STS, 4 de Febrero de 2011

Ponente:RAMON TRILLO TORRES
Número de Recurso:588/2009
Procedimiento:CONTENCIOSO
Fecha de Resolución: 4 de Febrero de 2011
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo
RESUMEN

JUECES. El hecho de que la resolución del CGPJ haya atendido a este dato para inclinar su juicio en favor de la codemandada, contemplado dentro de ese margen de discrecionalidad al que tantas veces nos hemos referido, remite a un elemento de juicio cuya utilización resulta correcta. Más aún, la circunstancia, resaltada asimismo por el CGPJ, de que en ese prolongado quehacer profesional la codemandada haya desempeñado su labor en distintas Jurisdicciones es una circunstancia que valora positivamente el Consejo en función de la composición actual de la Sala Quinta y el ámbito competencial que tiene encomendado y una vez más tal valoración no resulta irracional o ilógica sino correcta, siempre partiendo de la discrecionalidad que como órgano constitucional de gobierno del Poder Judicial tiene conferida. Se desestima el recurso contencioso administrativo.

 
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CONTENIDO

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a cuatro de Febrero de dos mil once.

VISTO por la Sala Tercera del Tribunal Supremo, constituida en Sección por los señores anotados al margen, el recurso contencioso-administrativo que con el número 588/2009 ante la misma pende de resolución, interpuesto por la Procuradora de los Tribunales doña Paloma Alonso Muñoz, en nombre y representación de don Cecilio , contra el Real Decreto 1297/2009, de 31 de julio , por el que se promueve a la categoría de Magistrado del DIRECCION000 a Dª María Purificación . Siendo parte recurrida Dª María Purificación representada por la Procuradora Dª Carmen Jiménez Cardona y la Administración del Estado.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO .- Por la representación de don Cecilio se ha interpuesto recurso contencioso-administrativo contra el Real Decreto 1297/2009, de 2 de septiembre , por el que se promueve a la categoría de Magistrado del DIRECCION000 a Dª María Purificación el cual fue admitido por la Sala, iniciando su tramitación en la Sección Octava de esta Sala motivando la publicación del preceptivo anuncio en el Boletín Oficial del Estado y la reclamación del expediente administrativo que, una vez recibido, se entregó a la parte recurrente para que formalizase la demanda dentro del plazo de veinte días.

SEGUNDO .- La parte recurrente presentó demanda mediante el oportuno escrito en el que, después de exponer los hechos y alegar los fundamentos jurídicos que consideró procedentes, terminó suplicando a la Sala se tenga por formalizada la presente demanda, con devolución del expediente administrativo y previos trámites legales, en su día dicte sentencia por la que, "se anule el Real Decreto 1297/2009, de 31 de julio a que el presente pleito se contrae, y, en consecuencia, la promoción a la categoría de Magistrado del DIRECCION000 de Dª María Purificación , así como que se acuerde que tal nombramiento debe recaer en el demandante D. Cecilio , con indicación de que procede dictar el correspondiente Real Decreto de nombramiento a su favor."

Mediante Otrosi solicita trámite de conclusiones para su momento al amparo del artículo 62.2 LJ .

TERCERO .- El Abogado del Estado, en representación y defensa del Consejo General del Poder Judicial, se opuso a la demanda con su escrito en el que, tras exponer los hechos y fundamentos de derechos que estimó oportunos, terminó suplicando a la Sala dicte sentencia desestimando el presente recurso contencioso-administrativo.

La Sra. María Purificación se opuso a la demanda con su escrito en el que, tras exponer los hechos y fundamentos de derechos que estimó oportunos, terminó suplicando a la Sala que, previos los trámites oportunos incluido el de conclusiones que solicita expresamente, dicte sentencia en el sentido de desestimar íntegramente la demanda de contrario, con expresa imposición de las costas a la parte actora.

CUARTO .- Mediante providencia de 6 de abril de 2010, la Sala abre término a las partes para presentación sucesiva de conclusiones sucintas. Evacuado el trámite de conclusiones conferido a las partes, y visto el estado en que se encuentran las actuaciones, se declaran conclusas las actuaciones, para votación y fallo.

QUINTO.- Mediante escrito de 30 de septiembre de 2010 la representación procesal de la sra María Purificación presentó una certificación del Servicio de Inspección del Consejo General del Poder Judicial relativa al listado de cumplimiento de objetivos por parte de los miembros de la carrera judicial correspondiente a 2009 a fin de acreditar su encuadramiento en el segundo tramo de retribuciones variables correspondiente a dicho listado.

De dicho escrito y documentos se dio traslado a las partes para alegaciones, solicitando la recurrente su inadmisión al no encontrar amparo la solicitud en los artículos 270.1 y 271.2 de la LEC y, no formulando objeción alguna a su incorporación a los autos la Abogacía del Estado.

La Providencia de 21 de octubre de 2010 tuvo por aportados los documentos citados.

SEXTO .- Mediante providencia de 25 de noviembre de 2010 se elevaron los autos al Presidente de la Sala a fin de que si lo consideraba oportuno avocara el enjuiciamiento del recurso al Pleno de la Sala.

Por acuerdo del Presidente de 17 de diciembre de 2010, haciendo uso de las facultades que le otorga el art. 197 de la LOPJ se sometió el conocimiento del presente recurso al Pleno de la Sala,

Por Autos de fecha 13 de enero de 2011 se declaran por la Sala justificadas la abstenciones comunicadas por los Excmos. Sres. D. Imanol D. Segismundo , Dª Angelina y D. Anton .

SÉPTIMO .- Señalada la audiencia del día 25 de enero de 2.011 para votación y fallo, en dicho acto tuvo lugar su celebración.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Ramon Trillo Torres,

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO .- Son hechos relevantes para la resolución del presente recurso contencioso-administrativo los siguientes:

1.- En virtud de Acuerdo del Consejo General del Poder Judicial (CGPJ) de fecha 31 de marzo de 2009 (BOE 101) se anunció para su cobertura una plaza de Magistrado de la Sala Quinta de lo Militar del DIRECCION000 , entre miembros de la Carrera Judicial con categoría de Magistrado.

