STS 1045/2010, 24 de Noviembre de 2010

El Juzgado de Instrucción nº 2 de Terrassa, instruyó Sumario nº 5/08, seguido por delito de homicidio intentado, lesiones y daños, contra Juan Luis y Ismael , y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección IX, que con fecha 15 de Marzo de 2010 dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

"De la valoración racional y conjunta de la prueba practicada en el plenario resultan probados y así lo declaramos los siguientes hechos: I.- Que el día 18 de diciembre del año 2.004, alrededor de las 2 horas de su madrugada, los acusados Ismael y Juan Luis (mayores de edad y cuyos antecedentes penales no obran en la causa), que iban juntos y que se hallaban en el interior del Bar Virding, sito en la localidad de Terrassa (Barcelona), provocaron un incidente con terceras personas, que motivó que acudieran para intentar poner paz el dueño del local, Benito , y el hermano de este, de nombre Cipriano , instante en el que el citado acusado Ismael , con ánimo de menoscabar la integridad física, agredió al mentado Benito , propinándole un puñetazo en la cara -que no consta le generara lesiones-, mientras que el acusado Juan Luis , en el curso de la misma discusión y con ánimo de acabar con la vida de Cipriano , extrajo de una bandolera que portaba una navaja y, después de propinarle un golpe en la cara, le asestó dos navajazos, uno a nivel abdominal, y el otro penetrante en la cavidad torácica.- II.- Declaramos probado igualmente que, como consecuencia de esa narrada agresión, el mentado Cipriano sufrió lesiones consistentes en herida de 3 centímetros en hipocondrio izquierdo no penetrante, una herida de un centímetro paraesternal derecha a nivel del tercer espacio intercostal penetrante en la cavidad torácica, produciendo neumotorax derecho; lesiones que comportaron un potencial riesgo vital, exigiendo para su curación de tratamiento médico y quirúrgico e invirtiendo en su sanidad 68 días, todos ellos de impedimento para sus ocupaciones habituales, requiriendo de hospitalización durante cinco días y quedándole secuelas consistentes en tres cicatrices queloideas, una de tres centímetros de longitud a nivel del hipocondrio izquierdo, otra de un centímetro en hemitorax derecho a nivel del tercer espacio intercostal, y otra de tres centímetros en lateral hemitorax derecho.- III.- En el curso del incidente habido en el interior del citado Bar Virdyn, resultó este con daños valorados en la suma de 1.379'96 euros, que han sido abonados al propietario por MAPFRE MUTUALIDAD DE SEGUROS Y REASEGUROS A PRIMA FIJA en virtud de la póliza de aseguramiento concertada con la misma, sin que conste suficientemente acreditado que los dichos acusados intervinieran en la causación de los mismos.- IV.- Por razón de esos hechos, el acusado Juan Luis estuvo privado de libertad provisionalmente desde el día 5 de marzo de 2.008, hasta el día 15 de mayo de 2.009, en que fue puesto en libertad provisional previa prestación de la correspondiente fianza". (sic)

Segundo.- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"FALLAMOS: I.- Que DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS al acusado Juan Luis como autor criminalmente responsable de UN DELITO INTENTADO DE HOMICIDIO, previamente definido, concurriendo la circunstancia atenuante de reparación del daño causado, prevista en el art. 21,5ª del C. Penal , a las penas de CINCO AÑOS de PRISIÓN e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como al pago de una tercer parte de las costas procesales causadas, incluidas las de la Acusación Particular y las del Actor civil, debiendo INDEMNIZAR el mismo al perjudicado Cipriano en la total suma de SEIS MIL EUROS (son 6.000 euros) por días de incapacidad y secuelas; suma indemnizatoria esa que, a contar desde la fecha de esta sentencia y hasta su completo pago, devengará el interés legal prevenido en el art. 576 de la L.E.Civil.- II .- Que, absolviéndole libremente por razón del delito de lesiones por el que venía acusado, DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS al acusado Ismael , como autor criminalmente responsable de una falta de mal trato de obra, previamente definida, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de VEINTE DÍAS de MULTA, a razón de SEIS EUROS la cuota diaria, con la responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas de multa impagadas, así como al pago de otra tercera parte de las costas propias de un Juicio de Faltas, incluidas las generadas por la Acusación Particular y el Actor Civil; debiendo indemnizar el mismo al perjudicado Benito en la suma de doscientos euros; suma esa que, a contar desde la fecha de esta sentencia y hasta su completo pago, devengará el interés legal prevenido en el art. 576 de la L.E.Civil.- III .- Que debemos ABSOLVER y ABSOLVEMOS libremente y con todos los pronunciamientos favorables al acusado Ismael por razón del delito de daños, de que venía asimismo acusado, declarando de oficio la restante tercera parte de costas procesales causadas.- IV.- Sírvale de abono a los acusados, el periodo de privación preventiva de libertad que, en su caso, hubieren sufrido con motivo de estos hechos". (sic)

