STS, 8 de Marzo de 2011

En fecha 28 de enero de 2.009 la representación procesal de la demandante ha interpuesto ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional recurso contencioso-administrativo ordinario contra la Orden ITC/3802/2008, de 26 de diciembre, por la que se establecen los peajes y cánones asociados al acceso de terceros a las instalaciones gasistas, la tarifa de último recurso, y determinados aspectos relativos a las actividades reguladas del sector gasista, siendo turnado a la Sección Primera de dicha Sala, donde ha sido admitido a trámite por providencia de fecha 26 de febrero de 2.009.

Previa audiencia a las partes y al Ministerio Fiscal, en fecha 18 de junio de 2.009 la citada Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional ha dictado Auto acordando elevar las actuaciones a esta Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo por entender que correspondía a la misma el conocimiento del recurso, tramitándose la correspondiente cuestión de competencia que ha finalizado por Auto de la Sección Primera de esta Sala de fecha 11 de diciembre de 2.009 , asumiendo la competencia para dicho conocimiento y acordando remitir las actuaciones a esta Sección Tercera.

Convalidadas las mismas, se ha entregado el expediente administrativo, previamente reclamado, a la parte actora para formular la correspondiente demanda, lo que ha verificado mediante escrito en el que, previa alegación de las argumentaciones que considera oportunas, suplica que se dicte sentencia por la que se estime el recurso, declarando la nulidad del apartado primero de la Disposición Adicional Undécima de la Orden impugnada. Mediante los correspondientes otrosíes manifiesta que debe estimarse la cuantía del recurso como indeterminada y solicita que se acuerde la realización del trámite de conclusiones.

De dicha demanda se ha dado traslado a la Administración demandada, presentando el Sr. Abogado del Estado escrito contestándola, en el que tras las correspondientes alegaciones suplica que se dicte sentencia por la que se declare la desestimación del recurso y se impongan las costas a la recurrente por su manifiesta temeridad y mala fe.

Posteriormente se ha concedido plazo a la codemandada para contestar la demanda, no habiendo presentado escrito de contestación a la demanda la representación de Gas Natural Comercializadora, S.A., teniéndose a la misma por caducada en dicho trámite por providencia de fecha 1 de junio de 2.010.

En Auto de 14 de junio de 2.010 se ha fijado la cuantía del recurso como indeterminada y, no habiéndose solicitado por las partes el recibimiento a prueba, no se ha acordado el mismo, pero sí se les ha concedido plazo por el orden establecido en la Ley jurisdiccional para formular conclusiones, habiendo cumplimentado el trámite la actora y la Administración demandada, teniéndose a la codemandada por caducada en dicho trámite y declarándose conclusas las actuaciones por resolución de 13 de septiembre de 2.010.

Por providencia de fecha 13 de enero de 2.011 se ha señalado para la deliberación y fallo del presente recurso el día 22 de febrero de 2.011, en que han tenido lugar dichos actos.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Eduardo Espin Templado, Magistrado de la Sala.

Objeto y planteamiento del recurso.

La entidad mercantil Gesa Gas, S.A.U. (en adelante Gesa Gas) impugna la Orden ITC/3802/2008, de 26 de diciembre, por la que se establecen los peajes y cánones asociados al acceso de terceros a las instalaciones gasistas, la tarifa de último recurso, y determinados aspectos relativos a las actividades reguladas del sector gasista. Solicita la parte actora que declaremos la nulidad del apartado primero de la disposición adicional undécima de la Orden impugnada, la cual regula el régimen transitorio de los gases manufacturados en los territorios insulares.

La impugnación se fundamenta en la supuesta ilegalidad del referido precepto por suprimir las compensaciones por suministro de aire propanado, en contradicción, en opinión de la actora, con lo dispuesto en la disposición transitoria vigésima de la Ley del Sector de Hidrocarburos (Ley 34/1998, de 7 de octubre ).

Sobre las condiciones legales de las compensaciones para el suministro de gas en los territorios insulares.

