonablemente suficiente).

    Consecuentemente las objeciones planteadas en el motivo en orden a la falta de reconocimiento en rueda devienen improsperable.

    En efecto esta Sala tiene declarado que tal reconocimiento es una diligencia esencial pero no inexcusable. Supone un medio de identificación no exclusivo ni excluyente, por lo que no se trata de una diligencia que debe llevarse a efecto de manera obligatoria en todos los casos. Así no será necesaria cuando una persona víctima de un hecho delictivo o testigo presencial del mismo identifica espontáneamente al autor sin apenas solución de continuidad, o en los casos en que el mismo denunciado o -como es el caso- reconoce su participación en los hechos de manera directa y desde los primeros momentos en que tiene lugar el inicio de las diligencias de investigación.

    Es por tanto, una diligencia discrecional del Juez el practicarla, no inexcusable, porque, por las circunstancias concurrentes, ofrezca duda la identificación, ( SSTS. 28.11.94 , 5.6.95 , 24.5.96 ), y la omisión del reconocimiento en rueda no significa por sí misma la vulneración de ningún precepto constitucional ( STS. 28.11.94 ).

    En base a lo razonado el motivo debe ser desestimado.

TERCERO

Esta Sala ha recordado en STS. 10.7.2007 en cuanto a la existencia de la violencia física por parte del recurrente y la oposición o resistencia de la víctima, como la jurisprudencia (por ejemplo STS. 970/2006 de 13.7 , ha perfilado los elementos integrantes de la violencia a que se refiere el art. 178 CP . entendiendo que ha de estar orientada a conseguir la ejecución de los actos de contenido sexual y equivale a acometimiento, coacción o imposición material ( ssTS. 23.9.2002 ) el empleo de cualquier medio físico para doblegar la voluntad de la víctima ( sTS. 13.3.2000 ) y debe ser apreciada cuando sea idónea y adecuada para impedir a la víctima desenvolverse según su libre determinación, atendiendo a las circunstancias personales y fácticas concurrentes en el caso concreto, sin que sea necesario que sea irresistible desde un punto de vista objetivo, pues no es exigible a la víctima que ponga en riesgo serio su integridad física o incluso su vida en defensa de su libertad sexual. En este aspecto, dice la sTS. 19.3.2004 , lo que resulta trascendente es que quede clara la negativa de la víctima a acceder a las pretensiones del autor, la necesidad de emplear la violencia o la intimidación para doblegar su voluntad y la idoneidad de la empleada en el caso concreto y la sTS. 31.3.2004 preciso que como ha establecido la jurisprudencia consolidada de esta Sala la violencia empleada en el delito de violación no ha de ser de tal grado que deba presentar caracteres irresistibles, invencibles o de gravedad inusitada, sino que hasta que sean suficientes y eficaces en la ocasión concreta para alcanzar el fin propuesto del yacimiento, paralizando o inhibiendo la voluntad de resistencia de la víctima y actuando en adecuada relación causal, tanto por convencimiento de la inutilidad de prolongar una oposición de la que, sobre no conducir a resultado positivo, podrían derivarse mayores males, de tal forma que la calificación jurídica de los actos enjuiciados debe hacerse en atención a la conducta del sujeto activo. Si este ejerce una fuerza clara y suficiente, entonces la resistencia de la víctima es innecesaria pues lo que determina el tipo es la actividad o la actitud de aquél, no la de ésta.

Y en cuanto a la falta de resistencia de la víctima no solo es que no deba exigirse cuando la inacción viene provocada por una amenaza contra la vida, siendo suficiente esta coacción psíquica para configurar el tipo sino que, como tuvimos ocasión de decir en la s. 18.10.99 es suficiente para integrar la figura delictiva que la manifiesta y explícita oposición de la víctima, el agente persista en los propósitos, venciendo por la fuerza esa oposición y la resistencia ofrecida aunque esta fuera una resistencia pasiva porque lo esencial es que el agresor actúe contra la voluntad de la víctima porque obra conociendo su oposición, toda vez que incluso para superar esta resistencia meramente pasiva el agresor necesita utilizar la fuerza o la energía muscular, por escasa que ésta sea, sobre el cuerpo de la víctima para conseguir el objetivo propuesto ( sTS. 20.3.2000 ).

Por ello, lo esencial será constatar la ausencia de consentimiento validamente prestado por el sujeto pasivo de elegir y practicar la opción sexual que prefiera en cada momento, sin más limitación que el obligado respeto a la libertad ajena, así como la de escoger con quien ha de realizar los actos relativos a su opción sexual y de rechazar las proposiciones no deseadas y repeler los eventuales ataques, debiendo hacerse aquí contar que no es exigible ni siquiera que se resista o que manifiesta una actitud pasiva de no colaboración, pues incluso puede darse la intimidación con la presencia de una actitud activa, cuando la conducta sexual se impone mediante actos tendentes a vencer la negativa de la víctima ( sTS. 1.10.99 ).