Tercero.- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por la representación de Juan Luis , que se tuvo por anunciado remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

Cuarto.- Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación del recurrente formalizó el recurso alegando los siguientes MOTIVOS DE CASACION:

PRIMERO: Al amparo del art. 849 nº 1º LECriminal.

SEGUNDO: Al amparo del art. 849 nº 1º LECriminal.

Quinto.- Instruidas las partes del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Sexto.- Hecho el señalamiento para Fallo, se celebró la votación el día 17 de Noviembre de 2010.

La sentencia de 15 de Marzo de 2010 de la Sección IX de la Audiencia Provincial de Barcelona condenó a Juan Luis como autor de un delito de homicidio intentado con la concurrencia de la atenuante de reparación del daño a la pena de cinco años de prisión con los demás pronunciamientos incluidos en el fallo. Ismael fue condenado como autor de una falta y absuelto del delito de daños.

Los hechos , en síntesis, se refieren a que sobre las 2 horas de la madrugada del 18 de Noviembre de 2004, Ismael y Juan Luis , que iban juntos, provocaron un incidente con otras personas en el interior del bar Virding en la localidad de Terrasa. Con el fin de pacificar la situación, intervino el dueño del establecimiento Benito quien recibió un puñetazo en la cara por parte de Ismael , que no le causó lesión alguna y seguidamente el recurrente Juan Luis con una navaja que llevaba le asestó dos navajazos, uno a nivel abdominal y otro, penetrante, en la cavidad torácica, con intención de acabar con la vida de éste.

Benito resultó con las lesiones descritas en los hechos probados. En el bar se causaron daños por importe de 1.376'96 euros abonados al propietario por Mapfre en virtud de la oportuna póliza de aseguramiento concertada sin que conste acreditada la intervención de ambos individuos citados en la causación de los daños.

Segundo.- El recurso de Juan Luis está desarrollado a través de dos motivos a cuyo estudio pasamos seguidamente.

El motivo primero , por la vía del error iuris del párrafo 1º del art. 849 LECriminal, denuncia como indebida la aplicación del art. 138 del Cpenal en relación al delito de homicidio en tentativa por el que ha sido condenado el recurrente.

Se postula por el recurrente que los hechos debieron ser calificados como constitutivos de un delito de lesiones con utilización de armas , de los artículos 147 en relación con el 148-1º Cpenal.

Se sostiene en la argumentación del recurso que, reconociendo que desde un punto de vista objetivo serían hechos semejantes, la diferencia se centraría en el elemento subjetivo del injusto ya que en el caso del homicidio el animus necandi o intención de matar se alza como elemento diferenciador del animus laedendi que da lugar al delito de lesiones.

Se alega que no existe enemistad previa entre el recurrente y la víctima, ni aquél efectuó manifestaciones que pudieran evidenciar el ánimo de matar, y que finalmente, el recurrente se disculpó por lo ocurrido, hecho que se reconoce en la sentencia. En definitiva el Tribunal --se dice-- justificó el animus necandi en dos motivos: el arma empleada y la especial vulnerabilidad de la zona del cuerpo afectada pero concluye que a la vista de la ausencia de otros datos que se suelen citar en la jurisprudencia como criterios definidores para determinar el animus que guiara la acción del recurrente, habría de concluirse con el cambio de calificación que se postula en el motivo.

El recurrente encauza su denuncia por la vía del error iuris del art. 849-1º LECriminal. Sabido es que este cauce casacional tiene como presupuesto de admisibilidad el respeto a los hechos probados que el impugnante acepta discrepando de la calificación jurídica que efectuó el Tribunal de instancia.

Este planteamiento no puede impedir que esta Sala Casacional dentro del marco del debate de este motivo, pueda estudiar la cuestión relativa al ánimo o intención que guiara la acción lesiva del recurrente cuando agredió con la navaja a la víctima.