Sostiene la parte actora que la disposición transitoria vigésima de la Ley del Sector de Hidrocarburos establece determinadas compensaciones para la actividad de suministro de gases manufacturados y/o aire propanado en los territorios insulares sin limitación y condicionamiento de ningún tipo "hasta la finalización y puesta en marcha de las instalaciones que permitan el suministro de gas natural" en dichos territorios. El apartado del que se solicita la declaración de nulidad, por el contrario, limita el mantenimiento de dichas compensaciones al plazo de un año posterior a la autorización administrativa previa del gasoducto de transporte desde el que se vaya a suministrar cada planta de aire propanado, limitación que determinaría, en opinión de la parte, su nulidad.

Sostiene por su parte el Abogado del Estado que la disposición recurrida tiene por objeto que se pague simultáneamente la retribución al gasoducto de conexión entre las Baleares y la península y el extra coste del propano, ya que una de las motivaciones de construir el primero era precisamente evitar el segundo. En efecto, el objetivo de la disposición transitoria vigésima de la Ley del Sector de Hidrocarburos era evitar la discriminación en que se encontraba la distribuidora Gesa Gas al estar obligada a suministrar el gas manufacturado al mismo precio que en la península sin contar en cambio con acceso a la red de gasoductos peninsular. Una vez construido el gasoducto submarino las distribuidoras situadas en las Islas Baleares se encuentran en la misma situación que las emplazadas en la península, algunas de las cuales se encuentran separadas de la red de transporte y han de esperar a que se construyan los correspondientes ramales hasta su localidad, momento hasta el cual sufren el sobrecoste originado por el uso de plantas satélites alimentadas por gas natural licuado transportado por carretera.

Añade también el representante de la Administración que el sistema de compensación del extra coste de los gases manufacturados se aplicaba también en la península en la distribución a los mercados doméstico-comerciales hasta septiembre de 1.999, fecha en la que se cumplió el plazo de tres años establecido en la Orden del Ministerio de Industria y Energía de 6 de septiembre de 1.996. Por consiguiente, afirma, durante 10 años se ha mantenido el sistema de compensaciones en las Islas Baleares con carácter exclusivo. Ahora bien, desde la entrada en funcionamiento del gasoducto submarino de conexión no existe ya diferencia entre el suministro en las Baleares y en la península, lo que explica el fin del sistema en las Islas.

Finalmente, concluye el Abogado del Estado, supeditar el mantenimiento de la conexión a la finalización de las redes de conexión interiores supondría mantenerlas de forma indefinida, ya que la autorización de redes de distribución corresponde a la Comunidad, que podría autorizar redes de municipios alejados de la red de transporte planificada que no se conecten nunca a la red y que serían acreedoras de la compensación con carácter indefinido. La Administración pretende, por el contrario, atenerse a un criterio de eficiencia económica y dejar en manos de la iniciativa privada la decisión de si resulta rentable la construcción de plantas satélites en municipios alejados de la red de transporte y asumir el coste adicional del transporte por carretera del gas natural licuado. Por lo demás, señala el Abogado del Estado, el sistema en vigor contempla determinadas compensaciones para tales extra costes.

A la vista de las argumentaciones de las partes, debemos pues interpretar el alcance de la previsión legal y determinar si el referido plazo de un año supone una medida contra legem y, por tanto, ilegal o si bien, teniendo en cuenta la justificación material de poner fin a la compensación que se suprime proporcionada por el Abogado del Estado, la disposición impugnada debe interpretarse como una medida compatible con la misma.

La disposición transitoria vigésima de la Ley del Sector de Hidrocarburos dice lo siguiente:

"Disposición transitoria vigésima . Régimen transitorio de los gases manufacturados en territorios insulares .

Hasta la finalización y puesta en marcha de las instalaciones que permitan el suministro de gas natural en los territorios insulares, las empresas distribuidoras propietarias de las instalaciones para la distribución de gases combustibles en el citado ámbito territorial, podrán efectuar el suministro de gases manufacturados y/o aire propanado por canalización con el régimen establecido en la presente disposición transitoria.

El Ministro de Industria, Turismo y Comercio, previo Acuerdo de la Comisión Delegada del Gobierno para Asuntos Económicos, dictará las disposiciones necesarias para el establecimiento de las tarifas de venta de los gases manufacturados y/o aire propanado para los consumidores finales, estableciendo los valores concretos de dichas tarifas y precios o un sistema de determinación y actualización automática de las mismas, asimismo establecerá la retribución que corresponda a la citada empresa por el ejercicio de la actividad de suministro y por el suplemento de coste que suponga el suministro de los gases manufacturados y/o aire propanado.