2.- Obran a los folios 92 a 721 del expediente las instancias de los aspirantes a la plaza y documentación adjunta. Constan como solicitantes 31 aspirantes, formulando la Comisión de Calificación propuesta de nombramiento de solo los cinco siguientes, cuyos méritos fueron evaluados por el Pleno:

- Adoracion

- Erasmo

- Cecilio

- Tomás

- María Purificación

3.- Por Doña María Purificación se presentó la siguiente relación circunstanciada de los méritos y trayectoria profesional:

"l. TITULACION ACADÉMICA

LICENCIATURA EN DERECHO por la Facultad de Derecho de la Universidad de Navarra (1.976- 1.981).

II. TITULACIÓN PROFESIONAL y DESTINOS JUDICIALES:

-INGRESO EN LA CARRERA JUDICIAL en Diciembre de 1.982 (29 Promoción), por oposición libre.

-Curso en la Escuela Judicial de Madrid, de diciembre de 1982 a de marzo de 1983.

Ocupa, con la categoría de Juez de Ingreso, los siguientes destinos:

-Juzgado de Distrito de DIRECCION001 (Alicante), desde Marzo de 1.983 a Abril de 1.984.

-Juzgado de Distrito de DIRECCION002 (Madrid), de Abril a Julio de 1.984.

-ASCIENDE a la categoría de Juez de Ascenso en julio de 1984, pasando a ocupar los siguientes destinos:

-Juzgado de Distrito n° NUM000 de DIRECCION003 (Álava), de Julio de 1.984 a Noviembre de 1.986.

-Juzgado de Distrito n° NUM001 de DIRECCION004 de Noviembre de 1.986 a Septiembre de 1.987.

-PROMOCIÓN A LA CATEGORÍA DE MAGISTRADO el 15 de Septiembre de 1.987, habiendo ocupado con dicha categoría los siguientes destinos en órganos jurisdiccionales:

-Juzgado de 1ª Instancia N° NUM002 (Familia) de DIRECCION005 , (Guipúzcoa), desde Septiembre de 1987 a Julio de 1.988.

-Magistrado de la Sala NUM006 de lo Contencioso Administrativo de la AUDIENCIA TERRITORIAL DE DIRECCION004 , desde Julio de 1.988 hasta el 23 de Mayo de 1.989, permaneciendo en la Sala hasta la disolución de la referida Audiencia Territorial con motivo de la constitución del Tribunal Superior de Justicia, por aplicación de la Ley de Planta.

-Magistrado de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA de DIRECCION004 , (Sección 13), desde el 23 de Mayo de 1989 hasta la actualidad, más de diecinueve años.

III- ACTUACIÓN PROFESIONAL COMO MAGISTRADO.

Dado que se solicita una plaza estrictamente jurisdiccional, como Magistrado de la Sala NUM007 del DIRECCION000 , se estima que lo más relevante es la experiencia profesional como Magistrado, más que las actividades como docente o como publicista, que en todo caso se reseñan a continuación. La competencia de la Sala de lo Militar conjuga la jurisdicción penal con la contencioso-administrativa, coincidiendo precisamente con la de la solicitante (cinco años en la jurisdicción penal, más veinte en la contencioso- administrativa).

La circunstancia de haber accedido pronto a una Sala (la Sala NUM006 de la antigua Audiencia Territorial de DIRECCION004 ) y haber continuado desde entonces en la misma Jurisdicción, en el TSJ, ha posibilitado una larga experiencia en el trabajo de órganos colegiados, que se estima importante para incorporarse a un órgano tan relevante, y donde la deliberación es tan trascendente, como lo es el Tribunal Supremo. Al mismo tiempo, la competencia actual de la Sala se extiende a los recursos de apelación contra las resoluciones dictadas en primera instancia por los Juzgados de lo Contencioso Administrativo, experiencia en la segunda instancia que es útil para el Tribunal Supremo.

Por otra parte, la dilatada experiencia en la Jurisdicción Contencioso-Administrativa no se ha interrumpido por otros destinos no estrictamente jurisdiccionales.

A lo largo de estos años ha intervenido en asuntos de especial relevancia, como los numerosos procedimientos sobre la expropiación forzosa de Rumasa ( ponente en el justiprecio de las acciones de Galerías Preciados, por ejemplo), la denegación de la reversión de la Isla de Cabrera solicitada por los antiguos propietarios ( haciéndose cargo de la ponencia, por voto particular de Presidente de la Sala, ponente inicial) o las numerosas impugnaciones de los Planes de urbanismo de diversas localidades de la Comunidad de Madrid, incluida la capital.

Entre otras competencias la Sección Primera ha tratado de forma especializada los asuntos de extranjería, expropiación forzosa, marcas, régimen sancionador del Ministerio del Interior, éstos últimos con especial afinidad con parte de las competencias de la Sala Quinta, que revisa determinadas ámbito militar.

A los efectos del acuerdo del Pleno del CGPJ del 22 de junio de 2005, sobre `promoción de las mujeres con méritos y capacidad se hace constar que la solicitante se integró, en su día, como primera y única mujer en el Tribunal Superior de Justicia de Madrid, con ocasión de la constitución de este órgano Jurisdiccional, en 1.989, interesando ahora únicamente recibir un trato equitativo respecto de cualquier otro solicitante de similar o inferior antigüedad escalafonal.

IV . - PARTICIPACION COMO PONENTE EN CURSOS DE FORMACION DEL CONSEJO GENERAL DEL PODER JUDICIAL.

1992.- CURSO de URBANISMO, dirigido por D. Amadeo , organizado por el Consejo General del Poder Judicial y celebrado en la sede del Consejo, desarrollando una ponencia sobre LA LICENCIA URBANISTICA y EL ESTADO DE RUINA.

