STS, 19 de Enero de 2011

Ponente:AURELIO DESDENTADO BONETE
Número de Recurso:1207/2010
Procedimiento:SOCIAL
Fecha de Resolución:19 de Enero de 2011
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Cuarta, de lo Social
 
ÍNDICE
CONTENIDO

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a diecinueve de Enero de dos mil once.

Vistos los presentes autos pendientes ante esta Sala en virtud del recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por Dª Jacinta , representado y defendido por el Letrado Sr. Miralles Miravet, contra la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, de 11 de febrero de 2010, en el recurso de suplicación nº 6204/09 , interpuesto frente a la sentencia dictada el 19 de noviembre de 2007 por el Juzgado de lo Social nº 13 de Barcelona , en los autos nº 920/07, seguidos a instancia de dicha recurrente contra DKV SEGUROS Y REASEGUROS S.A.E., sobre despido.

Ha comparecido ante esta Sala en concepto de recurrida DKV SEGUROS Y REASEGUROS S.A.E., representada y defendida por el Letrado Sr. Doctor Sánchez-Migallón.

Es Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. Aurelio Desdentado Bonete ,

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

El 11 de febrero de 2010 la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña dictó sentencia, en virtud del recurso de suplicación interpuesto contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 13 de Barcelona, en los autos nº 920/07, seguidos a instancia de dicha recurrente contra DKV SEGUROS Y REASEGUROS S.A.E., sobre despido. La parte dispositiva de la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña es del tenor literal siguiente: " ".

SEGUNDO

La sentencia de instancia, de 19 de enero de 2009, dictada por el Juzgado de lo Social nº 13 de Barcelona , contenía los siguientes hechos probados: "1º.- La actora ha prestado sus servicios para la empresa demandada DKV SEGUROS Y REASEGUROS, S.A.E. (antes PREVIASA S.A. DE SEGUROS Y REASEGUROS) conforme consta en escrito de mutuo acuerdo de las partes de fecha 3 de junio de 2008 (folios 189 y 190) respecto del salario único punto que fue controvertido y con aplicación del Estatuto de los Trabajadores, ordenanza laboral de Seguros y Convenio Colectivo del sector, con las siguientes circunstancias laborales: antigüedad 16-07-1989, categoría profesional DIRECTORA MÉDICA DE LA DELEGACIÓN DE D.K.V. y salario 69.054,72 euros brutos anuales; hecho de conformidad por las partes conforme a los folios 189 y 190 y las manifestaciones de la demandada en el acto del juicio al contestar a la demanda.

Se acredita en autos folio 216 que la actora desde el 16-06-2008 y hasta el acto del juicio ha estado de baja médica, suspendiéndose por dicha causa el acto del juicio señalado para el 19 de junio de 2008, estando la actora en situación de Incapacidad Temporal; así mismo, presta sus servicios desde el 08-04-2008 en la empresa INSTITUTO OFTALMOLÓGICO CLINSAFA, S.L. conforme al Bloque III folios 281 a 299 del ramo de prueba de la parte actora, por lo que ambas partes acuerdan la no fijación de salarios de tramitación desde el inicio de la relación laboral en otra empresa.

----2º.- Que en fecha 12-11-2007 la empresa demandada notificó a la actora la comunicación del pliego de cargos, dándole conforme establece el apartado 1.3º del artículo 62 del Convenio Colectivo un plazo de 4 días hábiles para presentar alegaciones, indicando así mismo, que por continuar la investigación hace uso de la posibilidad contemplada en el artículo 62.1.4º de la norma pactada y suspende de empleo a la actora durante un periodo de 4 días, que le serán debidamente remunerados, sin comunicar dicho expediente a los representantes legales por no existir representación (consta Comité de Empresa en los diversos centros memorias 2005 y 2006 aportados por la actora); en fecha 16 de noviembre de 2007 la actora presenta pliego de alegaciones; conforme a los documentos números 1 y 2 a los folios 6 a 41 del ramo de prueba de la parte demandada y Bloque II folios 41 a 74 del ramo de prueba.

Que con fecha 19-11-2007 la empresa demandada, comunicó a la actora el despido por las causas que constan en la carta de despido, al que se adjuntan cuadros de facturaciones y actos médicos de DKV, que obrando en Autos a los folios 53 a 84, a los documentos números 1 a 3 folios 7 a 74 del ramo de prueba de la parte demandada y al Bloque II folios 75 a 106 del ramo de prueba de la parte actora se tiene por reproducida, en la citada carta se contesta a las alegaciones de la actora efectuadas en el pliego de descargo y por los hechos que constan en la misma; se le imputa la infracción del artículo 60.3º, apartados a) y j) del vigente Convenio Colectivo, que considera como tales: El fraude, la deslealtad y el abuso de confianza en las gestiones encomendadas y desarrollar una actividad, por cuenta propia o ajena, que esté en concurrencia desleal con la actividad de la Empresa, al mismo tiempo le imputan la transgresión grave de la buena fe contractual tipificada en el artículo 54.2 d) del Estatuto de los Trabajadores , indicando que conforme al artículo 64 apartado c) del convenio colectivo estas infracciones llevan aparejadas la sanción de despido.

----3º.- La actora no ostenta ni ha ostentado cargo de representación alguna. -----4º.- Se ha intentado sin avenencia el preceptivo acto de conciliación previo ante el CMAC, presentándose la papeleta de conciliación el 14 de diciembre de 2007 y celebrándose el mismo en fecha 9 de enero de 2008, constando que la parte demandada compareciente únicamente se opone a la demanda. ----5º.- Se acredita conforme a la documental:

  1. - Que al documento 37 de la demandada DKV Seguros SAE al Bloque IV, folios 447 a 450 constan las funciones generales de un director médico de sucursal, se indica en dicho documento que funcionalmente depende directamente de la Dirección Médica Territorial, teniendo un soporte administrativo y un asesor médico, se indica en dichos folios que las funciones eran las siguientes: .- Gestión y control de la utilización de las prestaciones sanitarias y económicas con base sanitaria en su sucursal para optimizar el coste sanitario; .- Control y seguimiento de la actividad asistencial en los hospitales y clínicas pacientes hospitalizados para acortar el periodo de estancias y el control de la facturación mensual; .- Seguimiento y control así mismo de la actividad ambulatoria principalmente, demanda inducida y en los índices de frecuencia por especialidad con especial atención a las pruebas complementarias, rehabilitación etc.; - Seguimiento y control de la incapacidad temporal. Asumiendo la responsabilidad inicial en el control de los procesos asistenciales de IT y actuando para corregir las desviaciones; .- Participación en la definición de coberturas y provisiones. El director médico de la sucursal en consenso con la unidad de selección de riesgo podrá realizar exclusiones de coberturas de pólizas;.- Control de las autorizaciones de servicio; .- Gestión de la red asistencial en su zona de influencia; .- Selección de proveedores siguiendo la normativa de incorporación de proveedores a la red asistencial y la normativa de evaluación de centros sanitarios en consenso con el director de sucursal; .- Visita y relación periódica con los proveedores sanitarios de su área para asesorar, solucionar incidencias y en definitiva fidelizar al proveedor sanitario con la compañía; .- Seguimiento y control de calidad de los proveedores del cuadro; .- Negociación de las tarifas y baremos en el marco definido por la dirección de salud. Propuesta a la dirección de salud tarifas especiales fuera del marco definido para su autorización; .- El director médico y el director de sucursal consensuarán previamente el marco de negociación con el proveedor; .- Definición y desarrollo de otras redes de prestadores de servicios: red internacional, red de médicos expertos etc.; .- Asumir la representación de la compañía en los foros profesionales de su zona; Gestión de los casos atípicos en su zona de influencia; .- Definición en consenso con el director de sucursal del criterio a seguir en situaciones de evaluación compleja o no claramente delimitada en la normativa; .- Formación y apoyo técnico a redes comerciales y atención al cliente de su zona; .- Asesoría y atención directa a clientes en sucursal; .- Soporte a la selección médica de riesgo a demanda de la unidad de selección de riesgo; .- Muface; .- Colaboración en el desarrollo de programas y actuación de servicios requeridos por el concierto de Muface; .- Representación de la compañía en comisiones mixtas; .-Valoración del siniestro de subsidio desde el punto de vista médico primera visita de seguimiento, establecer fecha prevista de alta, revisión y solicitud de documentación necesaria; .- Seguimiento médico de los procesos; .- Programación de las visitas de seguimiento médico; .- Aceptación o rechazo desde el punto de vista médico; .- Búsqueda de antecedentes patológicos, contacto con centros médicos; .- Valoración y aceptación del uso de medios concertados, con la autorización de EAC; .- Dirección, control y seguimiento de la actividad de los Inspectores Médicos; .- Revisión semanal de las fechas previstas de alta, realizar modificaciones y velar por el cumplimiento del objetivo de duración establecido para cada patología y, por último, Revisión de expedientes (desde un punto de vista médico) con dirección de sucursal y tramitados, para valoración de medidas correctoras en la selección de riesgo secundario. Todas estas funciones, que en general ostenta un Director Médico de Delegación de D.K.V., lo es no solo conforme a los documentos que se señalan en el inicio de este número, sino a la propia manifestación de la demandada y la testifical; por lo que las partes están conformes con que todas estas eran las funciones de Directora Médica de la Sucursal de Barcelona ejercidas por la Doctora Jacinta

