STS 1061/2010, 10 de Noviembre de 2010

Aunque las conversaciones telefónicas iniciales denotaban la existencia de cierta relación entre los acusados ya nombrados y otros que se nombrarán, finalmente no pudo concretarse la conexión, por lo que los agentes de la Guardia Civil se centraron en un segundo grupo de personas, en el que se incluyen los acusados Alexander , mayor de edad y ejecutoriamente condenado en sentencia de fecha 4-3-03 , firme el 19-6-03 , por delito contra la salud pública a pena de 3 años de prisión, Andrés , mayor de edad y sin antecedentes penales, Teodoro , mayor de edad y sin antecedentes penales y Julio , igualmente mayor de edad y sin antecedentes penales, todos los cuales, salvo quien se dirá, habían convenido igualmente la dedicación al tráfico de cocaína. Además, a este grupo pertenecerían los acusados declarados en rebeldía a quienes ahora no se juzga, Mariola , Florencio y Jesús Manuel .

QUINTO .- El día 5 de agosto de 2004, Alexander y otro acusado no juzgado en este momento, fueron detenidos por agentes de la Guardia Civil cuando, junto con Julio , circulaban, procedentes de la calle Almáchar 8 de Fuengirola, por la zona de Nueva Andalucía, en Marbella, en un Audi 4 conducido por el primero, su propietario, ocupándoseles 119,71 gramos de cocaína con pureza del 47% y valor de 7495,68€, sustancia que tenía por destino la venta a terceros y que fue ocupada en su mayor parte dentro del coche en tanto que una pequeña porción fue recuperada tras haber sido arrojada por la ventanilla por Julio , quien consiguió huir de los agentes, siendo detenido semanas más tarde. En el momento de la detención, a cada acusado le fue intervenido un teléfono móvil.

La droga había sido recogida por los acusados del domicilio de Mariola , declarada en rebeldía y a quien no se juzga ahora. En dicho domicilio, sito en la CALLE002 NUM005 NUM006 NUM007 de Fuengirola se incautaron con motivo de diligencia de entrada y registro debidamente autorizada, tres partidas de cocaína, una con peso de 1,41 gramos y pureza del 82,8%, otra de 1,87 gramos y pureza del 61,7% y otra mayor de 102,02 gramos y pureza del 56,3%, así como un sobre de Sueroral y un litro de éter, sustancias empleadas para la adulteración y "cortado" de la droga, 2.700€ producto del ilícito tráfico, dos balanzas de precisión, un estuche con indicadores de PH en varillas, un estuche con varias hojas de corte quirúrgico, un marco de madera con planchas metálicas para prensar y diversos filtros de diferentes tamaños.

SEXTO.- No ha quedado acreditado que la acusada Andrés participara en la referida actividad.

2. - La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: FALLO: 1.- Condenamos a los acusados Eulogio , Doroteo , Piedad y Marcos como autores penalmente responsables de un delito Contra la Salud Pública ya definido, concurriendo la circunstancia agravante de reincidencia igualmente definida en Piedad , a las siguientes penas: a)- a Piedad , 7 años de prisión; b)- a los tres restantes 6 años de prisión en cada caso; además, a cada uno de ellos, a la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y a multa de 32.133,06€, así como al pago de la mitad de las costas por partes iguales.

2. - Absolviendo del mismo a Andrés , condenamos a los acusados Alexander , Teodoro y Julio como autores penalmente responsables de un delito Contra la Salud Pública ya definido concurriendo la agravante de reincidencia en el primero, a las siguientes penas: a)- a Alexander , 7 años de prisión; b)- a cada uno de los dos restantes, 6 años de prisión; además, a cada uno de ellos, a la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y a multa de 7495,68€, así como al pago de las tres cuartas partes de la mitad de las costas por partes iguales, declarando de oficio el resto.

3. - Para el cumplimiento de las penas impuestas les será abonado a los condenados el tiempo que permanecieron privados de libertad por esta causa si no les hubiese sido aplicado a otra.

   Se decreta el comiso de la droga, dinero, vehículos y efectos relacionados en los hechos probados, debiendo procederse a la destrucción de la primera y a dar el destino legal a lo demás.

3. - Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por Doroteo , Julio , Teodoro , Alexander , Piedad , Eulogio y Marcos , que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

4. - La representación de los recurrentes basa su recurso de casación en los siguientes motivos:

   1. Doroteo : PRIMERO.- Por infracción de precepto constitucional, en base al art. 5.4 de la LOPJ , al haberse producido una vulneración del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, y el art. 18.3 de la CE .

   2. Julio : PRIMERO.- Por infracción de Ley, con base a lo establecido en el art. 849.1 de la LECrim , al haberse producido infracción del derecho al secreto de las comunicaciones, recogido en el art. 18.3 de la CE. SEGUNDO .- Por infracción de Ley, a tenor del art. 849.1 de la LECrim , al haberse producido infracción del derecho a la presunción de inocencia, del art. 24.1 de la CE. TERCERO .- Por infracción de Ley, conforme a lo previsto en el art. 849.1 de la LECrim , por indebida aplicación del art. 368 del CP. CUARTO .- Por infracción de Ley, a tenor del art. 849.1 de la LECrim , al no haber sido de aplicación el art. 66 del CP .

   3. Teodoro : PRIMERO.- Por infracción de precepto constitucional a tenor del art. 852 de la LECrim , y art 5.4 de LOPJ , por haberse vulnerado el art. 18.3 de la CE , derecho a la intimidad y al secreto de las comunicaciones. SEGUNDO.- Por infracción de precepto constitucional, en virtud del art. 5.4 de la LOPJ y art. 852 de la LECrim , al haberse vulnerado el art. 24 de la CE , en lo relativo al principio de presunción de inocencia, tutela judicial efectiva sin que pueda producirse indefensión. TERCERO.- Por infracción de Ley, al amparo del art. 849.1 de le LECrim, por indebida aplicación de los arts. 368 y 369 del CP .

   4. Alexander : PRIMERO.- Por infracción de precepto constitucional a tenor del art. 852 de la LECrim , y art 5.4 de LOPJ , por haberse vulnerado el art. 18.3 de la CE , derecho a la intimidad y al secreto de las comunicaciones. SEGUNDO.- Por infracción de precepto constitucional, en virtud del art. 5.4 de la LOPJ y art. 852 de la LECrim , al haberse vulnerado el art. 24 de la CE , en lo relativo al principio de presunción de inocencia, tutela judicial efectiva sin que pueda producirse indefensión. TERCERO.- Por infracción de Ley, al amparo del art. 849.1 de le LECrim, por indebida aplicación de los arts. 368 y 369 del CP .

   5. Piedad , Eulogio y Marcos : PRIMERO.- Al amparo del art. 5.4 de la LOPJ , y el art. 852 de la LECrim , denunciado como infringidos los arts. 18.3 y 24.1 y 2 de la CE. SEGUNDO .- En virtud del art. 849.1 de la LECrim , por infracción de precepto penal sustantivo en aplicación de la ley penal, considerando infringidos el art. 66 y el art. 368 del CP , exclusivamente respecto a Piedad .

5. - Instruido el Ministerio Fiscal impugnó todos y cada uno de los motivos; la Sala lo admitió a trámite, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

6. - Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebraron deliberación y votación el día 27 de octubre de 2010.