2003.- SEMINARIO SOBRE DERECHO DE ASILO y EXTRANJERIA. Servicio de Formación Continua del CGPJ, Madrid, 26, 27 Y 28 de marzo. Intervención como ponente en la Mesa Redonda sobre "Extranjería: puntos más polémicos de la Ley".

V. - PARTICIPACION COMO PONENTE EN OTROS CURSOS O CONGRESOS.

1996 - CURSO SOBRE `URBANISMO PRESENTE y FUTURO"

organizado por el Colegio Oficial de Arquitectos de Castilla León, con la colaboración de la Junta de Castilla y León, la Diputación Provincial y el Ayuntamiento de Segovia sobre la "Interpretación y análisis del vigente texto refundido de la Ley sobre régimen del suelo y ordenación urbana', celebrado en el Colegio Universitario de Segovia. del 4 al 21 de junio de 1996.

  1. Ponencia- " Intervención en la edificación y uso del suelo.(Licencias. Deber de conservación y órdenes de ejecución de obras y ruina. Protección de la legalidad urbanística. Parcelaciones.

  2. Ponencia- `Infracciones urbanísticas. (Definición, tipificación de infracción y prescripción. Personas responsables. Reglas para determinar la cuantía de las sanciones. Competencia y procedimiento).

1999. CURSO MONOGRÁFICO "EL URBANISMO EN EL ESTADO DE LAS Autonomías' Cátedra Mendizábal, Madrid. Ponencia sobre "La ejecución de los Planes de Ordenación Urbana"

VI.- ACTIVIDADES DOCENTES.

Corno Magistrado de la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso Administrativo desde 1.988 ha participado en la formación práctica de las sucesivas promociones de especialistas de lo Contencioso Administrativo que han hecho prácticas en la Sala.

VII - CONGRESOS INTERNACIONALES.

ITALIA.- JORNADAS SOBRE "EMIGRACIÓN, MINORIAS y RACISMO' Organizadas por el Consejo Superior de la Magistratura italiano. ROMA 22 al 24 de octubre de 2.001. Participación por encargo del CGPJ, preparando una ponencia sobre "La disciplina de los flujos migratorios y la integración social de los inmigrantes. El ordenamiento español':

VIII - PUBLICACIONES

-LA LICENCIA URBANISTICA y EL ESTADO DE RUINA. Ponencia presentada en el Primer Curso sobre Urbanismo organizado por el Consejo General del Poder Judicial. Publicada en Cuadernos de Derecho Judicial. Urbanismo, CGPJ. Madrid 1.992.

IX. - OTRAS ACTUACIONES.

Redactora del Plan de Apoyo elaborado en 2.004 finalmente aprobado por el CGPJ para la actualización de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid.

NOTA. - NO SE HACE CONSTAR LA PARTICIPACIÓN EN OTROS CURSOS, CONGRESOS y JORNADAS COMO SIMPLE ASISTENTE POR ESTIMAR QUE CARECE DE SUFICIENTE RELEVANCIA'

4.- Por Don Cecilio , hoy recurrente, se presentó la siguiente relación de méritos y trayectoria profesional:

  1. TRAYECTORIA PROFESIONAL.

    1. Carrera Judicial:

      -Ingresa en la Carrera Judicial en el año 1987.

      -Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 3 con competencias civiles y penales (1987-1988)

      -Juzgado de Instrucción n° NUM003 de DIRECCION004 (1989) -Juzgado de lo Penal NUM004 de Madrid (1 990-1996)

      -Sala de lo Contencioso-Administrativo (Sección NUM000 ) del Tribunal Superior de Justicia de DIRECCION004 (1996- 1997).

      -Sala de lo Contencioso-Administrativo (Sección NUM005 ) de la DIRECCION006 (1997 hasta la fecha).

      Constarán en ese CGPJ las actas de inspección y estadísticas correspondientes al desempeño de esos destinos judiciales, en las que se observará un rendimiento ajustado y aún superior a los módulos reglamentariamente establecidos.

    2. Cuerpo Jurídico de la Armada:

      Ingresa por oposición el año 1977, pasando a situación de excedencia en 1987, con el empleo de Comandante Auditor.

      Destinos desempeñados: Escuela Naval Militar, Mando Anfibio, Zona Marítima de Canarias, Zona Marítima del Estrecho, Profesor Escuela Naval Militar, Jurisdicción Central de Marina, Flota y Asesoría Jurídica del Cuartel General de la Armada.b

  2. TÍTULOS, DIPLOMAS y CURSOS

    -ICADE E-3:

    -Licenciado en Derecho por la Universidad de Deusto (1975).

    -Licenciado en Ciencias Empresariales (1976). -Licenciado en Ciencias Empresariales, ICADE (1976).

    -Diplomado en Ciencia Política y Derecho Constitucional, por el Centro de Estudios Constitucionales. (1983 ).

    -Diplomado en Derecho Penal, por la Escuela de Práctica Jurídica. (1986).

    -Diplomado en Justicia y reforma militar, por la Universidad Internacional Menéndez y Pelayo (1984).

    -Diplomado en Libertades Públicas y Fuerzas Armadas, por el Instituto de Derechos Humanos de la Universidad Complutense (1984).

    Diplomado en Tribunal Constitucional, por el Colegio de Abogados de Madrid (1983)

    -Diplomado en recurso de amparo, por la Escuela de Práctica Jurídica (1984).

    -Diplomado en Derecho Comunitario, por el Colegio de Abogados de Madrid (1.985),

    -Miembro Titular de las I y II Jornadas de los Servicios Jurídicos de las FAS (1984 y 1985).

    -Curso y Especialidad de Derecho Marítimo del Cuerpo Jurídico de la Armada. (1986).

    -Diploma de Derecho Penal Militar, del Ministerio de Defensa (2000).

    -Jornadas del Consejo General de) poder Judicial sobre el Orden Jurisdiccional contencioso- administrativo (1990).