  2. - Constan al III bloque, documentos 12 a 15 y folios 259 a 335 del ramo de prueba de la demandada DKV SEGUROS, SAE, Actas de las Juntas de accionistas anuales de la empresa constituida en fecha 5 de Abril de 2002, DERMA DIAGONAL, S.L., de los años 2003 al 2005 en que se certifica que asistieron a las mismas todos los socios, para la aprobación del balance de la empresa; siendo el resultado de dichas cuentas de: 0 euros de ganancias y con pérdidas en los años 2002 y 2003 y, así mismo, en el 2004, una vez deducidas anteriores pérdidas de las ganancias y el resto aplicadas a reservas legales y voluntarias, sin que en el cierre del año 2005 este presente ya el actor como socio; no constan las firmas de los asistentes, solo aparecen la Presidenta y la Secretaria Dª Elvira y Dª Julieta , en dichas certificaciones, y solo firma de la Administradora Única Elvira y la testigo de la demandada indica que solo se reunían las dos socias (acta juicio anterior testigo Piedad folios 241 y 242 presentes autos); consta, así mismo, que en fecha 31-12-2005 la actora no tenía cualidad de socio, compareciendo y siendo nombrado secretario de la Junta celebrada del año 2005 Don Iván .

  3. - Consta al documento número 16 del ramo de prueba de la empresa demandada DKV SEGUROS, SAE y al Bloque I folios 10 a 12 del ramo de prueba de la actora, que la empresa DERMO-CLINIC DIAGONAL, S.L. constituida el 26-04-2002 y con cambio de denominación el 10 de junio de 2003 a DERMA DIAGONAL, S.L., tiene como objeto social (folio 12): "artículos 2º .- La actividad médica especializada en medicina general, dietética, dermatológica y cirugía estética. Artículo 3º.- Quedan excluidas del objeto social todas aquellas actividades para cuyo ejercicio la ley exija requisitos especiales que no queden cumplidos por esta sociedad. Si las disposiciones legales exigiesen para el ejercicio de algunas de las actividades comprendidas en el objeto social algún título profesional o autorización administrativa, o inscripción en registros públicos, dichas actividades deberán realizarse por medio de persona que ostente dicha titularidad profesional y, en su caso, no podrán iniciarse antes de que se hayan cumplido los requisitos administrativos exigidos."

  4. - Se acredita al Bloque I folio 15 aportado por la actora, así mismo, que el capital social de DERMA DIAGONAL, S.L. (DERMO CLINIC DIAGONAL, S.L. es de 48.082 euros por 48.082 participaciones; siendo constituida la empresa por Dª Elvira y Dª Julieta , socias fundadoras; la primera suscribe 36.061 participaciones de la 1 a la 36.061 el 75% y la segunda 12.021 participaciones números 36.062 al 48.082 el 25%.

  5. - Se acredita al documento número 8 de la empresa demandada en el Bloque II folios 219 a 225 y también aportado por la parte actora Bloque I folios 13 a 15, que mediante documento público, debidamente declarado e inscrito en el registro público correspondiente, y ante notario en fecha 16 de octubre de 2002 se suscribió escritura de compraventa de participaciones entre las socias fundadoras Dª Elvira y Dª Julieta , como vendedoras y Dª Jacinta y D. Olegario como compradores; Dª Elvira vende a Dª Jacinta que adquiere por 12020 euros, 12020 participaciones de la empresa DERMO-CLINIC DIAGONAL, S.L. y vende otras 12021 participaciones de esa misma empresa, de la que es titular Dª Elvira a D. Olegario que adquiere para si por 12.021 euros; Dª Julieta vende a Dª Elvira una participación de la empresa citada que adquiere para sí por la que abona un euro.

  6. - Se acredita al documento del ramo de prueba de la parte actora ya aportado en anteriores autos 912/07, que mediante escritura pública debidamente declarado e inscrito en el registro público correspondiente y ante notario en fecha 10 de marzo de 2005, se suscribió escritura de compraventa de participaciones de la empresa DERMA DIAGONAL, S.L. entre Jacinta y D. Olegario como vendedores y Africa como compradora, en dicho documento Jacinta y D. Olegario venden a Africa las participaciones adquiridas por escritura pública, la que se menciona en el anterior párrafo número 8 de fecha 16-10-2002; aportando la demanda fotocopias que dice ser del Libro Mayor en el que consta el 11-03-2005 pago de 5525,00 euros a Jacinta y a Olegario , al documento nueve del II bloque del ramo de prueba de la demandada al folio 227.

  7. - Que al Bloque IV, documento 26 y folios 376 a 378, consta que en fecha 14 de marzo de 2008, de una parte DKV SEGUROS Y REASEGUROS SAE y de otra Dª Elvira y DERMA DIAGONAL, S.L. manifiestan que en diciembre DKV manifestó ya su intención de dejar de contar con los servicios profesionales de la Sra. Elvira y de Derma Diagonal, S.L., no obstante y debido al volumen de asegurados de DKV que ha atendido en los últimos años y con el fin de seguir garantizando la calidad asistencial y el tratamiento de dichos pacientes y asegurados de DKV, ambas partes han decidido proceder al cese ordenado hasta finales del año 2008; en el momento actual la relación persiste conforme a la testifical y no existe sustituta de la Doctora Elvira . Constando, así mismo, al Bloque II de la parte actora documento 43 folio 178 que en el Centro Médico de Letamendi, sin que se aporte por la demandada fecha, consta que existe consulta de Dermatología por la Doctora Isidora un día a la semana por la tarde.

  8. - Consta al Bloque IV, documento 38 y folios 460 a 489 del ramo de prueba de la parte demandada y al I Bloque documento 1 folios 2 a 6 del ramo de prueba de la actora que el objeto social de la empresa PREVIASA, S.A. de SEGUROS Y REASEGUROS, con cambio de denominación en fecha 4 de enero de 1999 como DKV PREVIASA, SOCIEDAD ANÓNIMA DE SEGUROS Y REASEGUROS y en fecha 1 de diciembre del 2000 cambia nuevamente su denominación a DKV SEGUROS Y REASEGUROS, SOCIEDAD ANÓNIMA ESPAÑOLA, es: "la sociedad tiene como objeto el negocio y actividad de toda clase de seguros en el ámbito nacional o internacional, así como realizar toda clase de operaciones de reaseguros, coaseguros y capitalización (hasta aquí, en cuanto al objeto social, el documento de la demandada al folio 461, solo listado de modificaciones el resto de los folios no del objeto) y (sigue según el documento 1 de la actora folio 4), en general, cuanto directa o indirectamente se relaciona con dicho objeto, de acuerdo con la legislación vigente. de conformidad con lo anterior, la sociedad podrá aceptar la cobertura de riesgos y contratar reaseguros sin intervención de mediador de seguros privados, y gestionar fondos de pensiones, fondos colectivos de jubilación e instituciones similares si resulta posible de acuerdo con la legislación aplicable. así mismo, los consejeros administradores o directores de la sociedad observarán las prohibiciones que se contienen en el artículo 11 de la ley de ordenación de seguros privados".

  9. - Consta en la sentencia aportada al ramo de prueba de la parte actora autos 912/07, que DEUTSCHE KRANKENVERSICHERUNG AG (DKV) es una compañía líder en Europa en seguros de salud y, la mencionan, "como un accionista sólido" y "con presencia en varios países Europeos", no consta entre ellos España, consta que "adquiere PREVIASA en ESPAÑA"; al documento 18 del ramo de prueba de la parte actora consta el GRUPO ERGO, constituido por sus filiales DKV: DKV AG que opera en Alemania, donde tiene su sede central y ha creado empresas...España; página 26 indica que DKV SEGUROS Y REASEGUROS, S.A.E. es la filial española de DEUTSCHE KRANKENVERSICHERUNG AG; bajo el nombre DKV SEGUROS están agrupadas las marcas DKV, ERGO y Unión Médica La Fuencisla, cuenta con una filial, DKV Servicios vinculados con la salud.