Hemos señalado, S.T.S. 1689/03 , que el artículo 178 C.P ., que describe el tipo básico de las agresiones sexuales vincula la presencia de la violencia e intimidación al atentado contra la libertad sexual de la víctima, sin establecer otras circunstancias personales u objetivas para entender consumado el tipo. En este sentido el elemento normativo expresado en la alternativa violencia o intimidación, tratándose además de un tipo comprendido dentro de los delitos contra la libertad sexual, que afecta al libre consentimiento del sujeto pasivo, constituye el fundamento del delito, es decir, el castigo se produce por cuanto se coarta, limita o anula la libre decisión de una persona en relación con su actividad sexual. La Jurisprudencia de esta Sala ha señalado que para delimitar dicho condicionamiento típico debe acudirse al conjunto de circunstancias del caso concreto que descubra la voluntad opuesta al acto sexual, ponderando el grado de resistencia exigible y los medios coactivos para vencerlo ( S.S.T.S. de 05/04/00 , 04 y 22/09/00 , 09/11/00 o 25/01/02 y 01/07/02 , 23/12/02 ). Es cierto que la línea divisoria entre la intimidación y el prevalimiento puede ser difícilmente perceptible en los casos límite como lo es la diferencia entre un consentimiento cercenado por la amenaza de un mal y el viciado que responde al tipo del abuso, donde la víctima en alguna medida también se siente intimidada. Sin embargo, este elemento debe tener relevancia objetiva y así debe constatarse en el hecho probado. Lo relevante es el contenido de la acción intimidatoria llevada a cabo por el sujeto activo más que la reacción de la víctima frente a aquélla. El miedo es una condición subjetiva que no puede transformar en intimidatoria una acción que en si misma no tiene ese alcance objetivamente. La S.T.S. 1259/04 expone que la intimidación es de naturaleza psíquica y requiere el empleo de cualquier fuerza de coacción, amenaza o amedrantamiento con un mal racional y fundado ( STS núm. 1583/2002, de 3 octubre ). En ambos casos han de ser idóneas para evitar que la víctima actúe según las pautas derivadas del ejercicio de su derecho de autodeterminación, idoneidad que dependerá del caso concreto, pues no basta examinar las características de la conducta del acusado sino que es necesario relacionarlas con las circunstancias de todo tipo que rodean su acción. Es preciso, en este sentido, que, expuesta la intención del autor, la víctima haga patente su negativa de tal modo que sea percibida por aquél. Que exista una situación de fuerza física o intimidante que pueda considerarse suficiente para doblegar su voluntad, tanto desde un punto de vista objetivo, que atiende a las características de la conducta y a las circunstancias que la acompañan, como subjetivo, referido a las circunstancias personales de la víctima. No es necesario que sea irresistible, pues no puede exigirse a la víctima que oponga resistencia hasta poner en riesgo serio su vida o su integridad física, sino que basta con que sea idónea según las circunstancias del caso. Y por otro lado, tal situación debe estar orientada por el acusado a la consecución de su finalidad ilícita, conociendo y aprovechando la debilitación de la negativa de la víctima ante la fuerza o intimidación empleadas.

En el caso analizado el relato fáctico describe como el acusado, que se había ofrecido a llevar a la víctima a su domicilio en su automóvil, antes de llegar al mismo, desvió el vehículo y "la introdujo a la fuerza el pene en la boca, obligándole a efectuarle una felación, eyaculando en su interior", obligado resulta concluir que se refieran -aun de forma escueta- todos los elementos fácticos relevantes para la subsunción de su conducta en los arts. 178 y 179 CP .

CUARTO

El motivo segundo al amparo del art. 849.2 LECrim . por infracción de Ley por error en la apreciación de la prueba por cuanto las declaraciones de la denunciante tanto en la fase instructora como en el plenario son inconsistentes, contradictorias e incluso, en ocasiones, rayanas en lo cómico o absurdo.

El motivo deviene improsperable.

En efecto, debemos recordar que la vía del art. 849.2 LECrim . solo se pueden combatir los errores fácticos y no los errores jurídicos que se entiendan cometidos por la sentencia en la interpretación de los hechos.

Por ello, el ámbito de aplicación del motivo de casación previsto en el art. 849.2 LECrim . se circunscribe al error cometido por el Tribunal sentenciador al establecer los datos fácticos que se recogen en la declaración de hechos probados, incluyendo en la narración histórica elementos fácticos no acaecidos, omitiendo otros de la misma naturaleza por si hubieran tenido lugar o describiendo sucesos de manera diferente a como realmente se produjeron.

En todo caso, el error a que atiende este motivo de casación se predica sobre aspectos o extremos de naturaleza fáctica, nunca respecto a los pronunciamientos de orden jurídico que son la materia propia del motivo que por "error iuris" se contempla en el primer apartado del precepto procesal, motivo éste, art. 849.1 LECrim . que a su vez, obliga a respetar el relato de hechos probados de la sentencia recurrida, pues en estos casos solo se discuten problemas de aplicación de la norma jurídica y tales problemas han de plantearse y resolverse sobre unos hechos predeterminados que han de ser los fijados al efecto por el Tribunal de instancia salvo que hayan sido previamente corregidos por estimación de algún motivo fundado en el art. 849.2 LECrim . o en la vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

La sentencia de esta Sala 1850/2002 , indica en relación con el art. 849.2 LECrim . que ..."constituye una peculiaridad muy notoria en la construcción de nuestro recurso de casación penal: era la única norma procesal que permitía impugnar en casación la apreciación de la prueba hecha en la instancia mediante una fórmula que podemos calificar ahora como un caso concreto de interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos (art. 9.3 CE ), pues sólo podía aplicarse en supuestos muy concretos en que, habiendo una prueba indubitada sobre un extremo determinado, la Audiencia Provincial la había desconocido y había redactado los hechos probados a espaldas de tal medio probatorio. Pero ello sólo era posible de forma singularmente restrictiva, pues únicamente cabía apreciar ese error del Tribunal de instancia cuando la prueba que lo acreditaba era documental, porque precisamente respecto de esta clase de prueba podía tener la inmediación judicial la misma relevancia en casación y en la instancia, ya que el examen del documento se hace en las propias actuaciones escritas lo mismo por la Audiencia Provincial que conoció del juicio oral que por esta sala del Tribunal Supremo al tramitar el recurso de casación.

Cuando una prueba documental acredita un determinado extremo y éste tiene relevancia en el proceso de forma tal que pueda alterar alguno de los pronunciamientos de la sentencia recurrida, si además no hay contradicción con algún otro medio probatorio, este nº 2º del art. 849 LECrim . obliga en casación a alterar los hechos probados de la resolución de la audiencia con la consecuencia jurídica correspondiente.

Esta era la única vía que existía en nuestro proceso penal para alterar los hechos probados fijados por la Audiencia Provincial tras la celebración de un juicio oral en instancia única, vía particularmente estrecha, que trataba de subsanar manifiestos errores de la sentencia recurrida a través de una fórmula que ahora encajaría, repetimos, en el art. 9.3 CE como un caso concreto de interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos, y que actualmente aparece ampliada en una doble dirección:

  1. Por lo dispuesto en el art. 5.4 LOPJ , que permite los recursos de casación cuando hay infracción de precepto constitucional, lo que ha permitido conocer en la casación penal de las denuncias por violación del derecho a la presunción de inocencia.

  2. Por la doctrina de esta sala - a que nos referiremos más adelante con más profundidad- que en los últimos años viene considerando como prueba documental, a los efectos de este art. 849.2º LECrim ., a la pericial, para corregir apreciaciones arbitrarias hechas en la instancia cuando hay unos informes o dictámenes que no pueden dejar lugar a dudas sobre determinados extremos.

Centrándonos en el motivo de casación por error en la apreciación de la prueba, la doctrina de esta Sala, por ejemplo SS. 936/2006 de 10.10 y 778/2007 de 9.10 , viene exigiendo para su prosperabilidad la concurrencia de los siguientes elementos:

1) ha de fundarse, en una verdadera prueba documental, y no de otra clase, como las pruebas personales aunque estén documentadas en la causa;

2) ha de evidenciar el error de algún dato o elemento fáctico o material de la Sentencia de instancia, por su propio y literosuficiente poder demostrativo directo, es decir, sin precisar de la adición de ninguna otra prueba ni tener que recurrir a conjeturas o complejas argumentaciones;

3) que el dato que el documento acredite no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba, pues en esos casos no se trata de un problema de error sino de valoración, la cual corresponde al Tribunal, art. 741 LECrim .;

4) que el dato contradictorio así acreditado documentalmente sea importante en cuanto tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos carentes de tal virtualidad el motivo no puede prosperar ya que, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos de hecho o de derecho que no tienen aptitud para modificarlo.

Asimismo han de citarse con toda precisión los documentos con designación expresa de aquellos particulares en los que se deduzca inequívocamente el error padecido y proponerse por el recurrente una nueva redacción del "factum" derivada del error de hecho denunciado en el motivo. Rectificación del "factum" que no es un fin en si mismo sino un hecho para crear una premisa distinta a la establecida y, consiguientemente, para posibilitar una subsunción jurídica diferente de la que se impugna.

QUINTO

En el caso presente, con independencia de que la mayoría de las contradicciones que señala entre las sucesivas declaraciones de la víctima se refieren a los delitos de robo y detención ilegal por los que el recurrente no ha sido acusado, olvida la parte que no tienen carácter de "documento" a los efectos del art. 849.2 LECrim ., la confesión, la declaración de un imputado o coimputado, las declaraciones testificales y el acta del juicio oral ( SSTS. 1006/2000 de 5.6 , 1701/2001 de 24.9 , 685/2006 de 8.6 , 945/2009 de 23.9 ).

No son documentos, aunque se hallan documentados en la causa bajo la fe publica judicial las pruebas de otra naturaleza, como las declaraciones del acusado ni de los testigos, ya que no son documentos ni las declaraciones del acusado ni las de los testigos ya que no garantizan ni la certeza, ni la veracidad de lo dicho por el manifestante, siendo simplemente pruebas personales documentadas en las actuaciones bajo la fe del Secretario Judicial y sometidas como el resto de las probanzas a la libre valoración del Juzgador de instancia, SSTS. 26.3.2001 y 3.12.2001 ). No de otra forma decíamos en la STS. 55/2005 de 15.2 ""ni las declaraciones de testigos efectuadas en la instrucción ni las que tienen lugar en el juicio oral, transcritas en la correspondiente acta, tiene la virtualidad documental a los efectos de la casación prevista en el art. 849.2 LECrim . En realidad, las declaraciones de los testigos requieren para su valoración, salvo supuestos excepcionales de prueba anticipada, de la percepción por el Tribunal en el momento del juicio, pues solo entonces podrá éste formar su necesaria convicción sobre los hechos, de acuerdo con el art. 741 LECrim . Y lo visto y oído por el Tribunal de instancia está fuera del recurso y no puede ser contradicho en casación con apoyo en el acta del juicio. Esta sólo reproduce lo que el Secretario Judicial ha podido transcribir, sirviendo de documento público en el que constan las pruebas practicadas y los resultados de las mismas que el depositario de la fe pública estima pertinente hacer constar. Pero, estas constancias no reemplazan la percepción de la prueba de los jueces, que es la única que puede determinar los hechos probados. El contenido de lo declarado por los testigos, peritos y acusados, así como la credibilidad de sus manifestaciones por estas razones son completamente ajenas, como cuestiones de hecho, al recurso de casación" ( SSTS. 26.2.2001 . y 22.5.2003 ).

Criterio éste firmemente asentado en la jurisprudencia, así por ejemplo S. 1075/2004, con cita de las SS. 15.3.91 , 12.11.92 , 1.4.96 , señala que este documente transcribe con las deficiencias inherentes al procedimiento empleado, lo sucedido en las sesiones celebradas en audiencia pública y contradictoria, y sirve para dar fe, si bien fragmentariamente, del contenido de las declaraciones del procesado, testigos y peritos comparecientes, así como de cualquier incidencia que surja durante las sesiones, pero no por ello las pruebas pierden su verdadera y primitiva naturaleza procesal, no transformándose en prueba documental que sirva para acreditar el error del juzgador, y la STS. 1866/2000 de 5.12 , que precisa que "incurre la parte recurrente en el común error de olvidar que es al Tribunal sentenciador, - y no a las partes, ni al Tribunal de alzada, ni tampoco al Secretario Judicial - a quien compete valorar con inmediación la prueba testifical que se desarrolla en su presencia, constituyendo el acta únicamente un sucinto resumen que da cuenta de lo más relevante ocurrido durante el juicio oral pero que ni es, ni pretende ser legalmente (art. 743 LECrim ), un reflejo completo de las declaraciones testifícales, las cuales se emiten y valoran en directo conforme al principio de inmediación que rige, hasta la fecha, en nuestro ordenamiento procesal penal (ver SS. 446/98 de 28.3 y 219/96 de 1.4 entre otras).

SEXTO

El motivo tercero por la vía de lo dispuesto en el art. 851.1 LECrim . por quebrantamiento de forma, alega de nuevo la contradicción entre los hechos que se declaran probados, "al respecto de que habiendo sido este recurrente el que, en un primer momento, condujo el vehículo en el que la denunciante fue llevada a su vivienda en la que fue robada y despojada de su ropa, dicha señora se dirigiera posteriormente a la vivienda a pedir auxilio y hallando al mismo recurrente -que la ofreció una camiseta para taparse el cuerpo- no lo reconociera de inmediato, y, por el contrario, se aviniera a ser conducida por el mismo hasta su domicilio" (sic).

El motivo deviene inadmisible.

La esencia de la contradicción consiste en el empleo en el hecho probado de términos o frases que por ser antitéticos resultan incompatibles entre sí, de tal suerte que la afirmación de uno resta eficacia a la otro, por resultar incompatibles entre sí al excluirse uno al otro, produciendo una laguna en la fijación de los hechos, esto es debe ser interna entre el hecho probado, pues no cabe esa contradicción entre el hecho y la fundamentación jurídica, esto es, no puede ser denunciada la contradicción que se advierte o crea advertirse entre el factum y la fundamentación jurídica de la resolución. De todo ello se colige que las "contradicciones" que el recurrente señala en la conducta de la víctima, no tienen cabida en este vicio in iudicando, al ser propio del motivo por infracción del derecho de presunción de inocencia, ya analizado.

RECURSO INTERPUESTO POR Gabriela

SEPTIMO

El motivo primero se funda en el quebrantamiento de forma en que incurre la sentencia a tenor del art. 851 LECrim . previstos en su: inciso 1º... por manifiesta contradicción existente entre los hechos que se consideran probados; y por consignar determinados conceptos que son predeterminantes del fallo.

Inciso 3º... por no resolver sobre algún punto determinado alegado por la defensa.

Refiere el motivo el debate contradictorio entre las versiones de la acusación y defensa en torno a la participación en los hechos de que fue víctima la denunciante, del hoy recurrente Gabriela , aduciendo una serie de cuestiones como:

-las deficiencias en la redacción del acta del juicio oral en cuanto a las respuestas dadas por el recurrente a las preguntas del Ministerio Fiscal.

-la contradicción existente entre lo afirmado por la sentencia en el sentido de que los cuatro acusados obligaron a la víctima a descender del vehículo y la introdujeron en la vivienda de Jesus Miguel y su hermano Gabriela y lo sostenido por los acusados, precisando que la chica bajó del coche y no la dejaron en su casa, sino cerca de la casa del coacusado Jon , quien bajó del coche y la chica detrás, y luego llevaron a otro acusado Ernesto a la ciudad, y volvió a la casa con su hermano Jesus Miguel .

-el testimonio de la víctima que no ayuda a resolver la contradicción señalada, si atendemos al hecho de que en el acto del juicio oral no fue capaz de reconocer a ninguno de los acusados y los reconocimientos practicados fueron fotográficos en sede policial, por lo que subsiste la duda más que razonable de que en los hechos constitutivos de la detención ilegal y robo, no participase de ningún modo este recurrente.

-las numerosas y constantes referencias que la víctima hace a sus trastornos de ansiedad, miedo a confesar determinadas circunstancias, confusiones declaradas y faltas de memoria, renunciando el Tribunal al inadmitir concretas preguntas formuladas por la defensa de Jesus Miguel , a poder esclarecer su modo de vida, y en particular relación con su novio.

-que los hechos probados, sin que aparezcan sustentados con la necesaria probanza más allá de la duda razonable, implican una predeterminación del fallo por el carácter jurídico de que vienen revestidos al hacer concreta referencia a la participación del acusado en la comisión del ilícito penal.

El motivo debe ser desestimado.

En primer lugar se conculcan las previsiones del art. 874 LECrim . al amalgamarse diferentes razones de impugnación que debieron ser presentadas debidamente separadas y numeradas, sin juntarse diversas impugnaciones en un mismo motivo, máxime cuando la mayoría de ellas, poco o nada, tienen que ver con que el quebrantamiento de forma del art. 851.1 .

En segundo lugar en relación a las deficiencias del acta, es cierto que el juicio oral ha de constar reflejado en el acta, extendida bajo la fe pública del Secretario y conformada por las partes con sus firmas y las del Tribunal, y la sentencia que dicta su tribunal sin contar con la documentación del acta del juicio oral es nula por cuanto ésta es un documento fehaciente que resulta imprescindible para llevar el control externo que nos compete al efecto de concluir si hubo o no en el proceso prueba de cargo suficiente y practicada con las debidas garantías de oralidad, contradicción e inmediación ( STC. 92/2006 de 27.3 ).

Igualmente la legibilidad del acta no es cuestión baladí y ya fue puesta de relieve por la STS. de 31 de enero de 1992 , señalando al respecto la trascendencia de su legibilidad con relación al tema de la presunción de inocencia y su examen casacional, añadiendo el deber de los elementos de instancia de cuidar que se realice y elevar con el testimonio de la resolución recurrida en casación copia fehacientemente extendida por un medio mecánico de reproducción ( ATS. 20.3.97 ).

En el acta debe hacerse constar sucintamente cuanto importante hubiera ocurrido, es decir el acta levantada por el Secretario no contiene una transcripción literal del contenido de las declaraciones prestadas por los acusados y testigos durante el desarrollo del juicio oral, sino una síntesis de aquél y desde luego la constancia de su presencia y de cuantos incidentes relevantes acaezcan en el plenario. Por otra parte, la valoración de dichas declaraciones corresponde en exclusiva al Tribunal después de haberlas percibido directa e inmediatamente. Luego en línea de principio debe darse prevalencia a la valoración de las pruebas hecha por la Audiencia en sentencia y sólo en aquellos casos en que en el acta se revelen hechos absolutamente incompatibles con lo expresado por los Magistrados podrá suscitarse en rigor cuestión acerca de su veracidad ( STS. 140/2003 de 29.10 ).

En definitiva, el acta del juicio oral sólo reproduce lo que el Secretario Judicial ha podido transcribir, sirviendo de documento público en el que constan las pruebas practicadas y los resultados de las mismas que el depositario de la fe pública estima pertinente hacer constar. Pero, estas constancias no reemplazan la percepción de la prueba de los jueces, que es la única que puede determinar los hechos probados ( STS. 1265/2005 de 31.10 ).

Consecuentemente que una frase puntual y concreta, intercalada en la respuesta dada por el recurrente al interrogatorio del Ministerio Fiscal, sea ilegible, no tiene trascendencia invalidante alguna.

-en tercer lugar, la predeterminación del fallo que se dice de los hechos probados al hacer concreta referencia a la participación del acusado en la comisión del ilícito penal, carece de cualquier justificación.

El motivo por quebrantamiento de forma por consignarse en los hechos probados conceptos jurídicos que predeterminan el fallo exige para su estimación, según reiterada doctrina jurisprudencial ( SSTS. 23.10.2001 , 14.6.2002 , 28.5.2003 , 18.6.2004 , 11.1.2005 , 11.12.2006 , 26.3.2007 , 2.10.2007 y 28.11.2007 ).