    -Curso del CGPJ sobre el acto y el procedimiento administrativo (1992).

    -Curso del CGPJ sobre cuestiones prácticas de Derecho Internacional Público y cooperación jurídica internacional (1994).

    -Curso del CGPJsobre espacio judicial y policial común europeo (1995).

    -Curso del CGPJ sobre fronteras del Código Penal de 1995 Y el Derecho Administrativo sancionador (1997 ).

    -Curso del CGPJ sobre fa nueva Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa (1998 ).

    -Curso del CGPJ sobre el Poder Judicial, previsiones constitucionales y realidad (2000).

    -Curso del CGPJ sobre Jurisdicción penal celebrado en El Escorial (2002). -Curso-Estancia del CGPJ en las Cortes Generales (2003).

    -Seminario del CGPJ sobre Derecho sancionador (2004)

    -Curso sobre la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones para Magistrados de la Audiencia Nacional (2004-2005).

    -Coordinador del curso del CGPJ sobre "Defensa Nacional y régimen jurídico de las FAS", para Magistrados de la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional (2005 y 2005).

    -Coordinador de los Cursos y Seminarios del CGPJ para la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional (2006-2007).

    -Coordinador del Seminario del CGP) para la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia nacional `Aspectos públicos del Derecho Marítimo " (2006).

    -Seminario del CGPJ para la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional sobre `Derecho de Asilo' (2006).

    -Estancia del CGPJ en el Tribunal de Justicia de la Unión Europea en Luxemburgo (2006).

    -Seminario del CGPJ para la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional sobre "La ' nueva Ley Orgánica de la Defensa Nacional "(2006 ).

    -Seminario del CGPJ para la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional sobre "Nuevos planteamientos en el régimen de intervención pública en las relaciones ‹ínter Privatos› `(2006).

    -Coordinador de visita institucional a la Guardia Civil de Magistrados de la Audiencia Nacional. (2006).

    -Coordinador de visita institucional (al Palacio Real y Casa Militar de SM. el Rey (2006).

    -Participante en las primeras jornadas conjuntas Sala de lo Contencioso administrativo de la Audiencia Nacional-Abogacía del Estado (2006).

    -Coordinador del Seminario del CGPJ para la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional sobre Defensa Nacional celebrado en el CESEDEN (2008).

    -Curso del CGPJ sobre "Justicia y Energía ", celebrado en Cáceres (2008). -Curso del CGPJ sobre El desarrollo de la vista oral" (2009).

    -Coordinador de las visitas institucionales a celebrar en 2009 por Magistrados de la Audiencia Nacional al C y al EMAO- EMACON.

  3. PUBLICACIONES.

    1. Artículos.

      - "Límites al ejercicio de derechos cívicos en el ámbito castrense", publicado en Revista General de Marina, junio 1983, y reproducido en la revista Ejército en octubre de ese año.

      - "Aproximación a una cuestión polémica: Competencia jurisdiccional en siniestros de aeronaves militares" publicado en revista de Aeronáutica y Astronáutica, julio-agosto, 1.990.

      - "Tribulaciones para Mr. Pickwick?" (Sobre el jurado), publicado en Deliberación, n°9, 1994.

      - "Montesquieu agoniza (sobre la reforma de la prisión preventiva y otras hierbas) "publicado en Deliberación, N° 12, 1995.

      - "Los delitos de rebelión y sedición ", publicado en La Ley, n° 4.014, de 12 de abril de 1996 .

      -Jurado: ¿crónica de un fracaso anunciado? 'publicado en La Ley, n°4059, de l7de junio de 1996 .

      - "La mar y el Derecho Penal", publicado en La Ley, no 4.576 de 3 de julio de 1998 , y reproducido en la Revista Española de Derecho Militar n° 72, julio-diciembre, 1998.

      -"Aproximación al régimen sancionador marítimo' publicado en La Ley, n° 5.042, de 27de abril de 2000 .

      - "Extradición activa y relaciones internacionales. Una acotación al llamado «caso Pinochet»', publicado en Iurex.net, el 9 de febrero de 2000.

      - "El abordaje marítimo. Aspectos Penales y Jurisdiccionales `, en el número 77 (enero 2001) de la Revista Española de Derecho Militar, número homenaje al Excmo. Sr. D. Bernardo .

      -Varias colaboraciones en el año 2003 en la revista "paraprofesionales.Com", relativas a la resolución del Tribunal Supremo sobre denuncia relativa a los presuntos delitos de genocidio cometidos en Guatemala, sobre el régimen jurídico de la declaración de guerra en España o sobre la protección de personal civil en los conflictos bélicos.

      - "A vueltas cor el artículo 155 de la Constitución. Su relación con los estados excepcionales', en el número 603 de `Actualidad Jurídica Aranzadi' de 11 de diciembre de 2003 , número conmemorativo del 25 aniversario de la Constitución Española.

      - "Una de piratas ", en la Revista General de Marina, marzo de 2004.

      - "Las Fuerzas Armadas, ¿Institución o Administración?" en Revista Jurídica Militar número 2, noviembre de 2004.

      - "Antonio de Quintanilla y los últimos de América. Una epopeya poco conocida ", en la Revista General de Marina, julio de 2006.

      - "La huella del Padre José en "La Voz de Galicia ", 23 de marzo de 2007.

      - Editoriales mensuales de la Revista Jurídica Militar, publicación "on-line " de la que es Director (52 desde octubre de 2000 hasta la fecha).

    2. Libros

      - Diccionario Jurídico Espasa, veinte voces de Derecho Internacional y de Derecho Penal.

      - `Las Fuerzas Armadas y el estado de sitio ", en Libertades públicas y Fuerzas Armadas, Universidad Complutense, Madrid, 1984 (págs. 179 y Ss.).

      -Comentarios al Código Penal Militar (articulas 23, 34 y 129), Madrid Ed. Civitas, 1988 .