  10. - Consta al bloque I folios 28 a 36 centros, clínicas y hospitales de dermatología dentro de los cuadros médicos de DKV, en número de 52; se aportan los catálogos de servicios DKV para la Prestación sanitaria a MUFACE, MUGEJU e ISFAS los años 2002 a 2004, en los que consta respectivamente a las página 83/2002 Dermatología y Venereología- Policlínica Barcelona- Elvira , página 81/2003 Dermatología y Venereología- DermoClínic Diagonal- Tania y DermoClínic Diagonal- Elvira página 97/2004 Dermatología y Venereología- DermoClínic Diagonal- Tania y DermoClínic Diagonal- Elvira .

  11. - No se acredita por la demandada que la actora conociera la prensa que aporta ni el documento que consta al Bloque IV, documentos 31 a 36 y folios 390 a 445 del ramo de prueba de DKV Seguros; aporta un documento que denomina Código de Conducta, pero no consta el año de dicho documento, ni que sea una de las redacciones aprobadas y consensuadas.

  12. - En el ramo de prueba de la parte actora Bloque I folios 19 a 24, consta una de esas reuniones del Comité que en el Área de Salud establece la evolución de las autorizaciones: que el número de autorizaciones a posteriori, de haberse realizado el acto médico, alcanzan las de 9.800 al mes; evaluándose la posición respecto a los proveedores; lo discutido sobre autorizaciones y proveedores lo es dentro del Área de Salud, planteándose además los Objetivos en ese Área de la Dirección General de Salud para 2006 (folio 20).

  13. - Al ramo de prueba de la parte actora al Bloque I folios 26 y 27 constan Autorizaciones "a posteriori" efectuadas en numerosas provincias y una relación de actos que con mayor frecuencia tienen autorizaciones posterioris, entre otros los MOLLUSCUM. ACROCORDON. EXTIRPACIÓN (MAS DE 10 LESIONES) Y LOS TUMORES SUPERFICIALES, ANGIOMAS CUTANEOS PEQUEÑOS. TRATAMIENTO QUIRÚRGICO entre otros; hecho que contradice las declaraciones de los testigos que indican que no se admitían Autorizaciones a posteriori de intervenciones quirúrgicas.

  14. - No obstante consta al documento 17 del ramo de prueba de la actora, memoria del año 2005 folio 15 en el que se hace referencia al código de conducta, consta la elaboración y redacción del mismo en el año 2004 referido fundamentalmente a la reputación de la empresa como una compañía ética, socialmente responsable y respetuosa con el medio ambiente, conducta y reglas para tratar empleados, clientes, proveedores, autoridades y el público en general, establecer unas condiciones de trabajo atractivas y para proteger los activos e intereses de DKV. Así mismo, consta que en el año 2005 se propone la redacción de una segunda versión, al folio 85 del documento, se ofreció la elaboración de esa nueva versión al Comité de Empresa.

    Al documento del ramo de prueba de la actora, código de conducta incluido en la memoria del año 2006 página 44 y siguientes, en sus páginas 54 y 55 hablan del Buen Gobierno Corporativo referido al Consejo de Administración al que no pertenece la actora; no constando prohibición expresa de participación como socio en otras mercantiles, si cuidar su relación con clientes y proveedores, ni siquiera al referirse a los Directores de la empresa que forman el Comité al que no pertenece la actora, ni al hablar de riesgos de reputación a la página 61.

    ----6º.- Conforme a la confesión de la parte demandada que se recoge en el Acta de fecha 19-06-2008 en los Autos número 912- 07, a los folios 256 a 267 de los presentes Autos número 920-07, a la que se remiten las partes, en representación de la empresa demandada es interrogado el Director de Recursos Humanos de la empresa, indica (respecto de lo que tiene referencia con la actora) que no sabe nada de lo que se relaciona con la clínica sita en Letamendi, ni si es habitual solicitar especialista, cuantas solicitudes de dermatólogo hay, no sabe qué gente acude a ella, no sabe cuantas llamadas son para especialista; cuando conocen la escritura de compraventa investigan, el actor (D. Olegario ) era Director de la sucursal, director Comercial y otra dirección, ahora hay tres directores, cobraba incentivos como Director General Comercial, los objetivos son distintos, no cobraba por Director de Sucursal, no podía contratar a nadie sin consultar con el, lo consensua con RRHH, para contratar tenían que ponerse de acuerdo ambos, la sucursal de Barcelona pasa una auditoría anual, tiene una controler de auditoría interna la Srª Estibaliz , que visita las sucursales una vez al año y luego hay otro departamento de control, el Sr. Gaspar iba dos veces a la semana a Barcelona el Sr. Julio menos frecuente, Don. Olegario cobraba solo los incentivos de Director Comercial. ----7º.- Conforme a la testifical practicada a instancia de las partes; teniendo en cuenta las declaraciones, que prácticamente sobre los mismos hechos (salvo distinto actor y funciones) y contestando a las mismas preguntas efectuaron los mismos testigos, tanto en el acto del juicio del presente procedimiento como consta en el Acta elaborada en Autos nº 912/07 de fecha 19-06-08, que consta a los folios 256 a 267 de los presentes Autos número 920-07, se manifiesta los siguiente:

  15. - Piedad manifiesta que era la recepcionista de la empresa, e indica, en el acta al que se refieren los Autos nº 912/07 , literalmente que "las dos socias se reunían cada jueves en DD", las dos socias fundadoras de Dermo Diagonal ( Julieta y Elvira ); que ella era encargada de recepción y también pedía la referencia de la paciente para saber de donde venía, un número importante de pacientes venían de Letamendi y otros de la Doctora Jacinta directamente. Que después de la reunión había cambios en la facturación etc. se lo decía la Srtª Julieta ; a preguntas de la actora indica que trabajó desde 2002, a mediados, hasta Diciembre de 2005, en las reuniones ella no estaba presente (folios 241 y 242), modifica su declaración en el acto de juicio celebrado el 7 de octubre de 2008, en cuanto a las reuniones.

    En este acto dice que trabajó para Derma desde junio del 2002 a septiembre de 2005, que vio todos los jueves durante un periodo largo y después cada quince desde Enero, iban a reunirse cada jueves, se reunían por la tarde los cuatro; ha dicho las dos socias dice ahora que no que eran los cuatro; a partir de esas reuniones si había un cambio se lo decían en materia de facturas y baremos, reconoce el documento 23 listados para facturar a DKV, listados cogían cada día y los apellidos y nombres que se habían hecho, necesitaban autorización medica cada una de la Mutua, no presentaban las autorizaciones solo el talón; con que frecuencia una vez al mes y luego dos veces por el volumen, con posterioridad a la visita; a partir de marzo del 2005 no acuden siguen en el consultorio, iba la Sra. Jacinta esporádicamente no sabe de que era la visita; llevaba los talones y los listados a DKV a la atención de la doctora Jacinta (lo mismo que el testigo Amadeo que fue también proveedor con entrega del listado de baremos y condiciones por DKV), luego hubo un cambio en vez de Paseo de Gracia iba al Coll Center; los clientes venían de parte de la Doctora Jacinta el 10% , de Letamendi o de otros.

    A repreguntas que quién le daba las instrucciones de facturación era Julieta , estos listados ella y la Sra. Julieta , ellas dos lo hacían, los llevaba al Coll Center; preguntada síi había otras cuadros médicos, dijo que si otras mutuas pero que el gran volumen era de DKV.

  16. - La testigo Estibaliz indica en el acto del Juicio autos 912/07 que en Octubre les entregó Julieta la escritura, indica que corresponde al Director de la Sucursal la siniestralidad y las posibles estafas, que "la auditoría la hizo sacando documentos del ordenador de la Doctora Jacinta y está firmada en fecha 10 de marzo de 2008 (documento 56 del ramo de la demandada posterior a la carta de despido): el documento 6 Derma 2006 trata de una hoja extra con actos médicos de extracción de verrugas etc., acto médico, baremo o código interno y un precio fijo; a la vista de los documentos 41 y 42 manifiesta que son fotos realizadas por ella en el consultorio de Letamendi en el mostrador de recepción, había pos-it de la clínica Quirón, Teknon, etc. y de Derma Diagonal con el nombre de la doctora Jacinta , en el ordenador de la Doctora Rosalia no había documentos referentes al actor.