  1. que se trate de expresiones técnico-jurídicas que definan o den nombre a la esencia del tipo aplicado;

  2. que tales expresiones sean tan sólo asequibles por regla general para los juristas y no sean compartidas en el uso del lenguaje común;

  3. que tengan valor causal respecto al fallo, y

  4. que suprimidos tales conceptos jurídicos, dejen el hecho histórico sin base alguna.

El vicio sentencial denunciado no es viable -dice la STS. 401/2006 de 10.4 , cuando el juzgador emplea expresiones en el relato fáctico que están en el lenguaje común, que no son sino meramente descriptivas, pero no técnicas en sentido jurídico, de modo que es válido que se utilicen en la redacción de las sentencias, al conformar su relato histórico, y que desde luego, aunque las emplee el legislador también al describir los tipos penales, no por ello puede decirse que predeterminan el resultado correspondiente a la subsunción judicial, pues en ocasiones se convierten en imprescindibles, arrojando más claridad semántica que, si por un purismo mal entendido, se quisieran construir a base de sinónimos o locuciones equivalentes, muchas veces con aportaciones de frases retorcidas, fruto de un incorrecto léxico, en todo caso, poco comprensible para la ciudadanía.

Como dice la Sentencia 1519/2004, de 27 de diciembre , lo que la Ley de Enjuiciamiento Criminal prohíbe por este motivo es la utilización de expresiones estrictamente técnicas que describen los tipos penales, como sería decir que el acusado dictó una resolución injusta o arbitraria (sin más descripciones) en el delito de prevaricación, o llevó a cabo un vertido contaminante (sin describir el mismo) en el delito medioambiental, por solo poner dos ejemplos. No lo será, cuando se diga que A mató a B, en el delito de homicidio, aunque tal verbo (matar) sea precisamente el utilizado en el art. 138 del Código penal . O en palabras de la Sentencia 152/2006, de 1 de febrero , la predeterminación del fallo, como vicio impugnable de cualquier sentencia penal, tiende a evitar que la estructura lógica del razonamiento decisorio, sustituya lo descriptivo por lo valorativo. Con su articulación se impone al órgano judicial la necesidad de una nítida separación entre el juicio histórico y el juicio jurídico, pero no hay, en el sentido propio de esta expresión, consignación de conceptos jurídicos predeterminantes, cuando se relatan unos hechos susceptibles de ser calificados como delito, pues ésta es previamente la finalidad de la premisa menor del silogismo sentencial cuando la conclusión de la sentencia es un fallo condenatorio ( STS. 28.5.2002 ). Por ello, en un cierto sentido los hechos probados tienen que predeterminar el fallo, pues el "factum" en cuanto es la base de la calificación jurídica de los hechos enjuiciados es lógicamente predeterminante de ésta, salvo manifiesta incongruencia, por ello debe relativizarse la vigencia de este vicio formal ( SSTS. 429/2003 de 21.3 , 249/204 de 26.2, 280/2004 de 8.3 , 409/2004 de 24.3 , 893/2005 de 6.7 ).

En esta dirección la STS. 7.11.2001 , nos dice: " En realidad el relato fáctico debe, en todo caso, predeterminar el fallo, pues si no fuese así, la absolución o condena carecería de imprescindible sustrato fáctico. Lo que pretende este motivo casacional no es evitar dicha predeterminación fáctica -imprescindible- sino que se suplante el relato fáctico por su significación jurídica, es decir, que se determine la subsunción no mediante un relato histórico sino mediante una valoración jurídica que se lleve indebidamente al apartado de hechos probados".

En el caso presente que en el factum se haga referencia a la participación del recurrente en los hechos no implica predeterminación alguna. El relato de hechos probados es la exteriorización del juicio de certeza alcanzado por el Juzgador y evidentemente deben formar parte del mismo los datos relativos a los hechos penalmente relevantes y a la autoría del acusado.

-en cuarto lugar la inadmisión por parte del Presidente del Tribunal de algunas preguntas formuladas a la víctima por la defensa de uno de los acusados, debió articularse por la vía del art. 850.3 y 4 LECrim ; con referencia expresa al contenido de aquellas a fin de poderse valorar la relevancia, necesidad y en consecuencia causalidad de las preguntas en relación al sentido del fallo, debiendo apreciarse globalmente ambos elementos para estimar presente e infringida la norma procesal ( STS. 1125/2001 de 12.7 ), pues en la decisión del recurso de casación "lo relevante es determinar si la negativa a responder privó a la defensa del ejercicio de facultades inherentes a tal condición y si las preguntas omitidas eran relevantes en el preciso sentido de haber tenido aptitud para variar la decisión final, pues no de otro modo debe interpretarse la frase "manifiesta influencia en la causa" que se contiene en el art. 850.3 o la de "verdadera importancia para el resultado del juicio a que se refiere el nº 4 de igual articulo" ( SSTS. 2612/2001 de 4.12 , 1064/2005 de 30.9 , 1323/2009 de 30.12 ).

-y por último lo que en el motivo se considera contradicciones de los hechos probados con lo declarado por los acusados, las confusiones y dudas del testimonio de la víctima y las deficiencias de los reconocimientos practicados, son alegaciones propias del motivo articulado en segundo lugar por vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

OCTAVO

El motivo segundo amparado en el art. 849.1 LECrim . y en el art. 5.4 LOPJ . por violación de los derechos a la presunción de inocencia y a la tutela judicial efectiva del art. 24 CE . al constatarse un vacío probatorio absoluto en relación con la eventual participación del recurrente en los hechos atinentes a la detención ilegal en concurso medial con el robo con intimidación, de cuya autoría cabe hacer responsable con mayor probabilidad a otras personas, en razón de las concretas circunstancias de tiempo y lugar debidamente comprobadas.

Retomando lo ya expuesto al analizar el motivo primero del anterior recurrente en ningún caso el derecho a la presunción de inocencia tolera que alguno de los elementos constitutivos del delito a la presunción de inocencia tolera que alguno de los elementos constitutivos del delito se presuma en contra del acusado, sea con una presunción iuris tantum sea con una presunción iuris et de iure (por todas, STC 87/2001, de 2 de abril ), y así en STC. 8/2006 de 16.1 se viene afirmando que no cabe condenar a una persona sin que tanto el elemento objetivo como el elemento subjetivo del delito cuya comisión se le atribuye hayan quedado suficientemente probados, por más que la prueba de este último sea dificultosa y que, en la mayoría de los casos, no quepa contar para ello más que con la existencia de prueba indiciaria.