1. Invoca el recurrente como primer motivo de impugnación, con cita del art. 5.4 de la LOPJ , la vulneración de los derechos fundamentales al secreto de las comunicaciones , a la tutela judicial efectiva y a un proceso público con todas las garantías. Alega al respecto que las escuchas telefónicas son predelictuales o de prospección, al estar basadas en meras sospechas, pues el oficio policial en que se apoyan habla de "fuentes confidenciales y anónimas", sin ofrecer ningún elemento adicional que permita al juez instructor comprobar si habían contrastado esa información o si habían practicado una investigación previa. También se denuncia la falta de control judicial, dada la precariedad de las daciones de cuenta, incompletas y confeccionadas mediante meros resúmenes de hechos.

2. El Tribunal Constitucional ha venido señalando reiteradamente que la resolución judicial en la que se acuerda la medida de intervención telefónica debe expresar o exteriorizar las razones fácticas y jurídicas que apoyan la necesidad de tal intervención, esto es, cuáles son los indicios que existen acerca de la presunta comisión de un hecho delictivo grave por una determinada persona, así como concretar con precisión el número o números de teléfono y personas cuyas conversaciones han de ser intervenidas -en principio, deberán serlo de las personas sobre las que recaigan los indicios referidos-, el tiempo de duración de la intervención, quiénes han de llevarla a cabo y cómo, y los períodos en los que deba darse cuenta al Juez (SSTC 82/2002 ; 167/2002 ; 184/2003 ; 165/2005 ; 136/2006 ; y 197/2009 ).

   También advierte que la obligación de apreciar razonadamente la conexión entre el sujeto o sujetos que iban a verse afectados por la medida y el delito investigado, esto es, el presupuesto habilitante de la intervención telefónica, constituye un prius lógico del juicio de proporcionalidad ( SSTC 49/1999, FJ 7; 138/2001, FJ 3 ; 165/2005, FJ 4 ; 219/2006 ; 220/2006 ; 239/2006 ; y 253/2006 ).

   Precisa el Tribunal Constitucional, en lo que respecta a los indicios, que son algo más que simples sospechas , pero también algo menos que los indicios racionales que se exigen para el procesamiento. Esto es, " sospechas fundadas" en alguna clase de datos objetivos, que han de serlo en un doble sentido: en el de ser accesibles a terceros , sin lo que no serían susceptibles de control; y en el de que han de proporcionar una base real de la que pueda inferirse que se ha cometido o que se va a cometer el delito, sin que puedan consistir en valoraciones acerca de la persona. Han de excluirse las investigaciones meramente prospectivas , pues el secreto de las comunicaciones no puede ser desvelado para satisfacer la necesidad genérica de prevenir o descubrir delitos o para despejar las sospechas sin base objetiva que surjan de los encargados de la investigación, ya que de otro modo se desvanecería la garantía constitucional; exclusión que se extiende igualmente a las hipótesis subjetivas y a las meras suposiciones y conjeturas , pues si el secreto pudiera alzarse sobre la base de esas hipótesis, quedaría materialmente vacío de contenido ( SSTC 49/1999 ; 166/1999 ; 171/1999 ; 299/2000 ; 14/2001 ; 138/2001 ; 202/2001 ; 167/2002 ; 261/2005 ; 136/2006 ; 253/2006 ; 148/2009 ; 197/2009 ; 5/2010 ; y 26/2010 ).

   Matiza el Tribunal Constitucional que el hecho en que el presunto delito pueda consistir no puede servir como fuente de conocimiento de su existencia; la fuente del conocimiento y el hecho conocido no pueden ser la misma cosa ( SSTC 299/2000 ; 167/2002 ; y 197/2009 ). Sin que, además, la carencia fundamental de la expresión de los elementos objetivos indiciarios y la ausencia de los datos indispensables pueda ser justificada a posteriori por el éxito de la investigación misma ( STC 138/2001 , y 167/2002 ).

   De otra parte, aunque lo deseable es que la expresión de los indicios objetivos que justifiquen la intervención quede exteriorizada directamente en la resolución judicial, ésta puede considerarse suficientemente motivada si, integrada incluso con la solicitud policial , a la que puede remitirse, contiene los elementos necesarios para considerar satisfechas las exigencias para poder llevar a cabo con posterioridad la ponderación de la restricción de los derechos fundamentales que la proporcionalidad de la medida conlleva ( SSTC 200/1997 ; 166/1999 ; 171/1999 ; 126/2000 ; 299/2000 ; 138/2001 ; 202/2001 ; 184/2003 ; 261/2005 ; 136/2006 ; 197/2009 ; 5/2010 y 26/2010 ).

   Por su parte, este Tribunal de Casación , siguiendo la doctrina constitucional, tiene establecido en reiteradas resoluciones ( SSTS 77/2007, de 7-2 ; 610/2007, de 28-5 ; 104/2008, de 4-2 ; 304/2008, de 5-6 ; 406/2008, de 18-6 ; 712/2008, de 4-11 ; 778/2008, de 18-11 ; 5/2009, de 8-1 ; y 737/2009, de 6-7 ) que de la nota de la judicialidad de la medida de la intervención telefónica se derivan, como consecuencias inherentes, que sólo la autoridad judicial competente puede autorizar el sacrificio del derecho fundamental al secreto de las comunicaciones y a la intimidad, y siempre con la finalidad exclusiva de proceder a la investigación de un delito concreto y a la detención de los responsables, rechazándose las intervenciones predelictuales o de prospección. Esta materia se rige por el principio de especialidad en la investigación.

   La medida -señalan las sentencias citadas de este Tribunal- debe ser fundada en el doble sentido de adoptar la forma de auto y tener suficiente motivación o justificación. Ello exige de la policía solicitante la expresión de la noticia del hecho delictivo a comprobar y la probabilidad de su existencia, así como de la implicación posible de la persona cuyo teléfono es el objeto de la intervención. Los datos facilitados por la policía tienen que presentar una objetividad suficiente que los diferencie de la mera intuición policial o conjetura. Han de ser objetivos en el doble sentido de ser accesibles a terceros y, singularmente, al Juez que debe decidir sobre la medida, pues de lo contrario se estaría en una situación ajena a todo posible control judicial. Y es obvio que el Juez, como director de la investigación judicial, no puede adoptar el pasivo papel del vicario de la actividad policial que se limita a aceptar sin control alguno lo que le diga la policía en el oficio. En definitiva, en la terminología del TEDH, se deben facilitar por la autoridad policial las " buenas razones " o " fuertes presunciones " a que dicho Tribunal se refiere en los casos Lüdi - 5 de junio de 1997-, o Klass -6 de septiembre de 1998-. Se trata de términos semejantes a los que se emplean en el art. 579 LECrim .

3. La aplicación de los criterios precedentes al caso concreto que ahora se enjuicia impide declarar la nulidad del auto dictado por la Juez del Juzgado de Instrucción nº 1 de Torremolinos, el 3 de febrero de 2004 , en el que se acordó la intervención de dos teléfonos móviles con base en el oficio policial presentado en el referido juzgado el mismo día.

   En el oficio policial se informa de que, por noticias confidenciales y anónimas, se ha tenido conocimiento de la existencia de un grupo organizado liderado, al parecer, por un varón de origen colombiano, dedicado al transporte y distribución de sustancias estupefacientes, preferentemente cocaína. Su ámbito de actuación estaría circunscrito a Málaga y su provincia.

   La policía destaca después que se han establecido diferentes dispositivos de vigilancia y seguimiento sobre una persona colombiana que dirige el grupo (un tal " Pelosblancos ") y otro colombiano que lo acompaña. Se especifica que los funcionarios que han realizado los seguimientos localizaron a los sospechosos en el Bar Maracas, sito en el Puerto Marina, de Benalmádena, en donde tiene lugar una reunión de ambos con un tercero. Describen también que al terminar la reunión los implicados se montan en un vehículo marca Renault Twingo, de color granate, matrícula HE-....-EP , en el que se desplazan hasta la avenida del Parque de Benalmádena, donde se introducen en el garaje del edificio Reserva del Parque, portal nº 2.

