STS, 3 de Marzo de 2011

En la pieza separada de medidas cautelares del proceso contencioso-administrativo antes referido, la Sala de lo Contencioso-Administrativo (Sección Primera) del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha dictó auto de fecha 30 de diciembre de 2.009 , por el que se denegaban las medidas cautelares que había solicitado la demandante, Tajo Comunicaciones, S.L., al interponer el recurso. Dichas medidas son las siguientes: la suspensión de la ejecución del Acuerdo del Consejo de Gobierno de la Junta de Comunidades de Castilla-La Mancha de 23 de junio de 2.009, por el que se adjudican provisionalmente las concesiones para la explotación, en régimen de gestión indirecta, de programas de televisión digital terrestre de ámbito local en Castilla-La Mancha, en lo que se refiere a la demarcación de Talavera de la Reina; que se permita a la demandante seguir realizando las emisiones televisivas en la forma en que lo venía haciendo hasta que los concesionarios del canal múltiple de Talavera de la Reina no reúnan las condiciones técnicas para emitir exclusiva e ininterrumpidamente televisión digital terrestre local, y, con carácter acumulativo o alternativo, que se le permita iniciar emisiones en tecnología digital en los canales múltiples de televisión digital terrestre local mientras se sustancia el proceso.

Contra dicho auto la representación procesal de la demandante interpuso recurso de súplica que, previos los trámites procesales, fue resuelto por auto de fecha 18 de febrero de 2.010 , denegatorio del recurso.

Notificado el auto denegatorio del recurso de súplica a las partes, la demandante presentó escrito preparando recurso de casación, el cual fue tenido por preparado en providencia de la Sala de instancia de fecha 22 de marzo de 2.010, al tiempo que ordenaba remitir la pieza separada al Tribunal Supremo, previo emplazamiento de los litigantes.

Emplazadas las partes, la representación procesal de Tajo Comunicaciones, S.L. ha comparecido en forma en fecha 7 de mayo de 2.010, mediante escrito interponiendo recurso de casación, que articula en los siguientes motivos:

- 1º, formulado al amparo del apartado 1.c) del artículo 88 de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, por quebrantamiento de las formas esenciales del juicio por infracción de las normas reguladoras de la sentencia, en concreto del artículo 248 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y de los artículos 33.1 y 67 de la Ley jurisdiccional, y

- 2º, que se ampara en el apartado 1.d) del citado artículo 88 de la Ley de la Jurisdicción , por infracción de los artículos 129 y 130 de la misma norma.

En el mismo escrito formula también la petición de la medida cautelar consistente en que se suspenda el plazo de seis meses que tienen las emisoras amparadas por la Disposición Transitoria Primera de la Ley 41/1995, de 22 de diciembre , de televisión local por ondas terrestres, que no han obtenido concesión, para cesar en sus emisiones.

Concluye el escrito suplicando que se dicte sentencia por la que, casando y anulando el auto recurrido, dicte nueva resolución por la que se ordene la reposición del auto por las vulneraciones esgrimidas, suspendiendo la eficacia del acto recurrido, y se dicte nuevo auto concediendo las siguientes medidas: que se proceda a la suspensión de la ejecución del Acuerdo del Consejo de Gobierno de la Junta de Comunidades de Castilla-La Mancha de 23 de junio de 2.009; que se dicte la medida cautelar positiva consistente en el mantenimiento de las emisiones televisivas hasta tanto no se consolide la tecnología digital en la radiodifusión televisiva; que se acuerde la medida cautelar consistente en que se suspenda el plazo de seis meses que tienen las emisoras amparadas por la Disposición Transitoria Primera de la Ley 41/1995 , que no han obtenido concesión, para cesar en sus emisiones, y que se acuerde la medida cautelar consistente en que se permitan iniciar emisión en tecnología digital respecto de los canales múltiples que pertenecen a la Comunidad Autónoma de Castilla-La Mancha.

El recurso de casación ha sido admitido por providencia de la Sala de fecha 13 de octubre de 2.010.

Personada la Junta de Comunidades de Castilla-La Mancha, su representación procesal ha presentado escrito de oposición al recurso de casación, suplicando que se dicte sentencia desestimándolo íntegramente y confirmando el auto recurrido, con imposición de costas a la parte recurrente.