Las tarifas de gases manufacturados y/o aire propanado estarán limitadas al máximo que establezca la tarifa de último recurso para cada nivel de presión y volumen de consumo, y serán cobradas por las empresas distribuidoras de gas, debiendo dar a las cantidades ingresadas la misma aplicación que para los peajes y cánones proceda de acuerdo con lo previsto en la presente Ley.

Durante dicho periodo transitorio en el procedimiento de reparto de los fondos ingresados por transportistas y distribuidores, se tomará en consideración la retribución que corresponda a las citadas empresas por el ejercicio de la actividad de suministro y por el suplemento de coste que suponga el suministro de los gases manufacturados y/o aire propanado."

Por su parte, la disposición adicional undécima de la Orden recurrida establece:

"Disposición adicional undécima . Régimen transitorio de los gases manufacturados en los territorios insulares .

1. En aplicación de lo dispuesto en la Disposición transitoria vigésima "Régimen transitorio de los gases manufacturados en territorios insulares"", de la ley 34/1998, de 7 de octubre , las compensaciones por suministro de aire propanado se mantendrá vigentes como máximo durante un año a partir de la autorización administrativa previa del gasoducto de transporte desde el que se vaya a suministrar cada planta de aire propanado.

   A estos efectos, la Dirección General de Política Energética y Minas determinará las plantas que corresponden a cada gasoducto de transporte, a partir de la información sobre la ubicación geográfica y modo de conexión con la red de transporte que facilitarán las empresas distribuidoras en el plazo de 2 meses.

2. El precio de cesión a considerar como coste liquidable de las empresas distribuidoras que suministren aire propanado será de 0,023326 €/kWh."

   Conviene primero señalar que la argumentación del Abogado del Estado está referida primariamente a la falta de justificación material de la pervivencia del sistema de compensaciones a la distribución gasista en las Islas Baleares una vez construido el gasoducto submarino con la península. Sin embargo, aun siendo dicha argumentación de gran interés, no cabe duda de que en último término ha de primar necesariamente cómo haya de entenderse la disposición transitoria vigésima de la Ley del Sector de Hidrocarburos , lo que no obsta a que las razones esgrimidas por el Abogado del Estado sean en todo caso útiles para la interpretación de las normas en juego.

   Entiende esta Sala que la disposición adicional undécima de la Orden recurrida, que se acoge expresamente a lo dispuesto en la disposición transitoria vigésima de la referida Ley del Sector de Hidrocarburos , contradice en parte lo dicho por ésta última, por lo que no supone una interpretación admisible de los términos legales. Parece claro que la previsión de la disposición transitoria vigésima de que el régimen especial compensatorio establecido en ella misma debe durar "hasta la finalización y puesta en marcha de las instalaciones que permitan el suministro de gas natural en los territorios insulares" es preciso entenderlo, tal como admite el propio Abogado del Estado, hasta que dichos territorios se encuentren en una situación equiparable a la de la península. En efecto, en el momento en que la situación peninsular e insular estuviese equiparada desde el punto de vista del suministro del gas, dejaría de estar justificado el sistema de compensación previsto por la disposición transitoria vigésima , que por su propia naturaleza tiene como fundamento "compensar" una situación desigual que implica unos mayores costes en la distribución del gas en los territorios insulares.

   Pues bien, dicha situación no puede considerarse equiparable ya por la mera entrada en funcionamiento del gasoducto submarino, pues a partir de ese momento el suministro de gas a cada planta todavía está pendiente del desarrollo de la red de transporte aprobada por la Dirección General de Política Energética y Minas, red que no depende de la decisión de las empresas distribuidoras y cuya construcción no les corresponde. Es verdad que una vez que dicha red se encuentre disponible, el suministro del gas todavía queda pendiente de la conexión (mediante gasoducto o mediante transporte por carretera) por la que cada planta decida enlazarse con dicha red de transporte. Por ello, la propia disposición adicional undécima que se impugna establece que la Dirección General de Política Energética y Minas determinará las plantas que corresponda a cada gasoducto de la red de transporte, teniendo en cuenta tanto la ubicación de cada planta como el sistema de conexión de las mismas con la red de transporte que le comuniquen las empresas distribuidoras (párrafo segundo).