   Al día siguiente se desplazan hasta el centro comercial "Plaza Mayor", donde contactan con el mismo individuo de la tarde anterior, al parecer para entregarle una muestra de droga.

   El día 2 de febrero de 2004 -continúa diciendo el oficio policial- dos agentes observan cómo los investigados se reúnen en las proximidades de su domicilio con un individuo que no pudo ser identificado. Se suben los tres al vehículo Renault Megane, azul, matrícula K-....-KI , dan varias vueltas alrededor del Parque La Paloma, adoptando para ello diferentes medidas de seguridad. Se paran cada poco en doble fila y observan si les sigue algún vehículo. Al poco tiempo se baja del coche el tercer individuo, y " Pelosblancos " y su amigo colombiano se introducen en el mismo garaje del día anterior.

   En la misma tarde, y a bordo del referido vehículo HE-....-EP , se desplazan hasta la zona de Miramar, en Benalmádena, donde recogen a una mujer. Circulan después por la carretera de la costa hasta Málaga. Por esta ciudad manejan el coche de forma errática, cambian bruscamente de carril, aceleran y frenan sin razón aparente, y finalizan el recorrido en la calle Pulgar, a la altura del nº 60. Se bajan del vehículo " Pelosblancos " y la mujer, mientras que se queda el otro individuo colombiano dentro del vehículo. A los cinco minutos regresan al coche " Pelosblancos " y la mujer y se dirigen al centro comercial "Plaza Mayor", donde contactan con el mismo individuo de la mañana. En ese momento los funcionarios policiales NUM008 , NUM009 y NUM010 observan de forma clara y diáfana cómo el colombiano sin identificar le entrega un objeto de pequeñas dimensiones a la persona recién incorporada al grupo, permaneciendo la mujer a bordo del vehículo.

   Según los funcionarios policiales, la parada realizada en la calle Pulgar se debe a que en algún domicilio de esa calle se encuentra el lugar donde guardan la sustancia estupefaciente con la que trafican, adoptando al ir a cogerla grandes medidas de seguridad. Posteriormente, la entrega que se produce en el centro comercial "Plaza Mayor" sería de la muestra de cocaína para que el posible comprador pueda observar la calidad de la droga. Este seguimiento fue realizado por los funcionarios NUM008 , NUM009 , NUM010 , NUM011 y NUM012 .

   Por último, señalan los informantes que se han efectuado diversas vigilancias por Torremolinos y Málaga a los implicados, sin que se haya podido constatar que realicen actividad laboral alguna, limitándose a ir a citas controladas en las que contactan con personas de origen sudamericano y español.

   Por consiguiente, los funcionarios policiales hicieron varios seguimientos a dos ciudadanos de nacionalidad colombiana en los que pudieron comprobar movimientos que eran indicativos de que muy posiblemente se estuvieran dedicando al tráfico de drogas. En esos movimientos y citas se entrevistaban con personas después de haber adoptado medidas de seguridad con el fin de evitar que las fuerzas policiales los siguieran y controlaran, medidas que fueron comprobadas por los policías cuya enumeración se reseña en el oficio policial y que posteriormente declararon en la vista oral del juicio.

   En algún supuesto concreto se les vio incluso realizar una entrega de algo de pequeño tamaño que denotaba que podía ser sustancia estupefaciente. Los funcionarios describieron a este respecto entradas y salidas de un garaje y de un edificio y contactos posteriores que avalaban que la confidencia de los policías tenía una base empírica real.

   A todo ello ha de sumarse que los investigados, según los policías que llevaron las pesquisas, no realizaban durante el día actividad laboral alguna, pese a lo cual disponían de vehículos y se movían con soltura por las localidades próximas a Málaga y por esta misma ciudad.

   Así las cosas, la intervención de dos teléfonos relacionados con esas operaciones estaba, de entrada, justificada por concurrir sospechas fundadas para autorizar las intervenciones telefónicas. Y el hecho de que quien utilizaba uno de ellos no fuera el tal " Pelosblancos " sino un tal " Orejas ", al que se le ve después en compañía de " Pelosblancos " (folio 9 de la causa), no excluye sino que viene a constatar que el teléfono era usado por el grupo de personas que investigaban los funcionarios policiales.

   En este sentido, conviene destacar que al referido " Pelosblancos " le fueron intervenidas con motivo de la autorización concedida en el auto cuestionado varias conversaciones relacionadas con un posible tráfico de drogas (folios 10 a 22 de la causa), circunstancia que viene a confirmar las sospechas referidas por los investigadores. Además, en el curso de las investigaciones practicadas en los meses sucesivos fueron intervenidas numerosas conversaciones de " Pelosblancos " relacionadas indiciariamente, a tenor del lenguaje utilizado, con un posible tráfico de sustancias estupefacientes, según consta en el primer tomo de la causa. Hasta que, en mayo de 2004, se le identifica como Cristobal , de nacionalidad colombiana, figurando en el folio 229 de la causa todas sus señas personales. Sin que se le haya podido enjuiciar en la vista oral por haber sido declarado rebelde.

   En cuanto al tal " Orejas ", resultó ser el acusado Julio (folio 281 de la causa), que aparece desde el inicio de las investigaciones como una de las personas más directamente vinculada a " Pelosblancos ", figurando en el tomo primero de la causa numerosas conversaciones telefónicas en las que " Orejas " utiliza un lenguaje que indiciariamente lo relaciona con el tráfico de sustancias estupefacientes.

   Por lo tanto, las sospechas vehementes con respecto al tal " Pelosblancos " sí resultaron confirmadas desde el primer momento a través de las intervenciones telefónicas, comprobándose también que el tal " Orejas " era uno de los ciudadanos de nacionalidad colombiana vinculado al grupo y que se comunicaba telefónicamente con aquél.

   En cuanto al auto que se dictó autorizando la primera intervención telefónica (folios 5 y 6 de la causa), si bien no puede considerarse como un modelo a seguir en lo que se refiere al nivel y riqueza de contenido de su motivación, ya que no especifica debidamente las sospechas ni singulariza las circunstancias del caso concreto relacionadas con la investigación practicada, sí que se remite expresamente al oficio policial que le precede en la causa. De modo que se está ante la modalidad de motivación por remisión, que ha sido admitida en la jurisprudencia anteriormente citada del Tribunal Constitucional como una resolución judicial que cumple los mínimos exigidos para, una vez complementada con el oficio policial, acordar la intervención de los dos teléfonos que propició el desarrollo de la investigación y la localización de los principales encausados.

4. También cuestiona la parte recurrente el control judicial de las intervenciones telefónicas, aduciendo que falta el conocimiento puntual y completo de los avances de la investigación policial, dado que los funcionarios se limitaban a aportar resúmenes hechos por la policía.

   Sobre ese particular, conviene recordar que, según la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, no resulta necesario para realizar el control que se entreguen las cintas grabadas a la autoridad judicial en el momento en que acuerda la medida de prorrogar la medida, pues el Juez puede tener puntual información de los resultados de la intervención telefónica a través de los informes de quien la lleva a cabo ( SSTC 82/2002 ; 205/2005 ; 26/2006 ; 239/2006 ; y 197/2009 ).

   Y ello es lo que se hizo en el presente caso, al constar en el tomo primero de las actuaciones numerosos informes y resúmenes de las conversaciones telefónicas más relevantes, que fueron operando como base indiciaria fáctica para ir dictando los sucesivos autos que autorizaban las prórrogas de las intervenciones (folios 82 y ss; 126 y ss.; 184 y ss.; 205 y ss.; 229 y ss.; 239 y ss.; 246 y ss.; 275 y ss.; 290 y ss.; y 330 y ss.).