    En el presente procedimiento la testigo la auditoría de los documentos del ordenador de la Sra. Jacinta efectuada por esta testigo, controler de la empresa (al documento número 7, Bloque II a los folios 211 a 218 del ramo de prueba de la parte demandada en los presentes autos 929-2007) está firmada en fecha 10 de marzo de 2008, el mismo día Informe Pericial Informático documento 6 , con cuadros distintos de los anteriores incluyendo además otros cuadros que no son los que alega el Informático que se encontraron en el ordenador de la actora; la testigo y Auditora modifica la declaración del anterior acto de juicio, ya no fue ella la que hizo las fotos y no fue sola a la vista de la testifical efectuada por Baldomero , quien indica que fue él quien tomó las fotografías que constan en la prueba de la demandada y que también a instancia de la actora realiza otras fotografías, como las tomadas y que constan al Bloque IV documentos 24 a 25 y folios 372 a 375.

    La Sra. Estibaliz , el acto del juicio de este procedimiento indica es la responsable de Auditoria interna, investigación cuando la Sra. Julieta entrega la documentación inicia una investigación de la documentación que se le entrega, socios a partes iguales gabinete proveedor de DKV, dice que está prohibido por la compañía que haga negocios; Barcelona la parte mas importante es 1/3 de toda la compañía Director Medico autonomía muy fuerte, el Director responsabilidad la gestión integral del área de Salud, nombramiento de condiciones económicas médicos, control de siniestralidad y control facturación de proveedores etc., si facturan mucho o poco, mantienen el contrato y los contratos de el cuadro médico el Director medico, la actora responsable de los médicos del cuadro medico, selecciona proveedores y en que condiciones económicas; sustituirlo inmediatamente el Director de Salud es un ministro da las políticas establece las normas generales males o mínimos Directores Médicos los que ejecutan las políticas de la Dirección de Salud, tiene unos 22.000 son los que tienen que controlar los proveedores el Director Médico; y también el control de fraude: por qué estas pagando y qué estas pagando es también función del Director Médico; el tema de las Autorizaciones en Seguros de Salud la compañía para controlar y seleccionar el riesgo que estoy pagando, para determinadas pruebas, si necesita realizar esa prueba con una prescripción se va a la sucursal o se llama a su Coll Center, que es quien factura esa visita y da la autorización si no no se puede pagar, la maquina no lo admite. A los Documentos 21 y 22 si lo reconoce prescripción correcta de un acto medico aparece; documento número 23 es una de las facturaciones de Dermo Diagonal si no son correctas porque ese tipo de prueba necesita autorización; desde Prat de LLobregat le dijeron algo si por e- mail le dijeron qué dificultad no podían grabar de Derma Diagonal por que venían sin Autorización, que los fueran guardando que ya lo solucionaría, no a ella no se lo comunicó a raíz de la investigación del Prat si se pudo determinar que le dio la alarma para poder facturar; en el Prat es la Facturación es la que da la pauta cuando se sale de los mandatos de la compañía, grava la facturación es la Directora Medica la que da las pautas; atípica los números de la concentración de actos sin autorización, concentración solo en especialidades de hospitalizaciones o análisis clínicos solo en centros Hospitalarios es normal; marcha en Letamendi estaba ella como dermatóloga, 2004 y 2005 se queda sin cubrir, sin servicio durante este no hay no lo consideró importante, la doctora Jacinta y no se cubrió; documento 7 exhibición y ratificación (testigo y auditora) es suya los datos que constan en esos cuadros han sido extraído de las cuentas oficiales de la compañía, los documentos unidos determina que son de la usuaria Jacinta , gestión de Derma Diagonal, (propuesta y simulación del sueldo raro en el año 2005); este Anexo acto que se proponía facturar más caros, en lugar 6 otroscódigo 35 , le estaba facturando de más; simulaciones de reparto, no ha servido para elaborar no sabe si son ciertos o no son ciertos esas prospecciones; ratificarse en las fotografías que fueron tomadas por ella, no por ella por un compañero en su presencia en Letamendi a los folios; en la investigación le facilitaron documentación al libro mayor de Derma Diagonal si había copias del Libro Mayor documento 9, 10 y 11, después 2007 el 18 de octubre si son estas, reparto de beneficios extracciones de cheques no consta que lo fuera; auditorías hay un departamento de auditorías solo ella, no se detectará esto en el periodo de que estamos hablando porque es muy difícil desde Auditoría 22.000 personas, muestreos aleatorios, sucursales médicos para toda la compañía; repreguntas a las fotografías las había hecho ella solo, no lo recuerdo no sabe lo hizo ella, contestó que las hizo ella; dice, así mismo, que extrajeron una serie de documentos del ordenador, quien había delante alega la certificación que firmó la actora y que no había representante de los trabajadores; que interpreta los documentos en base a lo que pone el cálculo de la simulación de salario, no dice que sea cierto; actos calculan como se han de cobrar una media del acto medico, no es una media para un determinado código, total de actos no dice es un tema diferente actos que dijo que no necesita Autorización, aparece que sí necesitan Autorización en el año 2005; que se liberalizó el 35 % de actos médicos, no los que están en el supuesto, las pruebas de diagnósticos no actos quirúrgicos. No se pagan si no tienen autorización, se devuelve al médico o al director médico de una sucursal salvo si se gestiona que se paga; si lo han comprobado, si les llamó dieron la voz de alarma desde el Prat Llobregat; le dan una documentación y empieza a investigar, que varios facturadores sobre Derma Diagonal te cuentan con que hay este problema; cuando hace la investigación, cuando ella pregunta le facilitan la información; con anterioridad no había especialidad de dermatologia; no lo sabía siempre había especialidades, trabajaba para DKV; cuando hay mucho volumen se le aplica un rapel de descuento preferente y permites una concentración, no hay un proveedor de concentración; Vd era la Auditora de las sucursales, solo procesos las diferentes procesos de fabricación no se Auditan sucursales.

  17. - El testigo Leandro ( Chili ) , es empleado de la empresa y adjunto al Director General de Salud y dirige DKV Servicios, antes trabajó para el laboratorio Agustín 3 años, hacía de Director Comercial, dice en el anterior juicio 912/07, que en esos laboratorios había un contrato con DKV de alrededor del 80% de la producción, el Sr. Agustín le comentó que Olegario e Jacinta cobraban unas cantidades importantes a raíz del contrato con DKV; a preguntas de la actora dice que el no le ha entregado dinero al actor, lo sabe porque se lo dijeron.

    En los presentes Autos manifiesta que es Adjunto Director General de Salud, que en Barcelona se hacen las más importantes operaciones, por el número de transacciones que se hace por el Director médico del Director de Sucursal; que hace un Director Médico control de las prestaciones a los asegurados y control red de prestadores que contrata proveedores, el control de proveedores el Director Médico de Barcelona; en Letamendi consultorio DKV y en otros lugares, tiene especialidad de Dermatología, la vacante un puesto es responsabilidad del Director médico hasta hace unos meses, cubrir esa plaza era responsabilidad de la actora; las funciones de valorar las nuevas técnicas y valorar nuevas coberturas, las tiene el Director de Salud, puede proponer el Director Salud; si el Director Médico es el que representa a la compañía institucionalmente es correcto; Director Médico tiene además como función el convenio de funcionarios, clínicas de hospitales, solucionar día a día del área de salud; función apoyar la red comercial: pólizas profesionales etc.; objetivo encargarse cada vez más electrónicamente las facturas; en los años 2004 y 2005 se liberaron gran parte de las autorizaciones médicas, para mejorar el acceso de los asegurados a las prestaciones, la autorización práctica habitual no muy restringida.

  18. - El testigo Sr. Eusebio (Autos 912/2007 según Acta unida a los presentes Autos), compañero de D. Olegario en Grandes Cuentas, quien ya no trabaja en la empresa, tenía las oficinas en la misma planta del actor; es aseguradora y comercializa seguros, se dirige al sector individual y a colectivos de empresas, los ingresos vienen de las primas de esos seguros; derivar pacientes es normal; suele haberlos, el actor era Director General de la Sucursal, pero cree que se dedicaba a la Dirección General Comercial; cuestiones diarias de la oficina no, había varia personas, la parte médica la doctora Jacinta comercial Sr. Lucas ; las primas se otorgaban por el Departamento Técnico, las condiciones las hablaba con el actor y éste las proponía a la Dirección, o al Consejero Delegado, las campañas a nivel nacional no las hacía el actor; el Dr. Ramón era muy conocido en Barcelona, éste le dijo que dejaría de prestar servicios en Letamendi, por diversas razones y empezó a atenderle la doctora Elvira ; él trataba los temas de Salud con la Doctora Jacinta ; los servicios centrales de la empresa están en Zaragoza, el actor viajaba mucho; el actor da cuenta de todas las áreas o zonas de ventas; de RRHH no tenía facultades, de facturación tenía control de cobros de seguros, de los siniestros no tenía autonomía, dependía del técnico, tenía contacto con proveedoras pero no las contrató.

  19. - El testigo Amadeo quién manifiesta, la conoce de DKV, que ha trabajado desde hace años para la empresa, gerente de DKV desde junio, era el responsable de los consultorios de DKV de Barcelona; y, así mismo, ha sido proveedor de DKV; médico ejerce aparato digestivo; cuando fue proveedor pactó con DKV precios o actos, aún cuando esto es estandar, se le entregó la lista y a principio de año, se lo dio la doctora Jacinta , ha facturado manualmente porque era mas ágil; una vez al mes iba a la sucursal y lo presentaba en la segunda planta a la atención de la Doctora Jacinta en el segundo piso; esta facturación manual son unos taloncillos, sí hacía autorización en digestivo se necesita la autorización en todo sino no puede facturar, pero lo hacía a posteriori, esto es normal en todas las compañías; que se indica el acto que se autoriza, la persona para la que se da la autorización y el centro de la autorización; a veces es posible que se autorice el acto y luego el paciente no se haga la operación; las pólizas que se suscriben son distintas depende de si son privadas o de funcionarios por ejemplo, son distintos los precios el de funcionarios; para favorecer esta clínica dental, se restringe el cuadro médico, para centralizar el mayor numero de clientes en un solo centro; en esta clínica se quiso poner dermatología a finales del 2007, si a día de hoy no hay dermatólogo; responsable de los consultorios y hay una gran dificultad para contratar porque hay carencia de médicos en toda Barcelona entre ellos dermatólogos.

    El hizo las fotos en los consultorios, fue el encargado de hacer esas fotografías le dijeron que tenía que buscar prueba de derivación de Letamendi a la Sra. Elvira de Dermo; a preguntas de qué le dijeron allí, indica que para hacer fotos fue antes para qué no hubiera personal, le preguntaron para qué las hacía, y entonces les preguntó si tenían orden de derivar enfermos a la Doctora Elvira y le contestaron que nadie les había dado orden de derivarlos, pero que era conocida de DKV, que todos la conocían y que por el buen trato a los clientes para las trabajadores era fácil recomendarla y que la dermatóloga que trabaja en Letamentdi no tiene buena relación con los clientes, que la derivaban clientes por conocimiento personal no porque tuvieran órdenes; hay algunos médicos que se recomiendan en el consultorio sí, es normal. Que se liberalizaron actos médicos en el 2004, no sabe la fecha; se decidió liberalizar por cuanto no era mucho el coste y eran farragosos los tramites administrativos; conocía a la doctora Jacinta , controlar el cuadro de médicos, contratar nuevas incorporaciones, autorización cubiertas, arbitra si está o no cubierto.

    A repreguntas, que se fue el 31 de julio de 2008, tenía otros planes y pactaron un despido o baja voluntaria, improcedente pero llegaron a un acuerdo; por que sabe lo que ha ocurrido después de su cese que no se ha contratado en su consultorio un dermatólogo, indica que tiene amigos en la clínica dental que la puso en marcha y que continúa teniendo relación de amistad y lleva a sus hijos allí, es cierto que no sabe si se va a incorporar alguien. No todos los actos médicos necesitan la autorización, se necesita en su especialidad si, sin prescripción médica sin ello no se puede realizar; se llama por teléfono el paciente asegurado mismo a la compañía una endoscopia me da la autorización porque motivo qué medico y qué hace no aporta ningún papel; una cosa es la prescripción y otra la autorización; derivaciones un criterio es la cercanía geográfica, si se puede mandar a un proveedor es proximidad geográfica depende de lo que te interese, es la actora la que contrata a los proveedores, a dirección médica que se pasa directamente al Prat le preguntan la anomalía si se detecta algún problema adelante o no se paga si no hay autorización sí; si hay alguna duda la preguntan.

  20. - El testigo-detective a instancia de la parte actora, Baldomero , quien también a instancia de la actora realiza fotografías, como las tomadas y que constan al Bloque IV a los documentos 24 a 25 y folios 372 a 375, manifiesta que el seguimiento lo ha hecho él todo el seguimiento, solo corresponde de DKV Letamendi, que visitaron en estos consultorios recomendando Don Ramón y Gaspar y doctora Elvira , cuadro medico de la compañía y se interesó por lo dermatóloga, Doña Isidora los lunes solo, qué podía hacer si no podía y qué podía hacer si necesitaba dirigirse posteriormente lo mas cercanos la doctora Elvira y Ramón , telefoneó al consultorio Derma Diagonal preguntó por el doctor y le dijeron que era doctora la doctora Elvira ; hora de visitas tiene tres días a la semana el consultorio de Elvira , Posit también tienen en el consultorio de Letamendi, solo le dieron los teléfonos de los doctores mas próximos a la zona de Letamendi.

    ----8º.- De la pericial practicada, teniendo en cuenta además de las declaraciones efectuadas por los peritos en el acto del juicio del presente procedimiento, el Acta elaborada en Autos nº 912/07 de fecha 19-06-08 y que consta a los folios 256 a 267 de los presentes Autos número 920-07, al ser los mismos que actuaron en el anterior procedimiento por despido, se acredita lo siguiente:

    El perito informático de DKV SAE Justino , se ratifica en el documento 6 a los folios 196 a 210 de dicha empresa firmado dicho informe el 10-03- 2008 (posterior a la carta de despido y a la misma fecha que la auditoría de los documentos del ordenador de la Sra. Jacinta efectuada por la controler de la empresa y testigo Estibaliz documento número 7 a los folios 211 a 218 del ramo de prueba de la parte demandada), en dicho documento consta la entrada de dicho perito en los ficheros informáticos y contenidos del ordenador portátil marca Hewelett Packard de donde sacaron todos los documentos (posteriormente auditados), siendo la usuaria de dicho ordenador Dª Jacinta , Directora Médica de Cataluña de DKV Seguros y siendo los documentos de diciembre de 2004, enero de 2005 y julio de 2006 el último, indica para acreditar que dichos ficheros solo han sido elaborados por la actora porque la contraseña se cambiaba obligatoriamente mes a mes y solo la sabía ella, si sabían el nombre de usuaria que tenía asignado que era "Isabeli". La última fecha de modificación de dicho fichero dice que es de 06-07-2006 respecto de DERMO.

    Aporta, adjunto al informe, un comunicado a la usuaria por la empresa de las normas generales del uso del correo electrónico e Internet, que firma haber recibido en fecha 17 de julio del 2001, no consta autorización de la usuaria para la entrada en su ordenador; las normas de la empresa que recibió la actora en julio del 2001 se adjuntan, en las mismas se establece: "..1 La red corporativa, los terminales, el sistema informático utilizado por cada usuario, así como los contenidos creados utilizando los mismos, tales como archivos, imágenes, mensajes u otros similares son propiedad de DKV. 2. Los mensajes de correo electrónico, enviados o recibidos, utilizando la cuenta suministrada por DKV van dirigidos al desarrollo del negocio y por consiguiente no tienen carácter de privados. Se considerará correo electrónico tanto el interno, entre terminales de la red corporativa, como el externo, dirigido o proveniente de otras redes públicas o privadas y, especialmente, Internet. 3 DKV se reserva el derecho de revisar los mensajes de correo electrónico de los usuarios de la red corporativa y los archivos LOG del servidor, con el fin de comprobar el cumplimiento de estas normas y prevenir actividades delictivas o que puedan afectar a DKV como responsable civil subsidiario. 4 Cualquier fichero introducido en la red corporativa o en el terminal del usuario a través de mensajes de correo electrónico que provengan de redes externas deberá cumplir los requisitos establecidos en estas normas y, en especial, las referidas a propiedad intelectual e industrial y a control de virus, por lo que el usuario deberá tomar todas las medidas de control y seguridad que tenga a su alcance dirigidas al cumplimiento de las mencionadas finalidades."

    Pericial Contable Carlo Viñuela Lapena, empresa, se afirma y ratifica documento 4 de la prueba de la demandada DKV SAE a los folios 75 a 84, quien actuó, así mismo en el acto del juicio seguido en este mismo juzgado autos 912/07, en cuyo acta del juicio consta que declaró que los cuadros se los ha dado la empresa y son los de la carta de despido, no ha tenido en cuenta la complejidad de los actos médicos, los actos Don. Ramón son mayores los costes que los de los demás externos, se basan en las facturas y ponen la tipología del acto médico los hechos por Dermo Diagonal más caros que los otros, el coste medio más alto; no computa calidad médica ni complicación.

    Los cuadros que refleja el informe del perito contable al folio 81 de los documentos de la demandada presentados en el presente procedimiento, son los mismos que constan en la carta de despido al folio 46 del ramo de prueba de la parte demandada y los otros dos cuadros al folio 82 y 83 del informe del perito contable de este procedimiento referido a la actora, están aportados por la demandada al contable y el del impacto económico consta así mismo al folio 49 de la carta de despido, el perito corrobora la exactitud de los cuadros que le presenta la actora y sus conclusiones sin modificar ningún número ni resultado; así mismo, indica en su informe que conforme a la documentación aportada y examinada, documentos que refleja en su informe, y con reserva de que si hay otros documentos que examinados pueden modificar los resultados expuestos.

    Pericial Médica de Carlos Daniel , empresa DKV SAE, se afirma y ratifica en su dictamen al documento 5 y folios 85 a 195 del ramo de prueba de la demandada, no ha visto sus historias clínicas, ha visto otros documentos, no conoce el volumen de actos médicos, indica en el anterior pleito autos 912/2007, basa su informe en listados de actos médicos aportados por DKV Seguros la empresa demandada, del periodo abril 2004 a enero 2006, Anexo 1 folios 99 a 118 cuadros adjuntos al pliego de cargos y a la carta de despido folios 17 a 36 y 55 a 74 de los documentos 1 a 3 del ramo de prueba de la parte demandada; así mismo la base son facturas emitidas por Derma Diagonal, mostradas por DKV al perito y actas de manifestaciones de algunos pacientes de DERMA DIAGONAL, nueve en total ante notario (reflejando sus manifestaciones al folio 92) Acta notarial que se aporta en el Bloque III, documento 20 y folios 349 a 363; basando los códigos diferentes por los que debía haber facturado la clínica DERMO DIAGONAL, en base en parte a las manifestaciones de esos nueve pacientes, al no disponer de los historiales médicos, sin que estos pacientes hayan sido traídos al acto del juicio para ser interrogados por la parte actora.

    Pericial Técnica de la parte actora de Alfredo , al documento número 57 de la parte actora, Perito Economista, ha analizado la evolución de los actos Don. Ramón y su facturación años 1999 a 2002, no tiene sentido comparar precios sin valorar los actos médicos pues pueden ser distintas las dificultades técnicas, el Dr. Cirilo es el que tiene actos con un coste medio más elevado; Doña Isidora hace consultas para Letamendi en los años 2006 y 2007; a preguntas demandada ha analizado hasta el 2002 Don. Ramón y DD desde el 2002; para saber el coste medio debe saber dificultad, lo ha organizado por acto en base a una técnica de dificultad, en base al precio establecido; no es médico, por eso lo ha hecho por los precios, ha hecho solo las cuentas con los listados de la empresa (carta de despido), Don. Ramón hacía actos menos complejos porque realizaba básicamente consultas.

    ----6º.- El Convenio Colectivo General de ámbito estatal para las Entidades de Seguros, Reaseguros y Mutuas de Accidente de Trabajo para los años 2004 a 2007, publicado por BOE de fecha 19 de noviembre de 2004, que ha sido aplicado por la empresa en sus relaciones con el actor hasta el día de la efectividad del despido y sin que en el acto de Conciliación, que compareció, hiciera alegación en contrario, establece:

    "Ordenación Jurídica de faltas y sanciones. Artículo 59. 3 Definición y principios generales:...Principio de Audiencia Previa en la forma que más adelante se regula, en armonía con lo previsto en el convenio 158 de O.I.T.

    Artículo 60... 3 Faltas Muy Graves.- Todas aquellas que impliquen conductas que perjudiquen con gran importancia cuantitativa el proceso productivo, y/o supongan infracción de leyes, reglamentos o convenios; entre las que se deberán considerar incluidas las siguientes: a) El fraude la deslealtad y el abuso de confianza en las gestiones encomendadas...j) Desarrollar una actividad, por cuenta propia o ajena, que este en concurrencia desleal con la actividad de la Empresa.

    Artículo 62. Procedimiento Sancionador. 1 Régimen Jurídico...1.3 En los supuestos de sanciones por faltas graves y muy graves, siempre que la naturaleza y circunstancias de los hechos lo permita y no se agoten los plazos legales de prescripción, el trabajador dispondrá de cuatro días hábiles para contestar a la comunicación realizada por la Empresa sobre los hechos que se le imputan. Transcurrido dicho período la Empresa comunicará, en su caso, la sanción impuesta. El plazo indicado en el apartado anterior será de observancia obligatoria, haciéndolo, en consecuencia, compatible con lo previsto en materia de prescripción...1.4 En aquellos supuestos o situaciones que, por sus especiales características, requieran de un período previo de investigación para el más adecuado conocimiento del alcance y naturaleza de los hechos, podrá disponer la suspensión de empleo, no de sueldo, de la persona afectada por dicha situación. Esta posibilidad de suspensión de empleo podrá aplicarse durante los 4 días de comunicación previa al trabajador que se contemplan en el número 1.3 del presente artículo.

    Estas circunstancias se pondrán en conocimiento de la representación legal de los trabajadores siempre que así lo solicite el trabajador afectado a quien, en todo caso, la empresa comunicará formalmente, por escrito, este derecho.

    1.5 La imposición de sanciones por faltas Graves y Muy Graves será notificada a la representación legal de los trabajadores en la Empresa.

    Artículo 63 . Prescripción. La facultad de la empresa para sancionar prescribirá para las faltas leves a los 10 días; para las faltas graves a los 20 días, y para las muy graves a los 60 días, a partir de la fecha en que la Empresa tuvo conocimiento de su comisión, y, en todo caso, a los 6 meses de haberse cometido. Ahora bien, en aquellos supuestos en que la falta sea descubierta como consecuencia de Auditoría, el cómputo de los plazos antes señalados comenzará a partir de la fecha en que se emita el correspondiente informe del auditor".

    ----7º.- La actora alega en su demanda la prescripción de los hechos de la carta de despido y la empresa alega la no prescripción por ser hechos continuados y no haber transcurrido ni 60 días ni seis meses desde que se conocieron por la empresa."

    El fallo de dicha sentencia es del tenor literal siguiente: "Que estimando la demanda interpuesta por Dª Jacinta frente a DKV SEGUROS Y REASEGUROS S.A.E., debo declarar y declaro la improcedencia del despido de la actora con efectos de fecha 19 de noviembre del 2007, condenando a la demandada a estar y pasar por esta declaración y a que readmita a la actora en el mismo puesto de trabajo y condiciones anteriores al despido con abono de los salarios dejados de abonar, o, a elección de la empresa, a que abone a la actora la cantidad de CIENTO CINCUENTA Y OCHO MIL NOVECIENTOS SESENTA Y NUEVE EUROS CON SETENTA Y DOS CÉNTIMOS DE EURO en concepto de indemnización y los salarios de tramitación hasta el 08-04-2008 a razón de un salario de 189,20 euros día; debiendo indicarse que la opción deberá realizarse expresamente por la empresa demandada y que de no efectuarse la misma en el termino de cinco días se entenderá que opta por la readmisión de la actora".

TERCERO

El Letrado Sr. Miralles Miravet, en representación de Dª Jacinta , mediante escrito de 16 de abril de 2010, formuló recurso de casación para la unificación de doctrina, en el que: PRIMERO.- Se alega como sentencia contradictoria con la recurrida la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de 13 de mayo de 2009 . SEGUNDO.- Se alega la infracción de los artículo 54 y 5.d) del Estatuto de los Trabajadores .

CUARTO

Por providencia de esta Sala de 4 de mayo de 2010 se tuvo por personado al recurrente y por interpuesto el presente recurso de casación para la unificación de doctrina.