Hemos dicho con reiteración que el hecho probado en cuanto constituye el juicio de certeza alcanzado por el Tribunal sentenciador tras la valoración crítica de toda la prueba está integrado por todos los hechos a los que alcanzó dicha certeza.

Dentro del relato de hechos, deben integrarse también los hechos de carácter subjetivo , y muy significativamente los componentes del dolo en su doble acepción de prueba del conocimiento y prueba de la intención. Las intenciones son hechos, hechos psicológicos cuya descripción debe encontrarse en los hechos probados, la naturaleza subjetiva de los mismos no les priva de su naturaleza de hechos, que más que comprobados empíricamente, se aprehenden en virtud de un juicio de inferencia construido sobre un conjunto de elementos acreditados que valorados conjuntamente y no desvirtuados por la defensa, permiten arribar en virtud de un juicio lógico inductivo a la conclusión correspondiente que debe revestir un grado de certeza suficiente y coherente con las máximas de experiencia, reglas de la lógica o principios científicos.

Por ello, precisamente, porque esta Sala Casacional es la garante de la efectividad de la interdicción de toda decisión arbitraria o no fundada que pueda observarse en la resolución objeto del control casacional, puede y debe verificar la razonabilidad de tales juicios de inferencias y su adecuación a los tres parámetros antes indicados.

No hay que olvidar, que en definitiva, como tantas veces se ha dicho --últimamente en la STS 915/2010 y las en ella citadas--, esta Sala Casacional, en cuanto controla la motivación fáctica de la sentencia sometida al control casacional, actúa como un verdadero Tribunal de legitimación de la decisión adoptada .

La conclusión de todo lo razonado, es que los juicios de valor sobre las intenciones que tuviera el autor de la acción enjuiciada son revisables en casación por una doble vía :

1. A través del cauce casacional de vulneración de derechos constitucionales --art. 852 LECriminal-- por lesionar el derecho a la presunción de inocencia y el derecho a la tutela judicial efectiva en la medida que se cuestiona la existencia de prueba de cargo suficiente para provocar el decaimiento de la presunción de inocencia y por cuanto nos encontraríamos con una decisión arbitraria, de cuya interdicción esta Sala es especial garante y

2. A través del cauce casacional del error iuris del art. 849-1º LECriminal por cuanto sin mengua del respeto a los hechos probados, que actúan como presupuesto de admisibilidad de este cauce casacional, dicho respeto abarca solo a los hechos objetivos o hechos acaecidos --por ejemplo los golpes o cuchilladas dados a la víctima-- pero no en relación a los hechos subjetivos contenidos en el factum referidos a los elementos subjetivos del tipo, como la intención del agresor. Estos juicios de valor o inferencias extraídas por el Tribunal sentenciador e incluidas en el relato de hechos sí pueden ser analizados por este cauce casacional.

   En tal sentido, se pueden citar las SSTS 1003/2006 ; 151/2005 ; 266/2006 ; 518/2009 ; 1394/2009 ; 545/2010 ó la más reciente sentencia 912/2010 .

   Pues bien, desde la doctrina expuesta hay que concluir que esta Sala está legitimada para verificar la solidez y razonabilidad del juicio de inferencia alcanzado por el Tribunal sentenciador sobre la intención que albergara el recurrente cuando agredió con una navaja al dueño del bar, Cipriano cuando intervino para "poner paz" en el incidente entre el recurrente y terceras personas.

   Nos dice el factum que el condenado y actual recurrente, Juan Luis "....en el curso de la misma discusión y con ánimo de acabar con la vida de Cipriano , extrajo de una bandolera que portaba una navaja y, después de propinarle un golpe en la cara, le asestó dos navajazos, uno a nivel abdominal, y el otro penetrante en la cavidad torácica....".

   Se recoge también en el factum que "....las lesiones comportaron un potencial riesgo vital, exigiendo para su curación de tratamiento médico y quirúrgico e invirtiendo en su sanidad 68 días....".