   Se desestima, en consecuencia, el primer motivo de impugnación.

Este recurrente, Doroteo , invoca en segundo lugar la vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia . Y ello porque las cintas de las conversaciones telefónicas no fueron escuchadas en la vista oral del juicio ni fueron tampoco sometidas a contradicción en el plenario mediante la lectura de las correspondientes transcripciones.

Tiene establecido el Tribunal Constitucional que la intervención telefónica acordada en el curso de la averiguación de un delito es primariamente un medio de investigación capaz de proporcionar información sobre el hecho delictivo cometido o que va a cometerse. Dicha información puede abrir nuevas vías de investigación y puede, además, ser contrastada por otros medios de prueba distintos a la propia intervención telefónica. Pero no debe olvidarse que, en ocasiones, dicho medio de investigación posibilita también que su resultado -la grabación de las manifestaciones hechas en las conversaciones intervenidas- cuando sea útil para acreditar la imputación, puede ser propuesto en el juicio oral como medio autónomo de prueba ( STC 190/1992 , fundamento jurídico 3º) bien por sí mismo ( audición de las cintas grabadas), o a través de su transcripción mecanográfica debidamente practicada y autenticada (se trataría entonces, de la documentación de un acto de investigación practicado en la fase de sumario previa al juicio oral) ( STC 121/1998 ).

Pues bien, en el presente caso las intervenciones telefónicas no operaron como prueba en la fase de plenario, sino como medio de investigación en la fase de instrucción, lo cual no quiere decir, en contra de lo que aduce la defensa, que no concurra prueba incriminatoria contra el acusado Doroteo .

En efecto, según se razona en la sentencia de instancia (folio 20), este recurrente fue sorprendido por funcionarios policiales cuando, sobre las 17 horas del día 23 de junio de 2004, en las inmediaciones del Hotel Ríu, de Torremolinos, recibió de manos del coacusado Marcos un paquete, marchándose a continuación en el vehículo Seat Ibiza. El turismo fue perseguido por los integrantes del servicio de vigilancia policial, consiguiendo detenerlo. Después registraron su interior e intervinieron debajo del asiento del copiloto el referido paquete. Una vez analizado pericialmente, se comprobó que contenía 198,92 gramos de cocaína, con una pureza del 72,3%.

En la vista oral del juicio declararon los funcionarios policiales que realizaron la vigilancia y también los que ocuparon la sustancia estupefaciente. Concurre, por tanto, prueba de cargo suficiente para enervar el derecho a la presunción de inocencia del recurrente.

Así las cosas, el recurso de este acusado debe ser desestimado, con imposición de las costas de esta instancia (art. 901 de la LECr .).

2. Recurso de Eulogio , Marcos y Piedad .

1. Estos tres recurrentes alegan como primer motivo de impugnación, con apoyo en los arts. 5.4 de la LOPJ y 852 de la LECr., la vulneración de los derechos fundamentales al secreto de las comunicaciones , a la tutela judicial efectiva y a un proceso público con todas las garantías, aduciendo al respecto que no se explicó por los funcionarios policiales que solicitaron la primera intervención telefónica cómo obtuvieron los dos números de teléfono que reseñaron en el oficio policial, por lo que surgen dudas relativas a la legitimidad de esa obtención, dudas que -según la defensa- debió despejar la acusación y que deben por tanto interpretarse a favor del reo y en contra de la legitimidad de las escuchas, cuya ilicitud se postula.

Esta Sala tiene declarado en supuestos similares en que se pone en duda el modo de adquisición de los números de teléfono de presuntos implicados que, siendo la regla general en el Estado de derecho la vigencia efectiva de los derechos fundamentales, quien restrinja alguno de ellos debe acreditar la legitimidad de la actuación correspondiente; pero esto es algo que no autoriza a sospechar de la ilicitud por principio de la adquisición de cualquier dato que pudiera proceder de una injerencia cuya calidad se desconozca, salvo que existan indicios aptos para prestar fundamento racional a ese temor. Pues informaciones como las de que aquí se trata son susceptibles de obtenerse por una diversidad de medios legítimos, de los que la policía puede hacer uso. Por tanto, no basta con sembrar una duda genérica sobre la regularidad de una actuación para que tenga que ser asumida sin más ( SSTS 356/2009, de 7-4 ; 530/2009, de 13-5 ; 509/2009, de 13-5 ; y 1087/2009, de 30-10 , entre otras).

Así las cosas, y siendo posibles en el presente caso alternativas lícitas de obtención de los dos números de teléfono intervenidos, sin que al mismo tiempo consten indicios de una actuación ilícita de los funcionarios policiales para conseguir los teléfonos implicados, solo cabe desestimar este submotivo de impugnación.

2. También impugnan los recurrentes dentro del mismo motivo la pericia analítica de la sustancia estupefaciente intervenida. Señalan al respecto que ha sido vulnerado su derecho de defensa por no haber asistido al juicio oral los peritos firmantes del informe pericial relativo a los recurrentes (folios 1981 y ss., tomo V de la causa), sin que tampoco se hubieran hecho constar las dosis mínimas psicoactivas. La petición de la defensa de que comparecieran en el plenario los peritos que emitieron el informe obligaba -según los recurrentes- a que se practicara esa prueba en el juicio oral con el fin de que pudieran ser sometidos a contradicción los funcionarios que emitieron el informe.

No tiene razón la parte recurrente. En efecto, en la sentencia de este Tribunal 443/2010, de 19 de mayo , se dice que, tal como ya se ha advertido en STS. 1271/2006, de 19 de diciembre , para que la impugnación no se convierta en una mera exigencia formal de ratificación de estos informes -carente de fundamento-, o que incluso llegue a constituir un manifiesto abuso de derecho o un fraude procesal (art. 11 LOPJ ), la jurisprudencia viene exigiendo que la parte que impugne el informe pericial precise oportunamente -de conformidad con los principios de la lealtad y buena fe procesales- los extremos y las razones de su impugnación, interpretación ésta asentada en la jurisprudencia tras la entrada en vigor de la Ley 38/2002, de 24 de octubre, que añadió un segundo párrafo en el art. 788.2 LECr., y en el Pleno no jurisdiccional de 25 de mayo de 2005 ( SSTS. 1115/2006, de 8-11 , y 1601/2005, de 22-12 ).

Como señala la STS. 27 de octubre de 2006 , "no toda irregularidad procesal puede alcanzar relevancia constitucional por la vía del art. 24 CE , pues en caso contrario se habría constitucionalizado la Ley de Enjuiciamiento Criminal completa, y esta Sala ya ha descartado esta posibilidad con reiteración. Lo importante no es la sumisión del informe a contradicción procesal por dos peritos, sino que la prueba pericial en sí misma haya sido practicada por una dualidad de facultativos. Esto es evidente que así se produjo, luego tal rendición, a lo sumo, debe ser considerada como mera irregularidad procesal sin alcanzar las consecuencias de una vertiente constitucional invalidante de la prueba".

"Asimismo cuando se trata de equipos técnicos correspondientes a laboratorios oficiales, ha de partirse de que son elaborados por equipos de profesionales altamente cualificados, dotados de los medios y preparación técnica suficientes para el cumplimiento de sus fines, actuando con pautas de división del trabajo, por lo que el Pleno no Jurisdiccional de esta Sala de 21 de mayo de 1999 consideró que cumplen con las exigencias del artículo 459 , aun cuando aparezcan suscritos por un solo perito ( SSTS núm. 1912/2000, de 7 de diciembre ; 848/2003 de 13 de junio , 1040/2005 de 20 de octubre ), siempre que el laboratorio se integre por un equipo y se refiera a criterios analíticos".

Y en la sentencia 140/2003 de 5 de febrero , se afirma textualmente: "la impugnación tuvo carácter meramente formal, pues ni en el momento de llevarla a cabo, ni en juicio ni, incluso, en este recurso, se explican las razones materiales por las que tal impugnación se produce, los defectos advertidos, las dudas interpretativas, etc., que le hacen a la defensa ver la necesidad de la solicitud de comparecencia de los peritos informantes para poder someterles al interrogatorio correspondiente, en cumplimiento del principio de contradicción que se alega...", añadiendo que "...de acuerdo con doctrina ya reiterada de esta Sala (en ese mismo sentido, SSTS 04/07/2002 , 05/02/2002 , 16/04/2002 ) la argumentación del recurrente no puede admitirse ya que, como dicen las SSTS de 7 de julio de 2001 , y 1413/2003 de 31 de octubre, una cosa es que la impugnación no esté motivada y otra distinta que la declaración impugnatoria sea una mera ficción subordinada a una preordenada estrategia procesal, cuyo contenido ni siquiera se expresa en el trámite del informe subsiguiente a elevar las conclusiones a definitivas, pudiendo tenerse en cuenta lo dispuesto en el art. 11.1 y 2 LOPJ ... lo que permite corregir los abusos procesales como pueden ser las impugnaciones ficticias y meramente oportunas carentes de cualquier fundamento". A este respecto, la STS. 72/2004, de 29 de enero , exige que la impugnación "no sea meramente retórica o abusiva, como declaran algunas sentencias de esta Sala, esto es, sin contenido objetivo alguno, no manifestando cuáles son los temas de discrepancia, si la cantidad, la calidad o el mismo método empleado, incluyendo en ésta la preservación de la cadena de custodia".

En el caso concreto que se enjuicia el informe pericial sobre la naturaleza, calidad y peso de la sustancia estupefaciente ha sido confeccionado por un laboratorio oficial y presenta un contenido exhaustivo sobre las distintas partidas de sustancias estupefacientes intervenidas. Ha sido considerado como prueba documental en la vista oral y, a tenor de lo que afirma la Audiencia, no se vertieron en el plenario argumentos concretos que cuestionen la regularidad procesal de la pericia. Si a todo esto le sumamos que no se aportan en ninguno de los recursos formulados ante esta Sala dato ni razonamiento alguno que cuestionen el contenido del informe o que singularicen alguna clase de anomalía que afecte al resultado probatorio, sólo cabe concluir que se está ante la prototípica alegación retórica y formal, carente de rigor y contenido sustantivo, por lo que es claro que la tesis de la defensa no puede prosperar.

El motivo, en consecuencia, se desestima.

1. La recurrente Piedad , dentro del mismo recurso conjunto, denuncia por la vía de la infracción de ley (art. 849.1 de la LECr.) la vulneración de los arts. 368 y 66 del C. Penal . Alega al respecto como fundamento de la impugnación que no consta acreditado que la sustancia intervenida estuviera destinada a la venta o distribución a los consumidores, al no constar elementos de prueba relativos a tal extremo y dada la escasa cuantía de sustancia intervenida.

Realmente lo que cuestiona la recurrente es la inferencia que hace el Tribunal de instancia cuando considera probado que la sustancia estupefaciente que se le intervino "tenía por finalidad la venta a consumidores". Sin embargo, se trata de una inferencia que se ajusta a las máximas de la experiencia utilizadas por los tribunales en casos similares.

En efecto, el núcleo de la cuestión probatoria desde la perspectiva del derecho a la presunción de inocencia, vistos los argumentos esgrimidos por la defensa, se centra en este caso en dilucidar si la cocaína estaba destinada al autoconsumo - versión que sostiene la acusada-, o si, por el contrario, su destino era la venta a terceras personas -versión que postula el Ministerio Fiscal-.

Sobre este particular este Tribunal ha venido entendiendo (SSTS 436/2002, de 13-3 ; 1703/2002, de 21-10 ; 2152/2002, de 4-7-2003 ; 900/2003, de 17-6 ; 705/2005, de 6-6 ; 1238/2009, de 11-12 ; y 472/2010, de 3-5 ) que es preciso acudir a la prueba indiciaria para alcanzar la inferencia acerca del destino que pretende darse a la sustancia estupefaciente hallada en poder de una persona, en cuanto entraña un elemento subjetivo del delito que no es susceptible de ser probado de otra manera que no sea mediante la inducción de su existencia a partir de determinadas circunstancias objetivas que concurran en el hecho que se enjuicia. Y en relación con la cocaína, especifica la referida jurisprudencia que el consumo medio diario se fijó por el Pleno no jurisdiccional de esta Sala de 19 de octubre de 2001, de conformidad con el criterio del Instituto Nacional de Toxicología, en 1,5 gramos y que normalmente el consumidor medio cubre el consumo de droga de cinco días. Pero este criterio sobre el exceso de las necesidades del autoconsumo es meramente orientativo, sin que pueda inferirse mecánicamente el destino a la venta de una cantidad que aparentemente exceda del consumo medio.

Por ello, se matiza en la misma dirección en las sentencias de esta Sala (411/1997, de 12-4 ; 422/1999, de 26-3 ; 2063/2002, de 23-5 ; 1238/2009, de 11-12 ; y 472/2010, de 3-5 ) que esa doctrina se ha modulado en un doble sentido: en primer lugar precisando que las declaraciones jurisprudenciales indicadoras de la cantidad de droga que pueda estimarse destinada exclusivamente al consumo propio y de la que puede considerarse destinada a distribución a terceros, fijan unas pautas o baremos orientativos basados en el cálculo del consumo medio diario de cada clase de droga y en la determinación del máximo de días de provisión del estupefaciente cubiertos habitualmente por el consumidor y apoyados en la enseñanza de la experiencia y en los datos facilitados por organismos dedicados al estudio del fenómeno de la droga; y tales pautas no pueden coartar de una forma absoluta la libertad apreciativa y valorativa de las pruebas por parte del Tribunal, sin impedir por tanto que el órgano judicial llegue a la conclusión de que el tenedor de la droga destinaba al propio consumo una cantidad superior a la fijada en tales módulos, teniendo en cuenta distintos datos obrantes en el procedimiento. Las SSTS. 492/99, de 26-3 , 2371/2001, de 5-12 , y 900/2003, de 17-6 , declaran que este criterio, el del exceso de las necesidades del autoconsumo, es meramente orientativo y muy discutible y de dudosa eficacia si se quiere implantar de modo genérico. No cabe, consecuentemente, considerar que la detentación de una determinada cantidad de sustancia tóxica evidencia, sin más, su destino al trafico, pues se hace preciso comprobar en cada caso concreto las circunstancias concurrentes. Entre ellas, el lugar de la detención, la distribución de la sustancia, las pautas de consumo del detentador, etc., a través de las cuales cabe declarar razonable su destino al tráfico basado en la mera ocupación de la sustancia.

Pues bien, al trasladar las referidas pautas hermenéuticas al caso enjuiciado, ha de sopesarse, en primer lugar, que a la acusada se le intervinieron en el interior del bolso, cuando salía de su domicilio, sito en la CALLE001 , EDIFICIO000 , Bloque NUM002 , piso NUM003 NUM004 , de Torremolinos, 290 gramos de sustancia utilizada para "cortar" la cocaína, y escondidos en su ropa interior 79,38 gramos de cocaína, con una pureza del 29,2%, es decir, 23,17 gramos de cocaína pura. Y ya dentro de su domicilio se le ocupó una balanza de precisión idónea para preparar dosis de sustancia estupefaciente.

Por consiguiente, no sólo se le intervino una cantidad de cocaína que, una vez reconvertida en papelinas, alcanzaba para un consumo sin duda superior a una semana, sino que además se le intervinieron 290 gramos de una sustancia destinada a "cortar" la droga, dato que refuerza todavía más la verificación probatoria de la actividad de distribución de cocaína a terceros que ejecutaba la acusada. Sin olvidar tampoco la balanza de precisión hallada en su domicilio.

A tenor de todo lo que antecede, debe considerarse enervado el derecho fundamental a la presunción de inocencia.

2. También se queja la recurrente en el mismo motivo de la desproporción de la cuantía de la pena que se le impuso: siete años de prisión. La cuantía punitiva resulta sin duda desproporcionada en relación con la cantidad de cocaína que se le ocupó; sin embargo, la exasperación de la pena se debió a la aplicación de la agravante de reincidencia .

En el supuesto concreto convergen, no obstante, notables dudas sobre la acreditación de los requisitos necesarios para la aplicación de la referida agravante. Veamos las razones de tal incertidumbre.

Según jurisprudencia reiterada de esta Sala, para apreciar la reincidencia es imprescindible que consten en el " factum " de la sentencia los siguientes datos: fecha de la firmeza de las sentencias condenatorias, el delito por el que se dictó la condena, la pena o penas impuestas, y la fecha en la que el penado las dejó efectivamente extinguidas. Este último extremo sólo será innecesario en aquellos casos en los que el plazo de cancelación no haya podido transcurrir entre la fecha de la sentencia condenatoria y la fecha de ejecución del hecho que es objeto del enjuiciamiento actual, por cuanto la aplicación "contra reo" de cualquier precepto sólo será correcta, legitima y constitucional cuando a la vez se preste el más exquisito acatamiento a los Derechos Fundamentales del art. 24 CE. Y en los supuestos en que no consten en los autos los datos necesarios se impone practicar un computo del plazo de rehabilitación favorable al reo, pues bien pudo extinguirse la condena impuesta por circunstancias tales como abono de prisión preventiva, redención, indulto o expediente de refundición ( SSTS 875/2007, de 7-11 ; 132/2008, de 12-2 ; 647/2008, de 23-9 ; y 1175/2009, de 16-11 ).

También es criterio consolidado de esta Sala que, una vez interpuesto el recurso de casación por la vía del artículo 849.1º , no puede acudirse al examen de las actuaciones al amparo del artículo 899 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , pues ello supondría incorporar nuevos datos a la sentencia, siendo así que la medida excepcional de acudir al examen de la causa implica una facultad extraordinaria que no puede nunca emplearse cuando perjudique directa o indirectamente al reo ( SSTS 647/2008, de 23-9 ; /2008, de 20-12; y 1175/2009, de 16-11 ).

En la sentencia recurrida se recogen como únicos datos al respecto que la acusada ha sido ejecutoriamente condenada en sentencia de 12 de diciembre de 1994 , firme el 27 de diciembre del mismo año , a la pena de ocho años y un día de prisión mayor por un delito de tráfico de drogas. Pero no se concreta cuándo quedó extinguida la condena.

La ausencia de ese dato impide saber cuándo realmente ha de comenzarse a computar el periodo de cancelación de los antecedentes penales. En esta tesitura, las dudas han de ser interpretadas a favor del reo. Ello quiere decir que, ante la ausencia del dato de la fecha de la extinción de la pena, no puede descartarse que con anterioridad a la fecha de ejecución del hecho que ahora se le atribuye, el 23 de junio de 2004, haya sido o podido ser cancelado el antecedente penal de la acusada, dado el favorable régimen de cumplimiento penitenciario del Código Penal de 1973 , que fue el que se le aplicó por el delito en que incurrió de tráfico de drogas.

Debe, pues, ser estimada la pretensión de la parte recurrente de que se deje sin efecto la agravante de reincidencia y se le reduzca la pena, que habrá de adecuarse a las circunstancias individuales del caso. Y como la cuantía de cocaína intervenida es de 23 gramos, se le impone una pena de cuatro años y seis meses de prisión, computándose también la circunstancia personal de que ha sido condenada en su día por otro delito contra la salud pública, por lo que, aunque no opere la agravante de reincidencia, sí ha de sopesarse que se trata de una persona que ha mostrado un notable menosprecio hacia el mandato normativo y, en concreto, hacia el bien jurídico que tutela el precepto penal. Se mantiene la cuantía de la pena de multa.

Se estima parcialmente, en consonancia con lo expuesto, el recurso de casación, y se anula en el referido extremo la condena de la acusada, con declaración de oficio las costas de su recurso (art. 901 LECr .).

2. Recurso de Julio

En el primer motivo del recurso denuncia la vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones (art. 18.3 de la CE ), por violentarse los arts. 5.4 y 11 de la LOPJ . El recurrente considera que el auto habilitador de las intervenciones telefónicas dictado el 3 de febrero de 2004 infringe las normas constitucionales y ordinarias, ya que carece de la motivación imprescindible y no se apoya tampoco en un oficio policial que contenga indicios suficientes para adoptar la medida cercenadora del referido derecho fundamental. Todas las investigaciones y hallazgos posteriores, señala el recurrente, proceden de esa resolución viciada de raíz, por lo que quedan contaminadas las diligencias sucesivas y no cabe valorar como pruebas las practicadas en la vista oral por derivarse todas ellas de unas intervenciones telefónicas nulas.

Los argumentos del recurrente se exponen en los mismos términos y con las mismos fundamentos y pretensiones jurídicas que los referidos por los anteriores impugnantes, por lo que procede remitirse, con el fin de no reiterarnos, a lo ya argumentado y resuelto en los fundamentos de derecho primero y tercero de esta sentencia, en los que se rechazan las tesis de la ilicitud probatoria formuladas por las restantes defensas.

Se desestima, en consecuencia, este primer motivo de impugnación.

En el motivo segundo invoca la vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia (art. 24.2 CE ). Como el único argumento en que se fundamenta tal conculcación es la ilicitud probatoria derivada de la nulidad de las intervenciones telefónicas y ésta ha sido rechazada en el fundamento precedente, su alegación exculpatoria no es atendible. Por lo cual, ha de operar la prueba de cargo reseñada en la sentencia de instancia, centrada en el hecho de que el recurrente fue sorprendido por los funcionarios policiales cuando viajaba en un vehículo Audi, en cuyo interior fueron intervenidos 119,71 gramos de cocaína, pudiendo comprobar también los policías cómo el acusado arrojaba por la ventanilla del coche parte de la sustancia, circunstancia que el acusado no cuestiona en su escrito de recurso.

Por consiguiente, el motivo carece de toda viabilidad.

Por la vía del art. 849.1º de la LECr. alega en el motivo tercero la vulneración del art. 368 del C. Penal , aduciendo que no concurren ni los elementos objetivos ni los subjetivos del referido delito contra la salud pública.

El cauce procesal elegido y lo argumentado en los fundamentos precedentes obligan a respetar el relato de hechos probados en lo que concierne a este acusado, sobre el que se afirma que viajaba junto con el coimputado Alexander y una tercera persona, procedentes de la CALLE002 NUM005 de Fuengirola, por la zona de Nueva Andalucía, en Marbella, en un Audi 4 conducido por Alexander , su propietario, ocupándoseles 119,71 gramos de cocaína con una pureza del 47% y valor de 7495,68 €. Esta sustancia estaba destinada a la venta a terceros y fue ocupada en su mayor parte dentro del coche, excepto una pequeña porción que fue recuperada tras haber sido arrojada por la ventanilla por el propio Julio , quien consiguió huir de los agentes, aunque fue detenido unas semanas más tarde.