Por providencia de fecha 13 de enero de 2.011 se ha señalado para la deliberación y fallo del presente recurso el día 22 de febrero de 2.011, en que han tenido lugar dichos actos.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Eduardo Espin Templado, Magistrado de la Sala.

Objeto y planteamiento del recurso de casación.

La sociedad mercantil Tajo Comunicaciones, S.L., impugna en casación los Autos de 30 de diciembre de 2.009 y 18 de febrero de 2.010 , por los que se denegaron las medidas cautelares solicitadas en el Recurso contencioso administrativo entablado frente al acuerdo del Consejo de Gobierno de Castilla-La Mancha de 23 de junio de 2.009, por el que se adjudicaban provisionalmente las concesiones para la explotación, en régimen de gestión indirecta, de programas de televisión digital terrestre de ámbito local en Castilla-La Mancha, en lo que respecta a la demarcación de Talavera de la Reina.

Tal como se ha indicado en los antecedentes, las medidas cautelares solicitadas eran las siguientes:

- la suspensión de la ejecución del Acuerdo del Consejo de Gobierno de la Junta de Comunidades de Castilla-La Mancha de 23 de junio de 2.009, por el que se adjudican provisionalmente las concesiones para la explotación, en régimen de gestión indirecta, de programas de televisión digital terrestre de ámbito local en Castilla-La Mancha;

- que se permita a la demandante seguir realizando las emisiones televisivas en la forma en que lo venía haciendo hasta que los concesionarios del canal múltiple de Talavera de la Reina no reúnan las condiciones técnicas para emitir exclusiva e ininterrumpidamente televisión digital terrestre local;

- que, con carácter acumulativo o alternativo, se le permita iniciar emisiones en tecnología digital en los canales múltiples de televisión digital terrestre local mientras se sustancia el proceso, en la demarcación de Talavera de la Reina, y

- que se suspenda el plazo de seis meses de que disponen las emisoras amparadas por la disposición transitoria primera de la Ley de Televisión Local por Ondas Terrestres (Ley 41/1995, de 22 de diciembre ) que no han obtenido concesión para cesar en sus emisiones.

El auto de 30 de diciembre de 2.009 , tras exponer un síntesis de la doctrina sobre justicia cautelar, deniega las medidas solicitadas con los siguientes razonamientos:

"[...] Asentado ello, debemos proceder a la desestimación de las medidas solicitadas por las siguientes razones legales a saber: a) Con relación a la suspensión de la resolución impugnada, es obvio, que la misma es improcedente; pues al resolver el mismo, y provisionalmente, un concurso con las correspondientes adjudicaciones, es obvio que con su suspensión no sólo se perturbaría gravemente el interés público que representa la legalidad aplicada en el acto; sino los derechos legítimos de los terceros adjudicatarios. Realidad que en su sentido unitario objetiviza y evidencia un interés público superior y prevalente al del actor, considerado personalmente; y de claro valor y alcance económico y fácilmente reparable, toda vez que el cumplimiento de la legalidad ya hacía prever tal posibilidad de que el recurrente se hubiera visto desproveído de su emisora, con las consecuencias inherentes. Por ello, tampoco se puede producir una quiebra de derecho fundamental alguno, según lo defendido por el actor, con la denegación de la suspensión, desde el momento en que lo que se resuelve a través del presente incidente, superándolo es el conflicto de interés en juego, y su ejercicio según el marco regulador de la ley aplicable, al que aquellos han de someterse; estando ya protegido su posible ejercicio en ella misma, con el interés público implicado (materializar, haciéndola efectiva, la ordenación de la actividad de difusión televisiva). Y con relación a la posible vulneración del "fumus boni iuris", más allá de su alegato meramente especulativo, ni el mismo aparece "ictu oculi" como vulnerado; ni puede constituirse el presente incidente como un instrumento para analizar las cuestiones de fondo planteables en el recurso; como puede ser la valoración de la experiencia del actor ( Sentencia del T. Supremo, de 29 de Septiembre de 2008; r.c. 1586/07 ; 8 de Abril de 2008; R.J 2414; 17 de Marzo de 2008, r.c. 1021/06; 20 de Febrero de 2008; 03 de Julio de 2007; r.c. 10.341/04;...) b) Con relación a las peticiones subsidiarias, relativas al mantenimiento de las emisiones; o que se permita emitir en tecnología digital; tampoco pueden prosperar. Pues tales pretensiones; o bien son extrañas al ámbito del recurso, y no pueden entrar en el ámbito resolutorio del presente incidente; o bien, pretenden eludir y obtener una dispensa en la aplicación de una Ley (Ley 41/995 ), al regular transitoriamente los límites temporales para seguir emitiendo en analógico. O bien, pretende que se le reconozca un derecho, del que ha quedado excluido, a través de la medida cautelar; lo que es tanto como pretender un efecto positivo de un acto negativo (la no adjudicación al actor), que por naturaleza no se puede otorgar; creándole además un derecho al que no ha tenido ni tiene derecho (emitir utilizando tecnología digital), haciendo prevalente su interés particular al general. Por todo ello procede denegar las medidas cautelares solicitadas, por no darse los presupuestos del art. 130 de la Ley Reguladora : Sin costas (arts. 68.2 y 139, ambos de la L.J .)." (fundamento jurídico único)

El Auto de 18 de febrero de 2.010 , denegatorio de la súplica, decía:

" UNICO.- Debemos proceder a la desestimación del presente recurso por las siguientes razones jurídicas, a saber: a) En ningún caso se da en el Auto recurrido, el supuesto legal de incongruencia omisiva; ni falta de motivación; como pretende la parte solicitante de la suspensión. El Auto da respuesta, debidamente fundamentado, a las cuestiones que plantea incidente. Otra cosa, es que deba de darlas en proporción a su petición de unas setenta páginas; que en el recurso de súplica, se han convertido en setenta y ocho páginas. b) Pese a la extensión de su recurso, la parte demandante incide en sus argumentos; sin desvirtuar los propios; esenciales a nuestro juicio, para denegar la petición de suspensión. Adviértase, por otra parte, que en supuestos análogos al aquí planteado, el Supremo ya se ha pronunciado, no dando lugar a la suspensión ( Sentencias de 20 de Febrero y 08 de Abril de 2008 ). Así, si nos atenemos a la incongruencia omisiva (arts. 248 de la L.O.P.J. y 33.1 y 67 L.J.), el auto da respuesta concreta a sus pretensiones procesales, no suspender el acto definitivamente impugnado; ni adoptar las medidas positivas; y lo único que hace el actor, a través de su recurso es exponer una serie de consideraciones abstractas y genéricas; sin nihilizar razonable y concretamente los fundamentos del tribunal (Estése en este sentido, a lo argumentado por el recurrente en los folios 03 a 14 de su escrito de recurso). Basta con ver la conexión lógico-jurídica del Auto, para llegar a una conclusión legal y distanciada de la que sostiene el actor; y sin que sirva para ello el lacónico fundamento de su escrito de recurso in fine. c) Con respecto a las medidas cautelares en concreto; como se puede observar de los folios 18, in fine y 19, de su escrito de recurso, se mueve, igualmente la mera abstracción; y en una valoración probatoria de su experiencia profesional y de posibles incumplimientos que no se puede tener como decisiva para suspender el acto; y en ningún caso conformarían los presupuestos legales del "fumus boni iuris", según pretende en su conclusión; de lo contrario sobraría el concurso y su resolución. De hecho plantea una cuestión de fondo, que no conforma dicho fumus, al no darse como ostensible y sin necesidad de contradicción. De hecho su prolija argumentación, más genérica que concreta, es una muestra más de que la cuestión del fumus ni es tan clara ni tan manifiesta, apreciable "icto oculi". Por ello, tampoco puede originarse la pérdida legítima del recurso (folio 22 del escrito impugnatorio); pues el mismo fundamento esgrimible por el actor, lo es por los posibles adjudicatarios; y si no se mantuviera la legalidad del acto administrativo, sin buena apariencia de derecho del actor, padecería, igualmente, el interés público que representada el acto desde sus presupuestos legales (emitir en digital). Adviértase que en este recurso, no se está cuestionando dicha extinción y su alcance (siendo una pretensión exorbitante al recurso); toda vez que los perjuicios causados por la posible declaración de ilegalidad del acto serían reparables. Por lo que afecta al conflicto de intereses, el actor vuelve a incidir en meras abstracciones especulativas con olvido, de todos los intereses en conflicto y su prevalencia (Véase los folios 22 a 430); pretendiendo obviar la aparente legalidad del acto, hablando de un menoscabo de derechos fundamentados desde su realidad comercial privada, con todas sus consecuencias económicas; pero con omisión de la defensa de los de terceros; y siempre de una manera apriórica (Estése a los folios 31 a 60 del escrito de recurso). d) La petición por parte de Tajo Comunicaciones, S.L., de mantenimiento de las emisiones, este contestada en auto impugnado. Es una medida positiva; pedida subsidiariamente; extraña a los limites del recurso cuyo acto administrativo impugnada; y que en el fondo pretende eludir el cumplimento de la Ley. Por lo tanto, no puede ser abordada ni valorada por la Sala; y más allá de su argumentación abstracta, no podría originar la medida cautelar positiva, por el conflicto que generaría con los intereses públicos y privados de terceros. Lo único que desea el actor es prolongar su actividad, con omisión de la aplicación de la Ley; y prevaliéndose de la adopción de una medida cautelar positiva, para eludir la misma; pretendiendo realizar a su través, un análisis de la cuestión de fondo, improcedente en este incidente. (Véase al efecto los folios 60 a 70 del recurso). Con aplicación de una doctrina legal abstracta; no vinculante (art. 1.6 del C. Civil ); y superada por la doctrina del Tribunal Supremo. Por todo ello, no es que proceda denegar la solicitud, como pretende a través del escrito impugnatorio; sino al recurso al efecto. e) Por último, y por lo que afecta, a la segunda petición de medida cautelar, la misma es, igualmente improcedente en su planteamiento; pues está debidamente rechazada y por las mismas razones; y sólo cabría recurso de súplica contra su denegación y por los mismos fundamentos que los expuestos supra (Véanse los folios 70 a 77, del recurso); lo que haría inaplicable la doctrina legal de nuestro Tribunal Supremo alegada por el actor. Razonamientos que nos han de llevar a desestimar el presente recurso de súplica. Sin costas (arts. 139.2 de la Ley Reguladora )." (fundamento jurídico único)

El recurso de casación se articula mediante dos motivos. El primero de ellos, acogido al apartado 1.c) del artículo 88 de la Ley de la Jurisdicción , se basa en la supuesta incongruencia omisiva en que habría incurrido la Sala de instancia al no dar respuesta a alguna de las medidas cautelares solicitadas. En el segundo motivo se aduce la infracción del artículo 24 de la Constitución, en relación con los artículos 129 y 130 de la Ley jurisdiccional, por su errónea aplicación.

En el propio escrito de interposición del recurso de casación se solicita también la medida cautelar consistente en que se suspenda el plazo de seis meses que tienen las emisoras amparadas por la disposición transitoria primera de la Ley 41/1995, de 22 de diciembre, de Televisión Local por Ondas Terrestres, que no han obtenido concesión, para cesar en sus emisiones.

Sobre la supuesta incongruencia omisiva de los Autos impugnados.

Sostiene la parte actora que la respuesta dada por la Sala juzgadora es insuficiente y omite contestar a alguna de las medidas solicitadas. Así, entiende que la respuesta a la primera medida se apoya en una "vaga y genérica" ponderación de los intereses en conflicto y en una mera mención a la previsible lesión del interés público o de terceros que se produciría de adoptarse las medidas cautelares. En cuanto a la segunda de las medidas cautelares solicitadas, en opinión de la parte se responde de manera manifiestamente insuficiente, mientras que se habría omitido toda respuesta a las dos últimas medidas relativas a la posibilidad de iniciar emisiones en tecnología digital en la demarcación de Talavera de la Reina y a la suspensión del plazo de seis meses que afecta a las emisoras amparadas por la disposición transitoria 1ª de la Ley de Televisión Local por Ondas Terrestres (Ley 41/1995, de 22 de diciembre ).

Es preciso rechazar el motivo, pues la respuesta dada por la Sala de instancia, aunque sin duda sería posible desarrollar más detalladamente la referencia a cada una de las solicitudes formuladas, contesta sin género de dudas a todas ellas y de manera suficiente. En efecto, en cuanto a la suspensión del acuerdo la motivación contenida en ambos Autos es manifiestamente suficiente, a pesar de las afirmaciones de la parte. En el primer Auto se justifica en la letra a) de manera adecuada la imposibilidad de suspender un acto que afecta directamente al interés público y de terceros y a la inviabilidad de admitir la existencia de fumus boni iuris sin adentrarse en el fondo del asunto. En cuanto a las restantes medidas se les da respuesta expresa en la letra b), en la que se rechaza la posibilidad de seguir emitiendo en analógico o de comenzar a emitir en digital, todo lo cual supondría obtener una dispensa en la aplicación de una ley. Finalmente, debe decirse que la respuesta de la Sala sobre la imposibilidad de alterar los plazos temporales legalmente previstos y de otorgar una dispensa a la aplicación de la ley debe considerarse comprensiva de la petición relativa a la suspensión del plazo de cese de emisiones para las emisoras acogidas a la disposición transitoria primera de la Ley 41/1995. Por lo demás, en su segundo Auto la Sala reitera y completa las razones ya expuestas.

Sobre la alegación de infracción de los artículos 119 y 130 de la Ley de la Jurisdicción .

En cuanto al segundo motivo, en el que la parte se extiende abundantemente en consideraciones genéricas y en cita de jurisprudencia, lo que la parte sostiene en suma es una divergente ponderación de los intereses públicos y privados concurrentes respecto a la realizada por la Sala juzgadora, así como una tajante afirmación sobre la causación de daños irreparables (mercantiles y de derechos fundamentales) de no obtenerse las medidas cautelares solicitadas. No es dudoso que la ejecución de la resolución impugnada originará perjuicios a la parte. Sin embargo, ante la concurrencia de fuertes intereses públicos y privados contrapuestos con los de la actora como son los señalados por la Sala de instancia, resulta inviable dar prioridad a los alegados por ella que, en última instancia, podrían ser indemnizables. Aunque es verdad que no puede bastar la mera posibilidad de indemnización para denegar una medida cautelar, pues ello llevaría en último término a la invalidación de la justicia cautelar, sí resulta legítimo apelar a tal posibilidad cuando el perjuicio a intereses -públicos o de terceros- tan atendibles o más que los del recurrente pueden resultar afectados, según previene el artículo 129.2 de la Ley de la Jurisdicción .

En cuanto a la petición de suspensión del plazo de cese de emisiones, y como ya dijimos en nuestra Sentencia de 21 de diciembre de 2.010 (R.C. 1.935/2.101 ), debe ser rechazada a limine , por razones estrictamente formales, pues habiéndose declarado la improcedencia de adoptar dicha medida cautelar por la Sala de instancia, no se ha demostrado que concurran circunstancias sobrevenidas que justifiquen la modificación o revocación de dicha decisión judicial, conforme a lo dispuesto en el artículo 132 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa.

En consecuencia, entiende la Sala, en consonancia además con otros casos análogos en los que se han formulado las mismas peticiones de medidas cautelares ( Sentencias de 10 , 21 y 22 de diciembre de 2.010 -RRC 7/.2010, 1.935/2.010 y 5.103/2.009 , respectivamente), que la Sala de instancia ha aplicado adecuadamente los artículos de la Ley jurisdiccional cuya infracción se alega.

Conclusión y costas.

De conformidad con lo expuesto en los anteriores fundamentos de derecho procede desestimar el recurso de casación interpuesto por Tajo Comunicaciones, S.L. Se imponen las costas a la parte que lo ha sostenido en aplicación de lo dispuesto en el artículo 139.2 de la Ley de la Jurisdicción .

En atención a lo expuesto, en nombre del Rey, y en ejercicio de la potestad jurisdiccional que emana del Pueblo español y nos confiere la Constitución,