   En la fundamentación , y en relación a la subsunción jurídica de tal acción, en la pág. 12 de la sentencia se nos razona del siguiente modo:

   "....Proyectada esta doctrina (se refiere a los criterios de distinción entre el animus necandi y el animus laedendi) sobre el caso de autos, ha de conducir indeclinablemente a este Tribunal a establecer que el ánimo de matar presidía el actuar del acusado, pues así se deduce de los siguientes elementos:

1. La especial aptitud para causar la muerte del arma empleada, por tratarse de un arma blanca.

2. La especial vulnerabilidad de la zona anatómica de la víctima a la que iban dirigidos los navajazos y que no son otras que la cavidad abdominal y, sobre todo, la capacidad torácica, en la que hubo herida penetrante con neumotórax, zonas vitales por antonomasia y de muy alta probabilidad letal de no haber mediado con prontitud la intervención médica....".

   Esta cuestión de la diferencia entre el animus necandi y laedendi que constituye uno de los temas clásicos de la jurisprudencia, ha sido abordada en multitud de sentencias de esta Sala que conforman un sólido cuerpo jurisprudencial en orden a determinar el catálogo de criterios diferenciadores que nos pueden permitir su distinción.

   La STS de 21 de Diciembre de 1996 es de cita obligada por su naturaleza exhaustiva, así como las resoluciones en ella citadas. Se distingue en ella, como criterios a tener en cuenta los siguientes:

   -Arma utilizada, dirección número y violencia de los golpes.

   -Condiciones de tiempo y espacio.

   -Circunstancias conexas.

   -Manifestaciones del agresor, palabras acompañantes y precedentes a la acción, actividad anterior y posterior.

   -Relaciones previas entre víctima y agresor.

   -El origen de la agresión.

   Tales criterios siguen teniendo plena vigencia en la doctrina de la Sala,. y en este sentido, además de la jurisprudencia citada en la sentencia indicada, se pueden citar, como jurisprudencia más reciente las SSTS 862/2000 ; 751/2002 ; 1057/2003 ; 589/2004 ; 1441/2004 y 140/2008 , entre otras.

   Pues bien, en el caso de autos, partiendo del dato inobjetable de la capacidad occisiva del arma empleada y de la zona del cuerpo afectada, verificamos en el estudio de los partes médicos, a los que se refiere la sentencia de pasada, la existencia de elementos que arrojan una luz distinta en relación a la averiguación del animus que albergara el recurrente.

   En efecto, en relación a la herida abdominal , el parte médico obrante al folio 140 de la instrucción nos dice que dicha herida abdominal "....fue leve. Fue producida con escasa fuerza no penetrando en la cavidad abdominal....".

   En relación a la herida en la cavidad torácica se dice por el doctor que "....dicha lesión por su localización pudo producir lesiones más graves, incluso corrió peligro de muerte en el caso de que la dirección del arma hubiese sido de derecha a izquierda, en cuyo caso podrían haberse afectado estructuras vitales....".

   Añade el médico:

   "....No puede determinar la profundidad de la herida torácica al ser una cavidad hueca y la abdominal al no ser penetrante se supone que penetró menos de un cm....".

   En el Plenario , el doctor ratificó su anterior informe, reiterando la imposibilidad de determinar la profundidad de la herida en el pulmón --folio 348 del Rollo de la Audiencia--.

   Un dato más a añadir con relevancia en orden a indagar cual fuera la intención del recurrente, se encuentra en que el propio recurrente se disculpó de los pinchazos el mismo día de los hechos como reconoce la sentencia de instancia al folio 10.

   En definitiva , nos encontramos con los siguientes elementos objetivos :

1. Los pinchazos efectuados por la navaja, que llevaba el recurrente --al respecto no existe duda sobre la autoría-- pero de esos dos pinchazos que afectaron a las partes del cuerpo de la víctima ya citadas, el primero relativo a la zona abdominal fue leve, dado con escasa fuerza, no penetrando en la cavidad abdominal , estimándose que penetró menos de un centímetro.

   El segundo pinchazo, que afectó a la capacidad torácica no puede determinarse tampoco la fuerza o intensidad del golpe. Ciertamente produjo un neumotórax, esto es, la entrada anormal del aire en la cavidad de la pleura, y por ello preciso de tratamiento médico estando ingresado 5 días.

2. Como segundo dato, el reconocido en la sentencia de que el recurrente se disculpó de los pinchazos en el momento .

   Faltan los demás criterios utilizados por la jurisprudencia para indagar la intención del autor de la agresión.