La lectura del "factum" de la sentencia de instancia, que como se dijo debe quedar incólume dado el cauce procesal utilizado, evidencia que sí concurre el elemento objetivo del tipo penal del art. 368 del texto punitivo, pues el acusado se hallaba en posesión de una cantidad de sustancia estupefaciente que era transportada en el vehículo, y de la que intentó deshacerse arrojando una porción por la ventanilla.

El recurrente pretende cuestionar también el elemento subjetivo consistente en el ánimo de destinarla al tráfico. Sin embargo, al ponderar que la cocaína pura intervenida alcanzó los 56,2 gramos, ha de entenderse, conforme a los parámetros jurisprudenciales que se reseñan pormenorizadamente en los argumentos del fundamento de derecho cuarto de esta resolución, que su destino sí era la venta de la droga a terceras personas.

El motivo no puede por tanto prosperar.

Por último, denuncia el recurrente en el motivo cuarto , también por el mismo cauce del art. 849.1º de la LECr ., la vulneración del art. 66 del C. Penal , por habérsele impuesto una pena de seis años de prisión, cuantía que cuestiona por no ajustarse a la gravedad del hecho ni a las circunstancias personales del acusado. Este considera que la sentencia de instancia no motiva debidamente este apartado de la cuantificación punitiva, toda vez que no singulariza las circunstancias ni los hechos de cada uno de los acusados a la hora de individualizar la pena, de modo que acaba imponiéndole al recurrente una cuantía muy superior al mínimo legal de los tres años de prisión sin que se expongan las razones de tal exasperación punitiva.

El motivo del recurrente debe ser parcialmente estimado, por cuanto, en efecto, no se especifican ni se ponderan debidamente en la sentencia las razones en que se apoyan la imposición de una pena que duplica el mínimo legal de los tres años de prisión. En la sentencia de instancia se plasman como criterios genéricos para imponer la pena de prisión el nivel organizativo alcanzado y, en especial, la cantidad de sustancia estupefaciente intervenida.

Pues bien, en lo que respecta al nivel organizativo se trata de una criterio individualizador poco conciso y que precisaba de una mayor matización. Con todo, un mayor grado de planificación distributiva de la sustancia estupefaciente siempre agrava la ilicitud de la conducta. Y en lo que atañe al criterio principal de la gravedad del hecho, no resulta razonable ponderar que 56,2 gramos de cocaína pura sea una cantidad que justifique doblar la pena de prisión, imponiéndose seis años de privación de libertad, dado que el subtipo agravado de la notoria importancia que determina el siguiente grado punitivo se cifra en 750 gramos de cocaína pura; es decir, unas trece veces más que la cantidad de droga intervenida al acusado.

Así las cosas, y sin que proceda anular la sentencia de instancia con el fin de que sea la Audiencia Provincial la que determine la nueva cuantía punitiva, toda vez que ésta ya la ha determinado y motivado, aunque con una fundamentación incorrecta, procede en esta segunda instancia fijar la pena de prisión en cuatro años y seis meses, atendiendo para ello a la gravedad del hecho derivada de la cuantía de sustancia estupefaciente intervenida y al grado de nivel organizativo con el que operaron los acusados.

Se estima, en consecuencia, en parte este motivo del recurso, con declaración de oficio de la parte de las costas de esta instancia correspondientes a este recurrente (art. 901 de la LECr .).

4. Recurso de Alexander

Este acusado formula dos motivos de impugnación. En el primero cuestiona en el mismo sentido que el anterior recurrente y por las mismas razones la licitud de las intervenciones telefónicas. Procede, pues, remitirse, como en el caso anterior, a los fundamentos de derecho primero y tercero de esta sentencia a los efectos de rechazar este primer motivo, evitándose así repeticiones innecesarias.

Y otro tanto debe decirse con respecto al motivo relativo a la presunción de inocencia, toda vez que este acusado viajaba en el vehículo Audi en compañía de Julio cuando fueron intervenidos los 119,71 gramos de cocaína con una pureza del 47%, siendo precisamente el conductor del automóvil.

Por consiguiente, concurre la misma prueba de cargo relativa a la declaración testifical de los funcionarios policiales que practicaron la detención del vehículo y la ocupación de la sustancia estupefaciente. Y también debe inferirse en este caso, por tratarse de la misma cuantía de droga intervenida, el elemento subjetivo del ánimo de destinarla a la venta a terceras personas, a cuyos efectos nos remitimos a los parámetros establecidos en el fundamento de derecho cuarto de esta resolución.

En cuanto a la cuantificación punitiva y a su motivación, al margen de que no la cuestiona de forma específica, lo cierto es que tiene un antecedente penal que ha determinado en este caso la aplicación de la agravante de reincidencia, cuya apreciación se ajusta a derecho. En efecto, fue condenado como autor de un delito contra la salud pública en sentencia dictada el 4 de marzo de 2003 , que adquirió firmeza el 19 de junio del mismo año , por lo que cuando ejecutó los hechos que ahora se enjuician sólo había transcurrido un año y dos meses desde la firmeza de la sentencia.

La aplicación de la agravante de reincidencia, que tampoco cuestiona el recurrente, se ajusta en este caso a derecho. Debe por tanto mantenerse en este caso la pena impuesta en la instancia.

Se desestima, por tanto, el recurso de este acusado, imponiéndole las costas correspondientes a esta instancia (art. 901 de la LECr .).

5. Recurso de Teodoro

En el primer motivo invoca el recurrente, tal como ya lo hicieron los acusados anteriores, la vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones e interesa también la anulación de las escuchas y la declaración de ilicitud de la prueba practicada en el plenario, puesto que se deriva directamente del material probatorio acopiado mediante las intervenciones telefónicas.

La pretensión del acusado debe desestimarse en los mismos términos y por iguales razones que las reseñadas en los fundamentos de derecho primero y tercero, a los que nos remitimos.

En el segundo motivo alega el recurrente la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, aduciendo que no concurre prueba de cargo acreditativa de que interviniera en el tráfico de cocaína que se le imputa.

Según doctrina consolidada del Tribunal Constitucional , el derecho a la presunción de inocencia se configura, en tanto que regla de juicio y desde la perspectiva constitucional, como el derecho a no ser condenado sin pruebas de cargo válidas, lo que implica que exista una mínima actividad probatoria realizada con las garantías necesarias, referida a todos los elementos esenciales del delito, y que de la misma quepa inferir razonablemente los hechos y la participación del acusado en los mismos ( SSTC 137/2005 , 300/2005 , 328/2006 , 117/2007 y 111/2008 ). Y es también doctrina reiterada del mismo Tribunal que, en la medida en que toda condena penal ha de asentarse en pruebas de cargo válidas, suficientes y concluyentes, tal suficiencia incriminatoria ("más allá de toda duda razonable") ha de ser racionalmente apreciada por el Juez y explicada en la sentencia, de forma que el déficit de motivación o los errores en la motivación o su incoherencia interna, puestos en relación con la valoración de la prueba y, por tanto, con la existencia de prueba de cargo, supondrían, de ser estimados, la quiebra del derecho a la presunción de inocencia ( SSTC 124/2001 , 186/2005 , 300/2005 y 111/2008 ).

Por lo demás, tratándose de prueba indiciaria el Tribunal Constitucional considera vulnerado el derecho a la presunción de inocencia cuando la inferencia sea ilógica o tan abierta que en su seno quepa tal pluralidad de conclusiones alternativas que ninguna de ellas pueda darse por probada ( STC 229/2003 ).