Por ello únicamente cabe considerar prueba de cargo suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia "aquella encaminada a fijar el hecho incriminado que en tal aspecto constituye el delito, por una parte, y por otra, la participación del acusado incluso la relación de causalidad, con las demás características subjetivas y la imputabilidad ( SSTC. 33/2000 de 14.2 , 172/2000 de 26.6 ).

En el caso presente se argumenta que no existe prueba alguna de la que se derive la autoría del acusado respecto de ninguno de los hechos que se le imputan.

Como ha dicho esta Sala STS. 282/2008 de 22.5 , aquella garantía constitucional implica las siguientes concretas exigencias:

  1. Que ha de concurrir una mínima actividad probatoria, de manera que se constate que la condena se basa en pruebas de cargo, suficientes y decisivas.

  2. Que su desarrollo, obtención y práctica, se efectúe con las garantías necesarias, y que sea practicada normalmente en el acto del juicio oral, salvo las excepciones constitucionalmente admisibles.

  3. Que, por lo que se refiere al objeto de la prueba así aportada, se abarque todos los elementos esenciales del tipo delictivo, tanto los objetivos como los subjetivos.

  4. Que de la misma puedan desprenderse de forma razonable los hechos y la participación en ellos del acusado.

  5. Que la idoneidad incriminatoria de la prueba asumida debe ser no sólo apreciada por el Juez, sino también plasmada en la Sentencia, de forma que la carencia o insuficiencia de motivación en cuanto a la valoración de la prueba y la fijación de los hechos probados entrañará la lesión de aquel derecho. ( Sentencias del Tribunal Constitucional 340 y 347/2006, ambas de 11 de diciembre ).

    Por ello -como decíamos en las SSTS. 849/2009 de 27.7 y 14/2010 de 28.1 , para constatar el cumplimiento de este específico presupuesto de enervación de la presunción constitucionalmente garantizada ha de verificarse dos exclusiones:

    La primera que la sentencia condenatoria -única respecto de la cual adquiere sentido discutir la garantía de presunción de inocencia- no parte del vacío probatorio, o ausencia de medios de prueba, que aporten proposiciones de contenido incriminador y sean válidamente obtenidas y producidas en el debate oral y público.

    El vacío habrá sido colmado cuando, más allá del convencimiento subjetivo que el Juez, al valorar los medios de prueba, adquiera sobre la veracidad de la acusación, pueda estimarse, en trance de revisión, que no sustitución, de la valoración del Juez, que los medios que valoró autorizan a tener por objetivamente aceptable la veracidad de la acusación o, si se quiere, a excluir la mendacidad de la acusación.

    La segunda la inexistencia de alternativas, a la hipótesis que justificó la condena, susceptibles de ser calificadas como razonables. Y ello porque, para establecer la satisfacción del canon de razonabilidad de la imputación, además, se requiere que las objeciones oponibles se muestren ya carentes de motivos racionales que las justifiquen de modo tal que pueda decirse que excluye, para la generalidad, dudas que puedan considerarse razonables.

    Bastará, eso sí, que tal justificación de la duda se consiga, o, lo que es lo mismo, que existan buenas razones que obsten aquella certeza objetiva sobre la culpabilidad, para que la garantía constitucional deje sin legitimidad una decisión de condena. Sin necesidad, para la consiguiente absolución, de que, más allá, se justifique la falsedad de la imputación. Ni siquiera la mayor probabilidad de esa falsedad.

    Puede pues decirse, finalmente, que cuando existe una duda objetiva debe actuarse el efecto garantista de la presunción constitucional, con la subsiguiente absolución del acusado. Sin que aquella duda sea parangonable a la duda subjetiva del juzgador, que puede asaltarle pese al colmado probatorio que justificaría la condena. Esta duda también debe acarrear la absolución, pero fuera ya del marco normativo de exigencias contenidas en el derecho fundamental a la presunción de inocencia.

    Situación que sería la de los presentes autos en relación a éste concreto recurrente.

    En efecto la diligencia de reconocimiento del inculpado o procesado es una de las fundamentales que se deben practicar en el sumario, sobre todo en un momento como el actual en que por falta de medios de la Administración de Justicia los juicios orales pueden tardar en celebrarse, por lo que cuando se celebran, los testigos que presenciaron los hechos, dado el tiempo transcurrido, ya no pueden reconocer a los procesados.

    Pero, sobre todo, esta diligencia es muy importante para el propio derecho de defensa de los imputados o procesados, ya que éstos tienen el derecho de que los que les identifican como autores de un delitos les reconozcan o no, en diligencia de reconocimiento en rueda, con las garantías establecidas por la Ley; y la practica nos demuestra que muchos reconocimientos, incluso en atestados, luego cuando se hace ante la autoridad judicial con las garantías previstas en la Ley, no se confirman.

    En el caso presente este recurrente, -a diferencia de los otros dos acusados, Ernesto y Jon que al no haber recurrido la sentencia, supone su acatamiento con el pronunciamiento condenatorio y su implícito reconocimiento de su autoría- si bien admitió su inicial presencia en el vehículo, siempre ha mantenido su no participación en los hechos posteriores que se describen en el relato fáctico.

    La declaración de la víctima, que la sentencia considera de absoluta credibilidad y fiabilidad, y los elementos corroboradores que detalla -declaraciones del auxiliar o vigilante del autobús urbano de la línea Denia-Las Brisas, la indicación a la víctima a la Policial de cual era la casa en la que sucedieron los hechos, el hallazgo en el interior de la casa del teléfono móvil de la mujer agredida y la presencia en la misma de dos de los acusados, constituyen prueba suficiente a la realidad de los hechos denunciados, pero en la sentencia se constata, además de la falta de análisis de la versión exculpatoria del recurrente, un absoluto vacío probatorio en relación a la concreta participación de este recurrente -ni siquiera se especifica quienes eran los dos acusados que se encontraban en la vivienda cuando llegó la policía, ni el tiempo transcurrido desde que los hechos sucedieron-.