   No existieron expresiones del agresor ni anteriores ni acompañantes a la agresión que pudieran abundar en la tesis de la sentencia, tampoco existían relaciones previas de enemistad, porque no constan que se conocieran ex ante, tampoco existen circunstancias conexas que tiendan a confirmar la tesis de la sentencia.

   En definitiva se está en presencia de dos pinchazos, uno leve y sin intensidad y el otro se desconoce su intensidad, aunque fue suficiente para producir un neumotórax, el factum dice "penetrante" , término que no está exento de ambigüedad en cuanto a la violencia del golpe, y una petición de excusas dadas en el momento posterior de la agresión.

   En esta situación estima la Sala que el juicio de inferencia al que arribó el Tribunal sentenciador en el sentido de que el recurrente estaba animado de un dolo homicida, aunque fuese eventual --que sería suficiente para sostener la calificación-- no aparece en este control casacional como conclusión suficientemente consistente y fundada para alcanzar el canon axiomático de certeza más allá de toda duda razonable .

   Como hemos dicho con reiteración -- ad exemplum entre las últimas, STS 915/2010 --, "....no es misión ni cometido de la casación ni decidir ni elegir, sino controlar el razonamiento con el que otro Tribunal justifica su decisión....".

   En este caso, el control del razonamiento del Tribunal sentenciador no permite llegar a la conclusión de que se está en presencia de un homicidio en grado de tentativa, sino más bien, por las reflexiones expuestas ha de estimarse que los hechos deben ser calificados como constitutivos de un delito de lesiones con armas del art. 147 y 148-1º del Cpenal.

   Procede la admisión del motivo y la rectificación de la sentencia, lo que se acordará en la segunda sentencia.

   Procede la estimación del motivo.

   El segundo motivo, por la vía del error iuris cuestiona la condena en las costas causadas al actor civil --la aseguradora Mapfre-- porque Ismael fue absuelto del delito de daños del que fue acusado, delito de daños del que solo la aseguradora Mapfre acusó al citado Ismael .

   Procede la estimación del motivo cuyo apoyo ha dado el Ministerio Fiscal porque dado que la legitimación de Mapfre como actor civil lo estaba como aseguradora por los daños causados en el local, y, toda vez que ha existido una absolución por tal delito, no procede la condena en dichas costas del actor civil que en el fallo se imponen tanto a Juan Luis como a Ismael .

   Cuarto.- De conformidad con el art. 901 LECriminal, procede declarar de oficio las costas del recurso.

   FALLO

   Que debemos declarar y declaramos HABER LUGAR al recurso de casación formalizado por la representación de Juan Luis , contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección IX, de fecha 15 de Marzo de 2010 , la que casamos y anulamos siendo sustituida por la que seguida y separadamente se va a pronunciar, con declaración de oficio de las costas del recurso.

   Notifíquese esta resolución y la que seguidamente se va a dictar a las partes, y póngase en conocimiento de la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección IX, con devolución de la causa a esta última e interesando acuse de recibo.

   Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Joaquin Gimenez Garcia Jose Ramon Soriano Soriano Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre Luciano Varela Castro Siro Francisco Garcia Perez

   SEGUNDA SENTENCIA

   En la Villa de Madrid, a veinticuatro de Noviembre de dos mil diez.

   En la causa instruida por el Juzgado de Instrucción nº 2 de Terrassa, Sumario nº 5/08, seguida por delito de homicidio intentado, lesiones y daños, contra Juan Luis , nacido en Tarrassa (Barcelona) el día 2 de Febrero de 1979, hijo de Francisco y de María-Jesús, con D.N.I. núm. NUM000 , vecino de Tarrasa, con domicilio en CALLE000 num. NUM001 , NUM002 , NUM002 , de ignorada solvencia, cuyos antecedentes penales no obran en la causa y en situación de libertad provisional pro la presente causa desde el día 15 de Mayo de 2009 y contra Ismael , nacido el 25 de Junio de 1979 en Tarrasa (Barcelona), hijo de José Antonio y de Dolores, con D.N.I. núm. NUM003 , igualmente de ignorados antecedentes penales y solvencia y en situación de libertad provisional pro esta razón de la presente causa; se ha dictado sentencia que HA SIDO CASADA Y ANULADA PARCIALMENTE por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. anotados al margen, bajo la Presidencia y Ponencia del Excmo. Sr. D. Joaquin Gimenez Garcia, se hace constar lo siguiente: