STS, 23 de Febrero de 2011
| Ponente | AGUSTIN PUENTE PRIETO |
| ECLI | ES:TS:2011:981 |
| Número de Recurso | 4170/2006 |
| Procedimiento | RECURSO CASACIÓN |
| Fecha de Resolución | 23 de Febrero de 2011 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veintitrés de Febrero de dos mil once.
Visto por la Sala Tercera (Sección Sexta) del Tribunal Supremo, constituida por los Magistrados Excmos. Sres. anotados al margen, el presente recurso de casación que con el número 4170/06 ante la misma pende de resolución interpuesto por la Letrada de la Comunidad de Madrid, en nombre y representación del Servicio Madrileño de Salud y el Procurador D. Federico José Olivares de Santiago, en nombre y representación de Zurich España; Cia de Seguros y Reaseguros contra sentencia de 11 de Mayo de 2.006 dictada en el recurso contencioso administrativo nº 214/03 por la Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Novena, del Tribunal Superior de Justicia de Madrid .
Comparece como recurrida la Procuradora Dª Gloria Rincón Mayoral en nombre y representación de D. Patricio y Dª Bernarda y en el de su hija Ofelia
La sentencia recurrida contiene el fallo del siguiente tenor literal: <<Que DESESTIMANDO la excepción de falta de legitimación pasiva aducida por al Comunidad de Madrid y ESTIMANDO en parte el presente recurso contencioso administrativo interpuesto por la Procuradora de los Tribunales Sra. Jiménez Cardona, en nombre y representación de don Patricio y doña Bernarda , contra la resolución presunta por la que se deniega la solicitud de responsabilidad patrimonial presentada por los actores, DEBEMOS ANULAR Y ANULAMOS la citada resolución por no ser conformes a derecho, al tiempo que condenamos a la Administración al abono de TREINTA MIL (30.000) euros para cada uno de los padres y CIENTO VEINTE MIL (120.000) euros para la niña. No ha lugar a hacer especial pronunciamiento sobre las costas causadas en esta instancia.>>
Notificada la anterior sentencia, por la representación del Servicio Madrileño de Salud y de Zurich España; Cia de Seguros y Reaseguros se presentaron escritos ante la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid preparando recurso de casación contra la misma. La Sala de instancia en resolución de fecha 15 de junio de 2006 tuvo por preparado en tiempo y forma el recurso de casación, emplazando a las partes para que comparezcan ante el Tribunal Supremo.
Recibidas las actuaciones ante este Tribunal, por la representación del Servicio Madrileño de Salud se presentó escrito de interposición de recurso de casación, expresando los motivos en que se fundan y suplicando a la Sala "dicte sentencia que estime el recurso de casación interpuesto por esta parte, casando y anulando la sentencia recurrida, y en su lugar dicte otra nueva sentencia acogiendo nuestras pretensiones".
Por Auto de esta Sala de fecha 21 de junio de 2007 se acordó: <<1º) Declarar la inadmisión del recurso de casación interpuesto por la representación procesal de ZURICH ESPAÑA; CIA DE SEGUROS Y REASEGUROS contra la Sentencia de fecha 11 de Mayo de 2006 dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo (Sección Novena) del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, recurso nº 214/2003 , con imposición a la parte recurrente de las costas procesales causadas en este recurso. 2º) Declarar la admisión del recurso de casación interpuesto por la representación procesal del SERVICIO MADRILEÑO DE SALUD, para cuya sustanciación remítanse los autos a la Sección Sexta de este Tribunal Supremo, competente por razón de la materia para conocer del mismo.>>
Dado traslado a la representación de D. Patricio y Dª Bernarda para que formalice escrito de oposición, en el plazo de treinta días, lo realizó, oponiéndose al recurso de casación, y suplicando a la Sala "dicte resolución por la que, desestimando íntegramente el recurso, confirme en su totalidad la sentencia recurrida".
Conclusas las actuaciones, se señaló para votación y fallo la audiencia del día 22 de febrero de 2.011, en cuyo acto tuvo lugar, habiéndose observado las formalidades legales referentes al procedimiento.
Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Agustin Puente Prieto, Magistrado de Sala.
El presente recurso tiene por objeto la casación de la sentencia de 11 de mayo de 2006 de la Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Novena, del Tribunal Superior de Justicia de Madrid , que resuelve el recurso contencioso administrativo interpuesto por la representación de D. Patricio y Dª Bernarda contra resolución presunta desestimatoria de su solicitud de reconocimiento de responsabilidad patrimonial.
La sentencia recurrida, en su fundamento de derecho tercero, recoge los hechos determinantes para la resolución del litigio en los siguientes términos:
a) Doña Bernarda , encontrándose embarazada de su segundo hijo, era tratada por el Dr. Isidro en el CEP de Villaverde. Estando próxima la fecha del parto, dicho facultativo observó que el feto se presentaba de nalgas por lo cual remitió a la embarazada al Hospital 12 de Octubre por si se debía practicar una cesárea.
b) El 22 de enero de 2001 acude doña Bernarda al mencionado hospital en cuyo servicio de urgencias no consideraron necesaria la realización de una cesárea, optando por dejar evolucionar el parto vía vaginal.
c) No consta que en el hospital se informara a doña Bernarda de los riesgos que suponía para el feto un parto en podálica por vía vaginal. Tampoco consta que se le ofreciera la posibilidad de un parto por cesárea.
d) Notando doña Bernarda la proximidad del parto, acude de nuevo el día 23 de enero de 2001 al servicio de urgencias del Hospital "12 de Octubre" de Madrid, donde quedó ingresada por estar de parto.
e) En los informes de las distintas ecografías que se le practicaron no consta la situación en flexión de la cabeza fetal lo que es determinante de la forma del parto.
f) En el parto se produjeron las siguientes incidencias:
- El periodo de dilatación no fue todo lo rápido que debía ser en un parto por vía vaginal (así desde las 12.30 a las 15.30 doña Bernarda dilató sólo un centímetro)
- Hubo fiebre materna.
- Durante el periodo expulsivo se produjo una complicación denominada retención de cabeza última.
- Para solucionar dicha complicación fue preciso la realización de algunas maniobras obstétricas y la aplicación de un fórceps que motivaron la producción de lesiones neurológicas muy graves a la niña (lesión bilateral completa del plexo braquial y hematoma cerebeloso)
g) Como consecuencia de la retención de la cabeza se produjo un episodio de hipoxia (falta de oxígeno) y acidosis fetal, por lo que la niña precisó reanimación neonatal intensiva.
h) Como consecuencia de las lesiones padecidas la niña Ofelia tiene reconocida una minusvalía del 54% por la Comunidad de Madrid.
Concreta a continuación la sentencia recurrida la cuestión a resolver en relación a precisar si concurren los requisitos exigidos por la ley para determinar la responsabilidad patrimonial de la Administración, entendiendo que cuenta para decidir la misma con los datos del expediente administrativo y dos dictámenes de parte, que analizan en profundidad los datos que constan en aquél pero que llegan a conclusiones totalmente dispares, analizando a continuación detenidamente dichos informes para justificar que llega al convencimiento de que se actuó negligentemente en el parto, origen de la reclamación.
En tal sentido precisa en su fundamento de derecho sexto lo siguiente:
Efectivamente, el especialista que trataba a doña Bernarda en su embarazo, remitió a la embarazada a un hospital por considerar que la práctica de la cesárea resultaba procedente. Llegada al Hospital, en cambio, el Servicio de Urgencia decide que tal cesárea no era necesaria pese a la postura fetal.
Hasta aquí la actuación de los servicios públicos podría ser correcta dado que no resulta automática la elección de un parto por cesárea o vaginal. Es a partir de este momento cuando comienza a existir una serie de comportamientos que llevan a la Sala a calificar de negligente la conducta del personal médico que atendió a la embarazada. Como antes se ha dicho doña Bernarda queda ingresa en el Hospital el día 23 de enero de 2001 con los primeros síntomas del parto. Se le practicaron, al menos, dos ecografías sin que en los respectivos informes constara la situación en flexión de la cabeza fetal lo que es determinante de la forma del parto.
Sobre esta cuestión discrepan lo peritos. El de la parte actora manifiesta que en dichos informes se debió dejar constancia de que la flexión de la cabeza era anormal y peligrosa. El de la codemandada, por el contrario, sostiene que si nada se dice en ese informe es porque la cabeza se hallaba colocada perfectamente y que la flexión se produjo después. Ambas versiones resultan creíbles, pero la Sala acoge la del perito de la recurrente por las siguientes razones: 1º, la niña presentaba una postura de nalgas lo que necesariamente obligaba a actuar con la máxima diligencia de tal manera que el informe de las ecografías debió distinguir perfecta y completamente la situación, esto es, se debió hacer mención a toda la postura del feto, tanto a lo normal como a lo anormal. 2º, No se ha acreditado por parte de la Administración que la cabeza tuviera una postura adecuada en el momento de la ecografía y que girara desde ese momento hasta la expulsión. Es más, y ello constituye el motivo 3º, si ese giro es posible en tan corto espacio de tiempo, esa especial diligencia a la vista de cómo se presentaba el parto reclamaba que se hubiera practicado otra ecografía más próxima en el tiempo o que se hubiera previsto esa posibilidad, pues si en un parto normal no se ha de tener un cuidado excesivo en la postura de la cabeza, en uno en que el feto se presenta de nalgas el cuidado con la situación de la cabeza del feto ha de constituir preocupación especialísima para el equipo sanitario que interviene, por lo que el informe de la ecografía debe hacer mención a ello. En lo que existe pleno acuerdo en ambos peritos es en que es esencial conocer la posición de la cabeza del feto.