    La única prueba incriminatoria -a la que, por cierto la sentencia ni siquiera hace referencia- es el reconocimiento fotográfico en sede policial sin presencia de letrado (folios 39, 45 y ss. y 139 y ss.). Pues bien el reconocimiento en rueda de fotografías o sin ella, puede constituir un punto válido de iniciación a la investigación de la persona o personas responsables, pero en ningún caso puede constituir por sí misma prueba apta para destruir la presunción de inocencia, si no va seguido de reconocimiento en rueda o el testigo o los testigos actuantes acuden al juicio oral y allí declaran sobre ese reconocimiento que se hizo en su día.

    En este sentido en la STS. 331/2009 de 18.5 se hace un detallado análisis de este medio de identificación y su eficacia como medio probatorio:

    "...Entre las técnicas ampliamente permitidas a la Policía, como herramienta imprescindible para la realización de sus tareas investigadoras, se encuentra, por supuesto, la del denominado reconocimiento fotográfico, que ha sido reiteradamente autorizado, tanto por la Jurisprudencia de esta Sala como por la del Tribunal Constitucional, con ese específico alcance meramente investigador, que permite concretar en una determinada persona, de entre la multitud de hipotéticos sospechosos, las pesquisas conducentes a la obtención de todo un completo material probatorio susceptible de ser utilizado en su momento en sustento de las pretensiones acusatorias".

    Incluso cuando, como en este caso y tras la oportuna práctica de nuevas diligencias de investigación, finalmente la única prueba de cargo esencial (puesto que la ocupación de armas blancas en poder del identificado, que no han podido relacionarse con las características de la empleada en los hechos enjuiciados, no entraña obviamente una fuerza de convicción determinante) es la constituida por esa sola declaración identificativa de la víctima, nuestra doctrina ha mantenido el criterio de que, con ella y una vez debidamente judicializada, basta para fundar la convicción incriminatoria del Juzgador.

    Evidentemente, dicha diligencia originaria de identificación mediante imágenes fotográficas, deberá producirse, dada su innegable trascendencia, con estricto cumplimiento de una serie de requisitos, tendentes todos ellos a garantizar la fiabilidad y ausencia de contaminación por influencias externas, voluntarias o involuntarias, que pudieran producirse sobre el criterio expresado por quien lleva a cabo dicha identificación.

    En tal sentido, viene requiriéndose que:

  6. La diligencia se lleve a cabo en las dependencias policiales, bajo la responsabilidad de los funcionarios, Instructor y Secretario, encargados del atestado, que fielmente habrán de documentarla.

  7. Se realice mediante la exhibición de un número lo más plural posible de clichés fotográficos, integrado por fisonomías que, al menos algunas de ellas, guarden entre sí ciertas semejanzas en sus características físicas (sexo, edad aproximada, raza, etc.), coincidentes con las ofrecidas inicialmente, en sus primeras declaraciones, por quien procede a la identificación.

  8. Así mismo que, de ser varias las personas convocadas a identificar, su intervención se produzca independientemente unas de otras, con la necesaria incomunicación entre ellas, con la lógica finalidad de evitar recíprocas influencias y avalar la apariencia de "acierto" que supondría una posible coincidencia en la identificación por separado. Incluso en este sentido, para evitar más aún posibles interferencias, resulta aconsejable alterar el orden de exhibición de los fotogramas para cada una de esas intervenciones.

  9. Por supuesto que quedaría gravemente viciada la diligencia si los funcionarios policiales dirigen a los participantes en la identificación cualquier sugerencia, o indicación, por leve o sutil que fuera, acerca de la posibilidad de cualquiera de las identidades de los fotografiados.

  10. Y, finalmente, de nuevo para evitar toda clase de dudas sobrevenidas, la documentación de la diligencia deberá incorporar al atestado la página del álbum exhibido donde se encuentra la fisonomía del identificado con la firma, sobre esa imagen, del declarante, así como cuantas manifestaciones de interés (certezas, dudas, reservas, ampliación de datos, etc.) éste haya podido expresar al tiempo de llevar a cabo la identificación.

    Con posterioridad, y una vez obtenida la presencia en la sede policial del identificado, conviene proceder a su nueva identificación, esta vez "en rueda", con la asistencia física del identificador y sometimiento a los requerimientos exigidos al respecto por la propia Ley de Enjuiciamiento (arts. 369 y 370 LECr), a pesar de que no debe olvidarse que aún nos hallamos ante una diligencia de mero carácter de investigación y, por ende, sin efectos probatorios de naturaleza procesal.

    Este proceso se cierra, en dos diferentes fases ya de claro carácter procesal y, por ende, con posibilidad de plenos efectos en este ámbito, ante sendas Autoridades judiciales: en primer lugar, en nueva "rueda", constituida y practicada con respeto a la norma procesal, ante el Juez de Instrucción, con la posterior ratificación e interrogatorio contradictorio al respecto en el acto del Juicio oral, a presencia del Juzgador a quien, en definitiva compete la valoración sobre la credibilidad o el acierto de esa identificación.

    Forma de proceder, en definitiva, tan meticulosa y precisa que, lógicamente, obedece a la constatada fragilidad de una diligencia de efectos tan influyentes como delicados en la ponderación de su acierto que, no obstante, se revela como imprescindible para la efectividad del enjuiciamiento de multitud de actos delictivos.

    En el caso que analizamos la diligencia de reconocimiento fotográfico en sede policial, sin presencia de letrado, no se completó con la oportuna diligencia de reconocimiento en rueda, por lo aquella diligencia constituye una corruptela inadmisible y además, innecesaria, puesto que nada impedía proceder con total ortodoxia y como disponen los arts. 368, 369 y 370 LECrim , dado que este recurrente negó su participación en los hechos, siendo corolario de lo que se dice la insuficiencia de esta diligencia como prueba de cargo, que la víctima en el acto del juicio oral, se mostró incapaz de reconocer e identificar de visu al recurrente.

    Desde esta perspectiva el Tribunal de instancia no ha motivado suficiente la autoría de este recurrente.