      -Código Penal Militar y legislación complementaria (artículos155 a 197, Disposición Adiciona Disposiciones Transitorias, Disposición Derogatoria y Bibliografia), Editorial Trivium, Madrid, 1992.

      -Formularios de Procedimiento Penal Abreviado, (Juzgados de lnstrucción y de lo penal), Editorial La Ley-Actualidad SA 28 edición, Madrid, 1996 .

      -Formularios de recursos de casación civil y penal, Editorial La Ley-Actualidad, SA Madrid, 1996 .

      -Comentarios a las Leyes Procesales Militares (El antejuicio, artículos 432 a 447 ) Ministerio de Defensa Madrid, 1995.

      -"Apunte a la coacción directa: delimitación del concepto de «policía»", en el acto y el procedimiento, Consejo General del Poder Judicial, Madrid, 1993 (págs. 399 y siguientes).

      - "La ejecución de sentencias en el orden contencioso administrativo. Una breve aproximación", en El control judicial de la Administración local a través del marco procesal contencioso- administrativo, Diputación de La Coruña, 2008.

      - "Terrorism at Sea. The international Law Response" en international Legal Dirnension of Terrorism, Martinus Nijhoff Pubíshers, Leíden-Boston, 2009.

      -Fuerzas Armadas: Institución o Administración. Consecuencias Jurídicas, en "Jurisdicción Militar: Ámbito y conflictos", CD editado por el Centro de Estudios de la Administración de Justicia, 2007.

      -En elaboración: Comentarios al Código Penal para Lex Nova, artículos 472 a 484 (rebelión), 544 a 549 (sedición) y 581 a 603 (traición, contra la paz o la independencia del Estado y relativos a la Defensa Nacional).

  4. EXPERIENCIA DOCENTE

    - Profesor de la Escuela Naval Militar (1979 impartiendo clases de Derecho Penal, Derecho Civil, Derecho Procesal y Derecho Internacional Marítimo.

    - Profesor de la Escuela de Práctica Jurídica 'Litis" (1995- 1996), área de Derecho procesal Penal,

    - Profesor del Centro privado de estudios sanitarios CESS (Derecho Procesal y Derecho Penal), 2006 a 2008.

    - Profesor de la Universidad Carlos III de Madrid, (1996 hasta la fecha), Derecho Penal I y II , en calidad de Asociado, actividad que desempeña en la actualidad.

  5. CONFERENCIAS (entre otras)

    -Zona Marítima de Canarias (1978), sobre la Constitución.

    -Instituto de Derechos Humanos (1984) sobre el estado de sitio.

    -Colegio de Abogados de Madrid, (1995), sobre el sistema de recursos penales.

    -Escuela de Estudios Jurídicos de la Defensa (1.990 y años posteriores hasta el presente) sobre la valoración de la prueba penal y sobre Derecho Marítimo Sancionador.

    -Escuela Naval Militar (1.998 y 2001) sobre Derecho Marítimo Sancionador.

    -Dirección General de la Guardia Civil, Málaga (1999), sobre inmigración ilegal

    -Colegio Oficial de Sociólogos y Politólogos (2000 y 2001) sobre derecho de asilo.

    -Academia Gallega de Seguridad (2000), sobre Derecho Marítimo Sancionador.

    -Facultad de Sociología de La Coruña (2000), sobre configuración constitucional de las FAS.

    -Escuela de Verano de Sociólogos y polítólogos (2000) sobre Derecho de Asilo. - Academia Especial de la Guardia Civil (2000) sobre extranjería y asilo.

    -Academia Gallega de Sanidad (2001), sobre régimen disciplinario de funcionarios.

    UNED-Palencia (2001), sobre derechos constitucionales de los militares.

    -Ayuntamiento de Algeciras (2001), sobre derecho de asilo.

    -Escuela de Verano de la Comunidad Autónoma de Madrid, (2001), sobre derecho de asilo.

    -CESEDEN (2001 y años posteriores hasta el presente), sobre Derecho Marítimo sancionador.

    -Congreso Nacional de Sociólogos y Politólogos (2001), sobre derecho de asilo. -Colegio de Abogados de Madrid (2001), sobre el derecho de asilo.

    -ACNUR (2001), sobre control de fronteras.

    -Instituto de la Mujer (2001), sobre derecho de asilo.

    -Jornadas de CEAR en Pino franqueado, Cáceres, 2002, sobre derecho de asilo.

    Jornadas organizadas en Ávila por el despacho Albiñana y Suárez de Lezo (2002), sobre control jurisdiccional de la Administración.

    -Terrorismo en el ámbito marítimo, en jornadas sobre terrorismo internacional celebradas en la Universidad de Huelva (2006).

    -Derecho de Asilo, en Cartagena de Indias, Colombia, en Curso organizado por Ministerio del Interior y la Agencia Española de Cooperación Internacional (2007).

    -"Fuerzas Armadas: Institución o Administración. Consecuencias Jurídicas", en el Curso Jurisdicción militar: ámbito y conflictos', del Centro de Estudios Jurídicos de la Administración de Justicia (2007).

    -Derecho de asilo, en el Colegio de Abogados de Valencia (2007).

    -Responsabilidad patrimonial, de la Administración, en el Instituto Madrileño de Administración pública (2007).

    -Ejecución de sentencias en e) orden contencioso administrativo en la Diputación provincial de La Coruña (2007).

    -Derecho de asilo, en el colegio de Abogados de Bilbao (2008).

    -Sobre orgánica judicial y sobre el Código Penal, en varias ocasiones, desde 2006 hasta la fecha, en el centro docente privado CESS.

    -"La Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional y los recursos sobre energía" en el Curso del CGPJ celebrado en Cáceres sobre Justicia y energía (2008).

    - "Ejército y Constitución ", en jornada organizada por "Justicia y Opinión' en el Ateneo de Madrid (2008), conferencia que ha aparecido en reiteradas ocasiones en Tribunal TV.