Ciñéndonos al caso concreto de este acusado, basta con examinar la motivación probatoria de la sentencia recurrida para llegar a la convicción de que la prueba de cargo es insuficiente para fundamentar su autoría delictiva y la subsiguiente condena.

En efecto, en el folio 23 de la resolución de la Audiencia se examina la prueba de cargo concurrente contra Teodoro , valiéndose el Tribunal sentenciador de unas expresiones que ya de por sí denotan la fragilidad de la fundamentación de la condena. Pues se afirma que la implicación de este acusado está "sugerida" por las conversaciones telefónicas que se trascriben en el atestado policial, y en concreto por el lenguaje críptico que empleaba. Y en el párrafo siguiente se dice que concurren razones suficientes para "sospechar" que sus palabras escondían una ilícita actividad, si bien "no deja de haber una dosis importante de suposición...". Y se añade después que, "conforme se ha desarrollado el juicio, la prueba no ha permitido ofrecer el contraste suficiente con la realidad que rodeaba al acusado al punto de extraer la conclusión firme de que sus conversaciones no podían referirse sino al tráfico de droga".

Una vez que la Sala de instancia plasma todos esos argumentos que destilan notables dudas en las expresiones que utiliza para verbalizar la convicción, aporta un razonamiento final que es el que sí considera determinante para constatar la autoría del acusado. Y no es otro que el de que mintió en su declaración judicial cuando afirmó que conocía a " Orejas " ( Julio ) pero negó en cambio que tuviera contactos o negocios con él. Esta negativa -razona la Audiencia- contradice las transcripciones de las conversaciones telefónicas que obran en la causa, resultando así acreditado, según el Tribunal sentenciador, que Teodoro mintió en su declaración, indicio que "sí da perspectiva a su implicación en el negocio de tráfico de cocaína a que se dedicaba Julio ".

El análisis crítico de lo que la Sala de instancia considera como argumento decisivo evidencia que realmente no lo es. Y ello porque la base del razonamiento incriminatorio son las transcripciones de unas conversaciones telefónicas en el atestado policial que ni han sido oídas en el plenario ni se argumenta que hayan sido sometidas a contradicción. Tal como ya se ha razonado en el fundamento de derecho primero, en el caso que se juzga las conversaciones telefónicas han operado como instrumento de investigación, sin que, en cambio, hayan sido traídas a juicio para constatar su fehaciencia y someterlas a contradicción. Y mucho menos podrían operar en este caso como única prueba de cargo.

Al margen de lo anterior, incurre en contradicción el Tribunal cuando, tras exponer las dudas que tiene sobre los datos que extrae de las conversaciones telefónicas del acusado, acaba apoyándose en ellas para, sobre la base de lo que considera una mentira del propio Teodoro , estimar que está probada su autoría. A tal efecto se vale de una expresión que sólo contribuye a generar más incertidumbre, pues razona la Audiencia que el hecho de que mintiera en su declaración constituye un indicio que "sí da perspectiva a su implicación en el negocio de tráfico de cocaína".

Resulta evidente que una mera "perspectiva" no integra lo que ha de ser una convicción fundada y rigurosa, que siempre tiene que constar sustentada en una sólida y consistente prueba de cargo, requisito que, a tenor de lo razonado anteriormente, no se cumple en este caso.

Por lo demás, la falta de fundamento de la condena de Teodoro queda evidenciada por el propio contenido del relato fáctico de la sentencia impugnada, toda vez que en él no se concreta ningún acto delictivo atribuible al mismo. Sólo se especifica en el apartado cuarto de la premisa fáctica que el acusado había convenido dedicarse al tráfico de cocaína con los restantes coacusados que allí se citan. Únicamente se hace pues referencia a un acuerdo para realizar la actividad delictiva, acuerdo que por sí solo no integra la conducta delictiva prevista en el art. 368 del C. Penal , que fue el precepto que se le aplicó al acusado para dictar su condena.

En consecuencia, procede considerar vulnerado el derecho a la presunción de inocencia del acusado, lo que aboca a la anulación de su condena en esta instancia.

Se estima por tanto este motivo de impugnación y, consiguientemente, el recurso de este acusado, con declaración de oficio de las costas generadas en esta instancia (art. 901 de la LECr .).

FALLO

ESTIMAMOS EL RECURSO DE CASACIÓN por infracción de norma constitucional interpuesto por la representación de Teodoro contra la sentencia de la Audiencia Provincial de Málaga, Sección Segunda, de fecha 22 de julio de 2009 , que condenó al referido recurrente como autor de un delito contra la salud pública de tenencia de cocaína para el tráfico, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad, y, en consecuencia, anulamos esta condena, con declaración de oficio de las costas causadas por el referido impugnante.

De otra parte, ESTIMAMOS PARCIALMENTE LOS RECURSOS DE CASACIÓN por infracción de ley interpuestos por la representación de Piedad y Julio contra la referida sentencia de la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Málaga, que condeno a los referidos recurrentes como autores de un delito contra la salud pública de tenencia de cocaína para el tráfico, y, en consecuencia, anulamos en parte ambas condenas, con declaración de oficio de las costas generadas por ambos acusados en esta instancia.

Por último, DESESTIMAMOS LOS RECURSOS DE CASACIÓN formulados por Doroteo , Marcos y Eulogio contra la precitada sentencia de la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Málaga, imponiéndose a los referidos recurrentes las costas que generaron en esta instancia.

Comuníquese esta sentencia con la que a continuación se dictará a la Audiencia Provincial de instancia con devolución de la causa, interesando el acuse de recibo de todo ello para su archivo en el rollo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. Juan Saavedra Ruiz D. Jose Ramon Soriano Soriano D. Miguel Colmenero Menendez de Luarca D. Alberto Jorge Barreiro D. Siro Francisco Garcia Perez

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a diez de Noviembre de dos mil diez.

El Juzgado de Instrucción número Seis de Málaga, instruyó procedimiento abreviado 8/07, por delito contra la salud pública y falsedad, contra Alexander , con NIE NUM013 , nacido el 5-7-1967 en Santa Fé de Bogotá, Andrés , con NIE NUM014 , nacida el 8-7-1968 en Medellín, Colombia, Piedad , nacida el 17-06- 1958 en Antioquía, Colombia, Eulogio , con DNI NUM015 , nacido el día 12-10-1955 en Málaga, Teodoro , con pasaporte colombiano NUM016 , nacido el 29-11-1983 en Pereira Risaralda, Colombia, Doroteo , con DNI NUM017 , nacido el 21-06-1975 en Málaga, Julio , con NIE NUM018 , nacido el 1-12-1964 en Cali, Colombia, Marcos , con pasaporte colombiano NUM019 , nacido el 10-02- 1954 en Antioquía, Colombia, Florencio , con pasaporte colombiano NUM020 , nacido el 19-10-1965 en Versalles Valle, Colombia, declarado en rebeldía, Onesimo , con pasaporte marroquí NUM021 , nacido el 2-02-1977 en Doüar, declarado en rebeldía, Jesús Manuel , con NIE NUM022 , nacido el 29-11-1971 en Armenia, Colombia, declarado en rebeldía, Mariola con pasaporte colombiano NUM023 , nacida el 15-09-1960 en Cali Valle, Colombia, declarada en rebeldía y Cristobal , con NIE NUM024 , nacido el 11-12-1973 en Palmira Valle, Bogotá, Colombia, declarado en rebeldía y lo remitió a la Audiencia Provincial de Málaga, cuya Sección Segunda, dictó sentencia en fecha veintidós de julio de dos mil nueve , que ha sido casada y anulada por la dictada en el día de la fecha por esta sala integrada como se expresa. Ha sido ponente el magistrado Alberto Jorge Barreiro.