NOVENO

El grado de motivación constitucionalmente exigido ex derecho a la presunción de inocencia es superior al grado mínimo exigido en general para la tutela judicial efectiva, dado que está precisamente en juego aquel derecho y en su caso, el que resulte restringido por la pena, que será el derecho a la libertad cuando la condena lo sea a penas de prisión ( SSTC. 2009/2002 de 11.1 , 169/2004 de 6.10 , 143/2005 ). Esta explicitación debe conectarse con el contenido del derecho a la presunción de inocencia y transmitir la información necesaria para comprobar "desde un punto de vista subjetivo que cuando el Juez llegó a la conclusión fáctica que expresa, lo hizo porque no albergaba al respecto duda razonable, y desde una perspectiva objetiva que su convicción no resulta reprobable: que resulta razonable pensar que no albergaba dudas razonables" ( STC. 145/2005 ). Tal información constituye una garantía que ha de ser respetada con especial vigor en el marco de la prueba indiciaria, pero que también es exigible en la denominada prueba directa, pues ésta para ser conectada con los hechos probados requiere también en muchas ocasiones una interpretación o inferencia que, cuando no resulta evidente por sí misma puede hacer necesario extender a ella las exigencias derivadas del deber de motivación ( STC. 5/2000 , 249/2000 ).

Consecuentemente en base a las consideraciones expuestas no puede esta Sala casacional conceder plena credibilidad a las declaraciones de la víctima, cuyo contenido incriminatorio en relación a la participación del recurrente-se insiste- ni siquiera se detalle en la sentencia recurrida.

El derecho constitucional a la presunción de inocencia es la primera y principal garantía que el procedimiento penal otorga al ciudadano acusado. El respeto a las reglas de la inmediación y a la facultad valorativa del Tribunal enjuiciado conlleva -como ya hemos indicado ut supra- que el control en esta sede casacional del cumplimiento del referido principio constitucional se limita a la constatación de la concurrencia de una suficiente prueba de cargo lícitamente practicada, pero los limites de dicho control no agotan el sentido ultimo de este derecho constitucional, el cual vincula al Tribunal sentenciador no solo en el aspecto formal de la constatación de la existencia de prueba de cargo, sino también en el material de su valoración, imponiendo la absolución cuando la culpabilidad no haya quedado acreditada fuera de toda duda razonable. No deben confundirse, por ello, los limites del control constitucional con la pelan efectividad del derecho en su sentido más profundo.

En base a lo razonado el recurso debe ser estimado, pues no basta la mera certeza subjetiva del Tribunal penal de que ha habido efectivamente una actividad probatoria de cargo, de la que se deduce la culpabilidad del procesado. La estimación "en conciencia" no ha de entenderse o hacerse equivalente a cerrado e inabordable criterio personal e intimo del juzgador, sino a una apreciación lógica de la prueba, no exenta de pautas o directrices de rango objetivo, que aboque en una historificación de los hechos en adecuado ensamblaje con ese acervo de mayor o menor amplitud, de datos acreditativos o reveladores, que haya sido posible concentrar en el proceso.

El Juez debe tener la seguridad de que "su conciencia" es entendida y compartida fundamentalmente por la conciencia de la comunidad social a la que pertenece y a la que sirve ( SSTS. 1096/96 de 16.1.97 , 692/97 de 7.11 ), y tanto desde la perspectiva de la confrontación de la declaración de la denunciante con los parámetros jurisprudencialmente destacados como necesarios para su efectividad a los efectos de fundamentar una sentencia condenatoria como única prueba de cargo, como desde la segunda perspectiva de la verificación de la racionalidad del proceso decisional en la valoración de la prueba de descargo, que cuestiona en este caso seriamente la fiabilidad de la referida declaración del denunciante, la conclusión necesaria es la de estimar que la sentencia impugnada no garantiza adecuadamente que no haya resultado condenado un acusado inocente, y la condena de un inocente, como establece la STS. 1029/97 de 29.12 , representa una quiebra absoluta de los principios básicos de libertad, seguridad y justicia que fundamentan el contrato social, y en consecuencia excluir dicha posibilidad constituye un objetivo esencial del enjuiciamiento penal que debe garantizarse en cualquier caso.

DECIMO

Desestimándose el recurso de Jesus Miguel y estimándose el interpuesto por Gabriela se declaran de oficio las costas respectivas (art. 901 LECrim .).

FALLO

Que debemos declarar y declaramos haber lugar al recursos de casación, interpuesto por Gabriela , contra sentencia de 28 de diciembre de 2009, dictada por la Audiencia Provincial de Alicante, Sección Primera , en causa seguida por delito de agresión sexual, detención ilegal y robo con intimidación y en su virtud CASAMOS y ANULAMOS referida resolución, dictando nueva sentencia más conforme a derecho con declaración de oficio en las costas del recurso.

Y debemos declarar y declaramos no haber lugar al recurso de casación interpuesto por Jesus Miguel contra la misma sentencia, condenándole al pago de las costas de su recurso..

Comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicta al Tribunal Sentenciador a los efectos legales procedentes, con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamosD. Andres Martinez Arrieta D. Miguel Colmenero Menendez de Luarca D. Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre D. Manuel Marchena Gomez D. Diego Ramos Gancedo

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a dos de Diciembre de dos mil diez.

En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción nº 2 de Denia, con el número 5 de 2008 , y seguida ante la Audiencia Provincial de Alicante, Sección 1ª, por delitos de robo con intimidación y detención ilegal, contra Jesus Miguel vecino de Denia, nacido en Lituania el 3.11.71, hijo de Jonas y Audona ; y Gabriela , vecino de Denia, nacido en Raseiniai (Lituania), el 25.11.65, hijo de Jonas y de Aldona; se ha dictado sentencia que ha sido CASADA Y ANULADA PARCIALMENTE por la pronunciada en el día de hoy, por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre, hace constar los siguientes:

  1. ANTECEDENTES

Primero

Se aceptan los de la sentencia impugnada, añadiendo en el primer apartado en el relato fáctico "no consta que Gabriela participase y estuviese presente en el desarrollo en los hechos anteriormente descritos".

  1. FUNDAMENTOS DE DERECHO

Primero

Tal como se ha razonado en los fundamentos jurídicos octavo y noveno de nuestra sentencia precedente no hay prueba suficiente con aptitud enervatoria de la presunción de inocencia, acreditativa de la participación de este acusado en los delitos de robo con violencia y detención ilegal.

  1. FALLO

Que manteniendo el resto de los pronunciamientos de la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Alicante, Sección Primera, de fecha 28 de diciembre de 2.009 , debemos absolver y absolvemos a Gabriela de los delitos de robo con violencia y detención ilegal, declarando de oficio las costas procesales correspondientes.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. Andres Martinez Arrieta D. Miguel Colmenero Menendez de Luarca D. Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre D. Manuel Marchena Gomez D. Diego Ramos Gancedo

PUBLICACIÓN .- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.