Por todo lo anterior, la Sala entiende que el radiólogo o bien sufrió una omisión involuntaria y no expuesto la situación de la cabeza, o bien no apreció la situación en que se encontraba la misma, o bien, por último, entendió que la situación era la normal. En cualquiera de los casos hay negligencia sanitaria; en el último, porque, como ya se adelantó, se debió realizar otra ecografía antes de iniciarse la expulsión del feto si es que éste puede darse la vuelta en tan corto espacio de tiempo.
Pero es que, además, durante el parto se produjeron una serie de incidencias importantes. Así, hubo un lento periodo de dilatación (desde las 12.30 a las 15.30 doña Bernarda dilató sólo un centímetro); hubo fiebre materna; en la expulsión se produjo una complicación denominada retención de cabeza última.
Todas esas circunstancias, si por sí solas quizás no aconsejen la cesárea, lo cierto es que la concurrencia de todas ellas en un mismo parto reclaman acudir a un parto por cesárea por el grave riesgo que un parto vaginal conlleva con las circunstancias descritas.
Por último procede recordar que ambos peritos están de acuerdo en que si bien el riesgo que presentaba la niña no se hubiera eliminado si el parto hubiera sido por cesárea, también están de acuerdo en que dicho riesgo habría disminuido considerablemente.
Por último, concede una indemnización el Tribunal de instancia para la niña de 120.000 por todos los conceptos y de 30.000 para cada uno de los padres recurrentes.
El presente recurso se ampara en dos motivos casacionales, formulado el primero al amparo del artículo 88.1.b) de la Ley de la Jurisdicción , con fundamento en la incompetencia funcional de la Sala del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, puesto que entiende que la competencia para el conocimiento del presente caso corresponde a la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional.
No toma en consideración el recurrente que el Auto de la Audiencia Nacional de 20 de noviembre de 2002 ya acordó declarar la falta de competencia, así como remitir las actuaciones al Tribunal Superior de Justicia de Madrid, decisión que no fue recurrida por la aquí actora, quien tampoco en su contestación a la demanda opuso alegación alguna referida a dicha falta de competencia, lo que excluye, como cuestión nueva, la posibilidad de conocer en esta casación de lo alegado ahora por primera vez por la actora que, naturalmente, no ha fundado el recurso en incongruencia omisiva del Tribunal de instancia al no resolver la cuestión de competencia, que, insistimos, nunca fue planteada, sin tener en consideración que en el presente caso se trata de enjuiciar el pronunciamiento del Tribunal de instancia que, como decimos, omitió, por no haber sido cuestionada, la alegada incompetencia del Tribunal para el conocimiento del recurso.
En el segundo de los motivos casacionales y al amparo ahora del articulo 88.1.d) de la Ley de la Jurisdicción , se denuncia infracción del artículo 141.1 de la Ley 30/92 , al entender el recurrente que del informe emitido por Médico Inspector resulta acreditada la inexistencia de responsabilidad patrimonial por cuanto se actuó conforme a la lex artis, lo que impide la concurrencia del elemento de la antijuricidad del daño.
Olvida la Comunidad recurrente que está cuestionando la valoración de la prueba realizada por el Tribunal de instancia, sin tomar en consideración que la valoración hecha por el mismo solamente puede traerse al ámbito de la casación, alegando infracción de preceptos sustantivos sobre valoración de prueba o lo arbitrario o irracional de la misma, al amparo del articulo 9.3 de la Constitución, sin que en el presente caso ninguno de estos medios, que permite el acceso a la casación en relación con la valoración de los hechos por el Tribunal, se haya planteado por la actora.
Por otro lado, el Tribunal de instancia ofrece suficiente y razonada motivación por la cual se inclina por lo expuesto en uno de los dictámenes aportados a las actuaciones, en uso de su libre criterio que, por otro lado, este Tribunal considera acertado.
Los motivos, por tanto, han de ser rechazados.
En aplicación de lo dispuesto en el articulo 139 de la Ley de la Jurisdicción , procede la condena en costas de la recurrente, con el límite, en lo que se refiere a los honorarios del Letrado, de la cantidad de 3.000 .
No ha lugar al recurso de casación interpuesto por la representación procesal de la Comunidad de Madrid contra sentencia de 11 de Mayo de 2.006 dictada en el recurso contencioso administrativo nº 214/03 por la Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Novena, del Tribunal Superior de Justicia de Madrid ; con condena en costas de la recurrente, con la limitación establecida en el fundamento de derecho tercero de esta sentencia.
Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos .
PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado Ponente D. Agustin Puente Prieto, estando la Sala celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha, de lo que, como Secretario, certifico.
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