    - Responsabilidad civil "ex delicto", en la Universidad Carlos III (2008).

  6. OTROS MÉRITOS.

    -Cruz del Mérito Naval.

    -Académico correspondiente de la Real Academia de Jurisprudencia y Legislación.

    -Analista del CENDOJ (Sentencias de la Audiencia Nacional sobre responsabilidad patrimonial).

    -Propuesta por el Estado Mayor de la Armada para formar parte de la Comisión que elaborará el manual oficial de Derecho Marítimo para los buques de la Armada.

  7. MÉRITOS ESPECÍFICOS PARA LA PLAZA QUE SE SOLICITA

    -Ha prestado servicios, durante once años, en la Jurisdicción Militar, período durante el que ha sido Fiscal Jurídico-Militar, Profesor, Juez Instructor, Vocal Jurídico-Militar en juicios de dicha jurisdicción y Asesor del mando militar en los ámbitos penal, disciplinario y administrativo (Zonas Marítimas de Canarias y del Estrecho, Cuartel General de la Armada y Flota).

    -Conferenciante habitual en organismos y dependencias militares (Escuela Naval Militar, Escuela de Estudios Jurídicos de la Defensa, CESEDEN, Guardia Civil.

    -Numerosas publicaciones de Derecho Penal y Disciplinario Militar.

    -Tiene reconocidos los Diplomas de Especialidad de Derecho Penal Militar y de Derecho Marítimo del Ministerio de Defensa.

    -Profesor Asociado de Derecho Penal de la Universidad CARLOS III

    -Director de la Revista Jurídica Militar (publicación digital mensual).

    -Coordinador del curso del CGPJ sobre Defensa Nacional y régimen jurídico de las FAS", para Magistrados de la Sala de lo Contencioso- Administrativo de fa Audiencia Nacional (2005 y 2006). entre otras actividades que han procurado reforzar la relación institucional con las fuerzas Armadas.

    -Su trayectoria profesional en la Carrera Judicial ha abarcado tanto el orden jurisdiccional penal (Audiencia Provincial de Barcelona; Juzgado de Instrucción n° NUM003 de DIRECCION004 y Juzgado de lo Penal n° NUM004 de DIRECCION004 ), como el contencioso-administrativo (Salas de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de DIRECCION004 y de la DIRECCION006 ) ".

    5.- Ambos solicitantes aportaron resoluciones consideradas de relevancia, en cumplimiento de lo previsto en el artículo 74.2.1° del REGLAMENTO 1/1986 del CGPJ :

  8. Dª. María Purificación aporta diez Sentencias (tres de expropiación forzosa, tres de urbanismo, una de Propiedad industrial, una de seguridad ciudadana, una de armas y una de extranjería).

  9. D. Cecilio : aporta diecinueve sentencias del orden contencioso-administrativo (Comisión Nacional de la Energía, conexión y acceso a red, normativa comunita, responsabilidad patrimonial, guardia civil accidentado, compatibilidad de indemnizaciones; lnadmisión, anuncio de licitación; sanción TV local, levantamiento del velo, prueba indiciaria; infraestructuras, AVE, alegaciones Ayuntamiento; responsabilidad patrimonial por no despacho de buque; Comisión Nacional Energía, operadores principales y dominantes; retribución sector gasista, "ultra vires "; infraestructuras, porcentaje cultural, inmotivación; Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones, Sistema de Gestión de Operadores; Orden sobre intercambios intercomunitarios e internacionales de energía eléctrica; Orden sobre garantía de potencia para sistemas eléctricos insulares y extrapeninsulares; reversión y des afectación tácita; Operación Chamartín; Orden sobre garantía de origen de procedente de renovables; sanción a RTVE, competencia del Estado; proyecto modificación trazado infraestructura, DIA, opción más recomendable; adjudicación concurso línea marítima; servicios mínimos, inmotivación; infraestructura, Estudio Informativo, desviación del poder), cuatro del orden penal (homicidio y tenencia ilícita de armas; homicidio imprudente y omisión de socorro; homicidio imprudente, trabajador de la construcción; injurias graves) y una exposición razonada de la Jurisdicción militar, correspondiente a una parte del sumario incoado en relación con los sucesos de 23F que instruyó el ahora actor.

    6.- Obran en el expediente los informes de las Salas de Gobierno de los órganos judiciales de destino de ambos solicitantes, con el siguiente contenido:

  10. Respecto a Doña María Purificación la Sala de Gobierno de Madrid emite informe, en fecha 22 de junio de 2009, en relación con nueve Magistrados de dicho Tribunal, aspirantes a vacantes de Magistrado del Tribual Supremo en el sentido de que " hasta el día 16 de mayo de 2009 "han cumplido con dedicación y entrega sus deberes judiciales gozando todos ellos de buena consideración profesional, no habiéndose recibido en este tribunal queja alguna en relación a los mismos ".

    En certificación adjunta de la Secretaría de la Sección 1ª de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del TSJ de Madrid, se hace constar que Dª María Purificación tiene 53 sentencias pendientes a fecha 16 de mayo de 2009 . Las certificaciones del resto de solicitantes señalan que ninguno de ellos tiene sentencias pendientes.

  11. Respecto a Don Cecilio la Sala de Gobierno de la Audiencia Nacional emite informe, en fecha 8 de junio de 2009 , en relación con 9 aspirantes a plaza de Magistrado del Tribunal supremo, significando " que los magistrados aspirantes y que han sido relacionados hace tiempo que prestan servicios en la Audiencia Nacional, en la que siempre han demostrado su capacidad jurídica, su mejor estilo hacia las personas y partes en los procesos de su competencia, o que piden la recta impartición de la justicia, y un exquisito comportamiento hacía todos sus compañeros, sin que conste en el expediente de ninguno de ellos hecho en contra de lo que se ha relacionado ". No consta que el recurrente tuviera pendientes de entrega sentencias.