   Así pues, será cuando el gas natural se encuentre ya disponible en las islas mediante el gasoducto submarino y sea distribuido a través de una red de transporte, cuando las plantas de los territorios insulares se encontrarán en una posición análoga a la de cualquier lugar de la península, en donde ya está desarrollada la red de transporte, aunque puede efectivamente encontrarse distante de la ubicación de la planta, por lo que subsiste en todo caso la necesidad de conectar o transportar, mediante gasoducto o por carretera, el gas a la propia planta.

   Quiere esto decir que tras la puesta en servicio del gasoducto submarino, todavía subsiste el factor diferencial de la falta de la red planificada de transporte en cada territorio insular, red que sí existe, como es obvio, en la península. No parece admisible equiparar la existencia de dicha red con la existencia de un único punto de suministro del gas en cada isla (el punto de llegada del gasoducto) puesto que la propia Administración contempla la construcción de una red de transporte insular. La Administración es sin duda consciente que para que el suministro del gas en los territorios insulares esté realmente disponible es precisa la construcción de la red de transporte, lo que le lleva a prorrogar las compensaciones hasta un año a partir de la autorización administrativa previa del gasoducto desde el que se vaya a suministrar cada planta. Pero, como es obvio, si la propia Administración considera que dicha red de transporte es necesaria para respetar lo previsto en la disposición transitoria vigésima de la Ley del Sector de Hidrocarburos , hasta el punto de que mantiene el régimen transitorio hasta un año después de la referida autorización administrativa del gasoducto correspondiente, no se encuentra justificado que le ponga dicho plazo, sino que debía haberlo prorrogado hasta la puesta en servicio de dicho gasoducto. En consecuencia es preciso estimar parcialmente el recurso y anular el inciso referido al plazo máximo de un año del primer párrafo del apartado primero de la disposición adicional undécima que se impugna.

   Por último, es conveniente precisar que, tal como aduce la parte demandante, no puede la Administración condicionar mediante una Orden la previsión legal que se discute. Pues el plazo de un año tras la autorización del gasoducto que corresponda a cada planta no es equiparable a que las instalaciones necesarias para el suministro del gas estén finalizadas y puestas en marcha, como requiere la Ley del Sector de Hidrocarburos. Y una vez que hemos determinado que dichas instalaciones no son sólo el gasoducto submarino, sino también, por equiparación con la península, la red de transporte, no hay razón alguna para acotar temporalmente el sistema subvencional al plazo de un año desde la autorización administrativa de cada gasoducto, puesto que dicho plazo podría ser, hipotéticamente, bien más prolongado de lo necesario para su efectiva puesta en marcha, bien -más verosímilmente- insuficiente para que el suministro del gas se posible en la zona que haya de ser servida por dicho gasoducto.

   No le es posible a este Tribunal substituir la regulación anulada por otra que se ajuste a la previsión de la Ley del Sector de Hidrocarburos, pero de lo expuesto anteriormente se deduce que el inciso de la disposición transitoria vigésima de la citada Ley debe entenderse que implica la existencia de una red de transporte análoga a la peninsular, por lo que no sería posible dar por finalizado el sistema transitorio directamente ordenado por la Ley, para cada planta, hasta la puesta en marcha del gasoducto correspondiente que determine la Dirección General de Política Energética y Minas de acuerdo con el procedimiento establecido en el párrafo segundo del apartado primero de la disposición adicional undécima de la Orden impugnada.

Conclusión y costas.

De conformidad con lo expuesto en los anteriores fundamentos de derecho procede estimar en parte el recurso contencioso administrativo y anular el inciso "como máximo un año" del párrafo primero del apartado 1 de la disposición adicional undécima de la Orden impugnada, anulación que debe ser entendida en los términos expresados en el fundamento de derecho segundo de la presente Sentencia.

No concurren las circunstancias legales previstas en el artículo 139.1 de la Ley de la Jurisdicción para la imposición de costas.

En atención a lo expuesto, en nombre del Rey, y en ejercicio de la potestad jurisdiccional que emana del Pueblo español y nos confiere la Constitución,