QUINTO

Evacuado el traslado de impugnación, el Ministerio Fiscal emitió informe en el sentido de considerar improcedente el recurso e, instruido el Excmo. Sr. Magistrado Ponente, se declararon conclusos los autos, señalándose para la votación y fallo el día 13 de enero actual, en cuya fecha tuvo lugar.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

La actora prestaba servicios para la empresa DKV Seguros y Reaseguros, SAE como directora médica de la delegación de esa entidad en Barcelona. Sus funciones se recogen en el hecho probado quinto y comprenden, entre otras, la gestión y control de las prestaciones sanitarias y de las económicas con base sanitaria, el control y seguimiento de la actividad asistencial en los hospitales y clínicas de los pacientes hospitalizados y el seguimiento y control de la actividad ambulatoria, la gestión de la red asistencial en su zona, la selección de proveedores, la relación con éstos con seguimiento y control de la calidad, negociación de tarifas y baremos, valoración y aceptación de uso de medios. La entidad empleadora tiene por objeto el negocio y actividad de toda clase de seguros y en general cuanto directa o indirectamente se relaciona con este objeto social; la actividad es especialmente significativa en el campo de los seguros de salud, constando, sin que se exprese, que se trata de centros de gestión directa o concertada, la existencia de una red de 52 de clínicas y hospitales de dermatología. En Barcelona existía un centro médico en la calle Letamendi, en el que se prestaban servicios de dermatología. Con fecha 16 de octubre de 2002, la actora y el trabajador despedido en la sentencia de contraste adquirieron, cada uno de ellos, 12.020 participaciones de la sociedad DERMO DIAGONAL, SL -25% cada uno del total de la sociedad-, que fueron vendidas por ambos el 10-3-2005. La sociedad DERMO DIAGONAL, SL -antes Dermo-Clinic Diagonal SL- se constituyó el 26-4-2002, por dos socias fundadoras, siendo su objeto la actividad medica especializada en medicina general, dietética, dermatología y cirugía estética. DERMO DIAGONAL ha sido proveedora de servicios sanitarios de su especialidad para DKV, aunque se acordó el cese ordenado de esa colaboración empresarial hasta finales de 2008. Con fecha 19-11-2007 la trabajadora fue despedida, imputándole conductas constitutivas de fraude, deslealtad y abuso de confianza en las gestiones encomendadas, así como desarrollar una actividad que está en concurrencia con la actividad de la empresa, derivada de su pertenencia a DERMO DIAGONAL.

La sentencia de instancia, tras rechazar la excepción de prescripción alegada por la actora, estima la demanda y declara la improcedencia del despido. Considera que no consta que la actora percibiera dividendo o beneficio alguno de DERMO, ni que hubiera reuniones de todos los socios, sino solo de las socias fundadoras que estaban en la clínica, ni se acredita la participación de la actora en DERMO; tampoco consta que la actora fiscalizara los datos o la facturación o que fijara precios de valor superior al real (fundamento jurídico tercero); es práctica habitual autorizar los actos médicos a posteriori; la derivación de los clientes a DERMO lo era por conocimiento del personal de la profesionalidad de la doctora de DERMO, no porque tuvieran orden de enviar allí pacientes. No se acredita que la actora efectuara facturaciones irregulares o las admitiera en relación con DERMO. Estima también la resolución de instancia que no hay concurrencia desleal, pues ambas empresas tienen un objeto social diferente: actividad medica y contratos de seguro; la actora no participó en la actividad de la empresa y se considera que solo pone dinero en un momento determinado, resultando que DERMO es un proveedor autorizado desde el año 2002. En conclusión, declara que no se acredita el fraude ni el abuso de confianza ni la competencia desleal.

La empresa recurrió en suplicación, instando la revisión fáctica y denunciando al amparo del apartado c) del art. 191 de la LPL de los arts. 54.2.d) ET en relación con los artículos 5.d) y 2.1 del mismo texto legal en relación con el art. 105.1 de Ley de Contrato de Seguro , manteniendo que la entidad recurrente desarrolla una actividad médica como actividad complementaria a la aseguradora con consultorios propios, por lo que el hecho de que los despedidos adquiriesen el 50% de una sociedad dedicada a la actividad médica en la especialidad de dermatología y que se nutría fundamentalmente de clientes asegurados por la demandada constituye un supuesto de competencia desleal. La sentencia recurrida estimó el recurso y declaró procedente el despido. Se funda en que, aunque el negocio de la recurrente es la comercialización de seguros de salud, no puede obviarse que en dicha actividad se incluye la atención sanitaria directa a sus asegurados, entre la cual se halla la consulta dermatológica, por lo que se trata de actividades concurrentes, lo que implica vulneración del deber de no concurrencia previsto en el art. 5.d) del ET .

Contra este pronunciamiento recurre la actora, aportando como sentencia de contraste la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de 13 de mayo de 2009 , en la que resuelve sobre el despido efectuado por DKV SEGUROS Y REASEGUROS SAE, el 19 de noviembre de 2007, de un trabajador, con categoría de director comercial, al que también se le imputó el fraude, la deslealtad y el abuso de confianza en las gestiones encomendadas y desarrollar una actividad en competencia desleal con la actividad de la empresa. El demandante, en fecha 16 de octubre de 2002, adquirió el 25% -12.021 participaciones- de la empresa DERMO DIAGONAL, S.L., que posteriormente vendió el 10 de marzo de 2005. La sentencia, en lo que ahora interesa, declara la improcedencia del despido. Para ello parte de las siguientes consideraciones: 1) el demandante ejerce las funciones de Director Comercial sin autonomía inherente a la titularidad empresarial, esto es, únicamente tiene responsabilidad comercial, habiéndose delegado las funciones de Director de Sucursal de Barcelona y de Director Territorial de Cataluña en las personas que se señalan; 2) el trabajador no participó en la gestión, control y desarrollo de la empresa DERMO DIAGONAL ni ha ejercitado su profesión en la misma, ya que no es médico y sólo se dedica a la venta de pólizas; 3) falta de prueba del trato de favor a la empresa DERMO que se le imputa al trabajador y de la irregularidad en la facturación de los actos médicos, pues estaba al margen de la gestión de la sociedad; 4) los objetos sociales de la empleadora y de la posible concurrente son diferentes pues el de aquélla no es el de captar enfermos para su centro medico. Por tanto, no hay concurrencia entre la actividad de las dos empresas.

SEGUNDO

La parte recurrida y el Ministerio Fiscal formulan algunas objeciones procesales al recurso. Ambos coinciden en que no existe contradicción entre las sentencias comparadas y la recurrida alega también que el recurso carece de fundamentación de la infracción legal denunciada; objeción que no puede aceptarse, porque, aunque, en lo que se denomina impropiamente alegación segunda, la parte se limita a denunciar la aplicación indebida de los artículos 54 y 5.d) del Estatuto de los Trabajadores , añadiendo que el criterio de la resolución recurrida se aparta de lo que han entendido los Tribunales de Justicia como competencia desleal, lo cierto es que en la alegación siguiente -dedicada al quebranto de la unificación de doctrina en la interpretación del Derecho y la formación de la jurisprudencia- se contiene un desarrollo de la fundamentación de la denuncia que ha de estimarse completo y suficiente y que la parte recurrida ha conocido y contestado en la impugnación. El hecho de incluir el desarrollo del motivo de infracción en el apartado dedicado al quebranto producido en la unificación del Derecho no puede ser causa de inadmisión del recurso.

La existencia de la contradicción resulta más cuestionable. Hay que empezar reconociendo que son innegables las similitudes que se producen entre los casos que resuelven las sentencias comparadas. Se trata de dos despidos de trabajadores directivos de la misma empresa, que se producen en la misma fecha y en los que se invocan las mismas causas legales de carácter disciplinario el fraude deslealtad y abuso de confianza en las gestiones encomendadas y el desarrollo de actividad por cuenta propia o ajena en concurrencia; causas que se relacionan con la participación de los trabajadores como socios en condiciones iguales en la empresa DERMO. Por otra parte, los pronunciamientos son opuestos porque mientras que la sentencia recurrida ha estimado la procedencia del despido por entender que existe una concurrencia desde el momento en que ambas empresas coinciden en el desarrollo de la asistencia sanitaria en el ámbito de la dermatología, aunque la actividad predominante de la demandada sea la gestión de seguros, la sentencia de contraste lo ha declarado improcedente, valorando entre otros extremos que "el hecho de tener la empresa recurrente un consultorio médico- dedicado a dermatología -no supone que ésta sea su actividad mercantil fundamental, porque su objeto social no es captar enfermos para su centro médico, sino vender pólizas de seguros". El Ministerio Fiscal recuerda, sin embargo, en su informe la reiterada doctrina de la Sala en atención a la cual el requisito de la contradicción que para la admisión del recurso establece el artículo 217 de la Ley de Procedimiento Laboral "requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales", de forma "la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos substancialmente iguales".