    7.- Respecto del recurrente y la Magistrada finalmente nombrada, el informe de la Comisión de Calificación del CGPJ dice lo siguiente:

  12. En relación con Doña María Purificación , el informe correspondiente, obrante a los folios 26 y 27 del expediente, tras reflejar la trayectoria profesional (Licenciatura, destinos...), alude a que es autora de una publicación, a que ha impartido tres Conferencias, ha participado en la formación de sucesivas promociones de especialistas y ha sido redactora de un plan de apoyo. El Informe concluye diciendo que:

    "Ha ejercido cuatro años en la Jurisdicción Penal en los Juzgados de Distrito antes citados y en la contencioso-administrativa (más de veinte años) en la que goza de larga experiencia de trabajo en órganos colegiados y en la segunda instancia ".

  13. En relación con Don Cecilio el informe a él atinente (folios 16 a 20), tras reflejar en extenso sus titulaciones (das Licenciaturas y once Diplomas), su trayectoria profesional (en el Cuerpo Jurídico de la Armada y en la Carrera Judicial), sus libros y "múltiples artículos", su experiencia docente pública y privada (en particular la universitaria corno Profesor Asociado de Derecho penal ) y sus conferencias, concluye así:

    "ha prestado en consecuencia, servicios durante once años en la Jurisdicción Militar, periodo en el que ha sido Fiscal Jurídico- Militar, Vocal Jurídico-Militar en juicios de dicha Jurisdicción y Asesor del Mando militar en los ámbitos penal, disciplinario y administrativo (Zonas Marítimas de Canarias y del Estrecho, Cuartel General de la Armada y Flota). Ha sido conferenciante habitual en organismos y dependencias militares (Escuela Naval Militar, Escuela de Estudios Jurídicos de la Defensa, CESEDEN, Guardia Civil, etc.). Es autor de numerosas publicaciones de Derecho Pena! y Disciplinario Militar. Tiene reconocidos los Diplomas de Especialidad de Derecho Penal Militar y de Derecho Marítimo del Ministerio de Defensa. Es Director de la Revista Jurídica Militar (publicación mensual de internet). Ha sido Coordinador del curso del CGPJ sobre "Defensa Nacional y Régimen Jurídico de las FAS para Magistrados de la Sala de lo Contencioso- Administrativo de la Audiencia Nacional (último trimestre de 2005). De lo expuesto se infiere que este candidato une a su experiencia jurisdiccional penal y contencioso administrativa la desarrollada en la Jurisdicción militar; goza de una específica y amplia formación en esta materia militar, en la que viene impartiendo la docencia desde hace muchos años; es autor de numerosas publicaciones y ha Impartido múltiples cursos y conferencias, experiencia y conocimientos que le hacen especialmente idóneo para cubrir la plaza de la Sala Quinta a la que aspira".

    8.-.EI Acuerdo del Pleno del CGPJ de 23 de julio de 2009 dice lo siguiente:

    "Examinada la propuesta de la Comisión de Calificación para la provisión de una plaza de Magistrado/a de la Sala NUM007 del DIRECCION000 , correspondiente al turno de la Carrera Judicial, el Pleno acuerda promover a la categoría de Magistrada del DIRECCION000 a Dña. María Purificación , Magistrada con destino en la Sala de lo contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de DIRECCION004 , en provisión de la vacante producida por nombramiento para otro cargo de D. Leandro .

    Este nombramiento se fundamenta en méritos y capacidad de la candidata nombrada, examinados por la Comisión de Calificación y tenidos en cuenta por el Pleno.

    Sin perjuicio de reconocer la valía profesional de todos los aspirantes integrantes de la terna presentada, tal como se pone de manifiesto en el informe de la Comisión, y por tanto la solidez de sus méritos, el Pleno ha considerado totalmente idóneo el perfil de la candidata nombrada para ocupar esta plaza, dada la constancia de méritos más que suficientes para cumplir los requisitos objetivos que deben soportar la decisión.

    Cuenta con más de veintiséis años de antigüedad en la carrera judicial, a lo largo de los cuales ha demostrado una sólida formación jurídica y profesional, contrastada por este Consejo General tras el examen de las Sentencias obran- tes en el expediente, remitidas junto con la restante documentación por la concursante, y cuya elevada calidad técnico jurídica acreditan esta cualificación. Ha ocupado destinos cuya competencia se extiende a las jurisdicciones civil, penal y contencioso- administrativa, combinación que resulta particularmente indicada a la vista de la naturaleza de los asuntos de que conoce la Sala a cuya vacante concursó; ha sido redactora del Plan de actualización de la Sala en la que ocupa destino y asimismo tiene acreditada su participación en los cursos de formación de distintas promociones de especialistas en esta jurisdicción.

    Todos estos elementos, considerados en su conjunto, permiten afirmar objetivamente que reúne los estándares exigibles para resultar nombrada Magistrada de la Sala NUM007 del DIRECCION000 de acuerdo con las exigencias plasmadas en la Sentencia de la Sala Tercera del Alto Tribunal de fecha 27 de noviembre de 2007 ; y por ello, el Pleno entiende justificado sin duda alguna el nombramiento que se acuerda ".

    9.- El Real Decreto 1297/2009, de 31 de julio (BOE 212, de 2 de septiembre ) promueve a la categoría de Magistrado del DIRECCION000 a Dª María Purificación .

    SEGUNDO.- El ahora recurrente basa su recurso esencialmente en los siguientes fundamentos:

    En primer lugar, considera infringidos por el Acuerdo impugnado los artículos 14 y 23.2 de la Constitución; alegación que basa en las siguientes consideraciones:

    1. ) que la diferencia de antigüedad entre la nombrada (nº 437 del escalafón a fecha 16 de junio de 2009) y el recurrente (nº 449 del escalafón a fecha de 16 de junio de 2009) no resulta relevante o significativa (12 puestos en una carrera de unos 4.500 miembros) y además el actor cuenta con casi once años en el Cuerpo Jurídico de la Armada, en el que ingresó por oposición en el año 1977, contando, por tanto, con 33 años de servicios continuados al Estado, lo que ha de valorarse como "años de ejercicio en profesiones o actividades jurídicas", ex artículo 74 del Reglamento citado.