Pues bien, tiene razón el Ministerio público cuando advierte que lo que se propone aquí es una comparación abstracta de doctrinas, ya que de lo que se trata es de contraponer no el conjunto de las conductas de los actores que han sido objeto de consideración a efectos disciplinarios, sino exclusivamente las posiciones que las sentencias mantienen en orden a la existencia de una concurrencia desleal: un criterio restrictivo en la sentencia de contraste en el que la concurrencia no puede surgir en función de una coincidencia parcial y fragmentaria en la actividad de las empresas y un criterio amplio en la sentencia recurrida, para la que la concurrencia se aprecia, aunque afecte únicamente a una actividad complementaria de la empresa que se traduce en la existencia de un solo centro de consulta en la zona de mercado considerada.

Pero el problema es más complejo, porque, por una parte, la concurrencia tiene que ser desleal y, por otra, lo que planteaba el recurso de suplicación no era sólo la existencia de esa concurrencia, sino su carácter ilícito, denunciando además, aunque fuera en el mismo motivo, no sólo la concurrencia en el sentido del art. 5.d) del ET , sino determinadas conductas concretas que se atribuyen a la actora y que, según la recurrente en suplicación, serían constitutivas de una transgresión específica de la buena fe contractual. Es significativo que el motivo denuncie los arts. 5.d), 21 y 54.2.d) del ET y que considere acreditados, por una parte, la vulneración de la buena fe y el abuso de confianza, y, por otra, la existencia de concurrencia desleal, señalando incluso que comenzará analizando este segundo aspecto para examinar luego el primero. Este planteamiento complejo se produce también en la sentencia de contraste, pues en ella la apreciación de la concurrencia en los términos ya expuestos se acompaña de una consideración de otros aspectos relevantes en la conducta del actor en aquel proceso.

La sentencia de contraste concede particular importancia a que el actor ejercía únicamente funciones de director comercial, insistiendo en que no es médico, descartando por su cargo la consideración en las irregularidades en la facturación y sin entrar en otros hechos como la desviación de clientes o el fomento de la concertación con DERMO a costa de la reducción de la actividad del consultorio de dermatología de DKV, que ni siquiera consta que se hayan imputado al actor en el otro proceso. Por tanto, en la sentencia de contraste la apreciación sobre la concurrencia se realiza dentro de una consideración conjunta de la posición del actor en la empresa y de las específicas acciones de deslealtad que se le han imputado, lo que no sucede en la sentencia recurrida. Y en este punto adquiere especial importancia la diferencia entre el cargo de la actora y el del otro trabajador, pues la actora es directora médica y a ella correspondían competencias relevantes en orden a la gestión y control de las prestaciones sanitarias, el control de la facturación mensual en la actividad asistencial, la gestión de la red asistencial de su zona, la selección de proveedores de servicios sanitarios, su seguimiento y control, con negociación de las tarifas y baremos. Era su cargo un puesto estratégico y, por ello la sentencia recurrida lo considera sin duda de especial riesgo en el marco de una relación de concurrencia que, aunque parcial al referirse únicamente al campo de la asistencia dermatológica, podía tener una significación más grave desde la perspectiva de un conflicto de intereses entre su posición en la empresa para la que prestaba servicios directivos y su posición en la empresa en la que tenía una participación significativa tanto en términos de los eventuales beneficios, como del control de las decisiones. Estamos ante una eventual incompatibilidad por el conflicto de intereses ligado a la situación de concurrencia en el marco de una relación de cambio en que DKV, como arrendataria de los servicios de DERMO, tiene objetivos de ganancia opuestos a ésta. Y en esta situación de conflicto la posición de la actora resulta más grave y, por ello, sin duda la sentencia recurrida ha considerado únicamente esta situación de concurrencia, sin valorar las conductas concretas que desde la perspectiva del riesgo en función del conflicto de intereses tienen una menor significación, aparte de no haber quedado acreditadas, como se deduce del fundamento jurídico tercero de la sentencia de instancia. En resumen, que a la hora de valorar el carácter ilícito y la gravedad de la concurrencia no es la misma la situación del director comercial despedido en la sentencia de contraste que la de la actora.

Y en este sentido es preciso enlazar con la doctrina que la Sala ha venido manteniendo sobre la entrada en este recurso de los problemas de calificación en los despidos disciplinarios, tal como esa doctrina se expone, entre otras, en las sentencias de 24 de mayo de 2005 , 8 de junio de 2006 y 18 de diciembre de 2007 y en numerosos autos de inadmisión. Se ha mantenido de forma reiterada y constante que la calificación de conductas a los efectos de su inclusión en el artículo 54 del Estatuto de los Trabajadores no es materia propia de la unificación de doctrina, ante la dificultad de que se produzcan situaciones sustancialmente iguales, ya que en estos casos la decisión judicial se funda en una valoración individualizada de circunstancias variables, que normalmente no permite la generalización de las decisiones fuera de su ámbito específico. Este criterio, que también rige en otras materias como la calificación de incapacidades o la valoración de incumplimientos empresariales a efectos de las acciones de resolución del contrato, se ha aplicado incluso en casos límite, que, aunque en una primera consideración pudieran parecer iguales, un examen más detenido muestra que se producen también elementos circunstanciales de diferenciación. Así se advierte en los supuestos decididos en las sentencias de 2 de junio de 2000 y 13 de noviembre de 2000 o en el auto de 10 de noviembre de 2000.

Lo que ponen de relieve estas resoluciones no es sólo la dificultad de construir en materia disciplinaria la identidad fáctica que exige el artículo 217 de la Ley de Procedimiento Laboral . Se evidencia también algo que afecta, de manera más profunda, a la propia función de este recurso como instrumento de unificación jurisprudencial. Ese instrumento no puede operar a partir de lo que la doctrina denomina juicios empíricos de valoración de la conducta humana, porque en estos juicios los elementos circunstanciales de ponderación adquieren la máxima significación en el orden decisorio y, por ello, se resisten a una tarea de unificación doctrinal, que sería, por definición, una labor destinada al fracaso, al intentar convertir en general y uniforme lo que, por su propia naturaleza, es particular y variable, pues en tales decisiones opera siempre un elemento de discrecionalidad que no es susceptible de unificación. Por ello, el auto de 5 de noviembre de 1998 (rec. 4546/1997) ya precisó que la calificación de las conductas en materia disciplinaria "no es materia propia de la unificación de doctrina", porque la decisión parte "necesariamente de una valoración individualizada que no permite establecer criterios generales de interpretación". Desde esta perspectiva puede afirmarse que este tipo de litigios carece de interés casacional y su acceso al recurso no sólo resulta inadecuado en orden a la función unificadora, sino que comprometería gravemente el funcionamiento del recurso con repercusiones muy negativas en la garantía del principio de celeridad, que es esencial en la configuración institucional del proceso social.

En el presente caso estamos ante un despido disciplinario y ante la calificación de una conducta. Esa calificación es muy compleja y no puede reducirse a una abstracción sobre la existencia o no de una concurrencia objetiva entre empresas. Aun en la hipótesis de que no se diera relevancia a esa concurrencia desde una perspectiva general de mercado, como hace la sentencia de contraste, el problema de calificación disciplinaria de la conducta de la actora subsistiría en orden a la obligaciones de incompatibilidad derivadas del conflicto de intereses y subsistiría también, aun en términos de riesgo, un problema de calificación disciplinaria que por su posición en la empresa sería distinto de los que aborda la sentencia de contraste.

No se ha cumplido, por tanto, el requisito de la contradicción de sentencias que establece el art. 217 de la Ley de Procedimiento Laboral , por lo que debe desestimarse el recurso de acuerdo con el informe del Ministerio Fiscal y sin que haya lugar a la imposición de costas por tener reconocido el recurrente el beneficio de justicia gratuita.

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.

FALLAMOS

Desestimamos el recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por Dª Jacinta , contra la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, de 11 de febrero de 2010, en el recurso de suplicación nº 6204/09 , interpuesto frente a la sentencia dictada el 19 de noviembre de 2007 por el Juzgado de lo Social nº 13 de Barcelona , en los autos nº 920/07, seguidos a instancia de dicha recurrente contra DKV SEGUROS Y REASEGUROS S.A.E., sobre despido. Sin imposición de costas.

Devuélvanse las actuaciones y el rollo de suplicación a la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña ,con la certificación y comunicación de esta resolución.

Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En el mismo día de la fecha fue leída y publicada la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado D. Aurelio Desdentado Bonete hallándose celebrando Audiencia Pública la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario de la misma, certifico.