    2. ) que (dicho sea sin demérito alguno para la trayectoria judicial de la nombrada) dada la naturaleza de la plaza convocada, en la que han de conjugarse conocimiento y experiencia en los ámbitos penal y administrativo, no parece que unos cuatro años en los extintos Juzgados de Distrito puedan resultar suficientes respecto de la primera vertiente. Frente a ello, el recurrente acredita más de veinte años de experiencia penal de ejercicio (jurisdicción militar, Audiencia Provincial, Juzgados de Instrucción y de lo Penal) y quince de docencia universitaria (Profesor Asociado de la Universidad Carlos III, Derecho Penal II y III, dónde en la actualidad continua).

    3. ) que por lo que respecta a la experiencia en el orden contencioso administrativo, reconoce el actor que no hay una diferencia sustancial entre las respectivas trayectorias (Sala de lo Contencioso Administrativo del TSJ de Madrid en un caso, y Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional en el otro). En todo caso, la diferencia se debería establecer a favor del recurrente, toda vez que la nombrada ha conocido durante un dilatado periodo de tiempo de las mismas materias (urbanismo, seguridad ciudadana y extranjería), mientras que el recurrente estuvo destinado en la Sección 2ª de la Sala de lo Contencioso Administrativo del TSJ de Madrid, conociendo de disciplina urbanística, licencias y sanciones, y luego, en la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional (Sección Octava), ha conocido y conoce de resoluciones dictadas, en una pluralidad de materias, por los Ministerios de Fomento, Industria, Turismo y Energía e Interior, así como de organismos reguladores (CMT y CNE).

    4. ) que en lo atinente a la especialización que la plaza en litigio requiere, el recurrente tiene reconocidas por el Ministerio de Defensa las Especialidades de Derecho Penal Militar y de Derecho Marítimo, tiene numerosas publicaciones sobre las materias de las que conoce la Sala Quinta e incluso es el Director de la Revista Juridica Militar, mientras que la nombrada nada acredita sobre el particular. Más aún, aporta la nombrada una publicación y tres conferencias, mientras que el actor se acerca al centenar en ambas categorías. Si se hace la comparación en titulaciones (Licenciaturas y Diplomas), la diferencia a favor del recurrente también es notable (Licenciado en Ciencias Empresariales y Derecho, ICADE E-3 y numerosos Diplomas).

    5. ) que en cuanto a la experiencia docente, la nombrada alega haber participado en la formación de diferentes promociones de especialistas, lo que no deja de ser cuestionable, por resultar notorio que quienes desempeñan esas funciones son los propios especialistas destinados en los Tribunales por los que pasan los aspirantes a la especialidad. Frente a esto, el demandante no solo es profesor universitario, también lo fue de la Escuela Naval Militar y de diferentes centros privados, siendo conferenciante habitual en centros militares y de la Guardia Civil.

    6. ) Que por lo que atañe a "Iaboriosidad", a la nombrada Ie constan 53 sentencias pendientes a fecha 16 de mayo de 2009, tal como deriva de certificación de la Secretaría de la Sección donde prestaba servicios en el TSJ de Madrid, sin que al recurrente le conste resolución alguna pendiente.

    De este análisis comparativo de méritos extrae el recurrente el tratamiento desigual e irrazonable del acuerdo impugnado, si se tiene en cuenta que la propia Comisión de Calificacion le consideró -textualmente- "especialmente idóneo" para la plaza.

    Denuncia, en segundo lugar el recurrente, la ausencia de motivación de la decisión en los términos en que la viene exigiendo la doctrina de esta Sala. Considera que el Acuerdo recurrido nada explica realmente sobre la decisión adoptada, más allá de una genérica referencia a los sucesivos jalones de una trayectoria profesional que en nada se acomoda a las exigencias de la plaza adjudicada; omitiendo además los términos de comparación que hubieron de tenerse en cuenta respecto de otros solicitantes, del mismo modo que omite cualquier referencia al dato, ya apuntado, de no encontrarse la nombrada al día en el despacho de asuntos.

    Insiste, en este sentido, en que la nombrada aportó diez sentencias que, al margen de ser objeto de una alusión genérica en el Acuerdo del CGPJ, poco tienen que ver con la plaza adjudicada. Por el contrario, el actor aporta un nutrido numero de sentencias de los ordenes contencioso-administrativo y penal, así como de la jurisdicción militar. Por lo demás, sin perjuicio de reconocer el amplio margen de libertad del que goza el CGPJ en materia de nombramientos judiciales discreciones entiende el actor que ese margen tiene unos Iímites que en este caso no se han respetado.

    Concluye por todo ello pidiendo que esta Sala anule el Real Decreto 1297/2009 de 31 de julio , a que el presente pleito se contrae, y en consecuencia,anule la promoción a la categoría de Magistrado del Tribunal Supremo de Dª María Purificación , así como que se acuerde que tal nombramiento debe recaer en el demandante, D. Cecilio , con indicación de que procede dictar el correspondiente Real Decreto de nombramiento a su favor.

    TERCERO.- Como paso previo a nuestra entrada en la resolución del litigio conviene que precisemos en primer lugar el ámbito de nuestro enjuiciamiento.

    A estos efectos tenemos que comenzar por recordar algo que ya apuntamos en Auto del Pleno de esta Sala de 23 de febrero de 2007 , recaído en los trámites de ejecución de la sentencia dictada también por el Pleno de esta Sala Tercera con fecha 29 de mayo de 2006 en el recurso contencioso-administrativo nº 309/2004 . Dijimos entonces, en relación con las concretas circunstancias del caso allí examinado, que " el actor se erige en defensor de los intereses de todos los aspirantes a la plaza vacante sobre la que gira este pleito, cuando solamente él ha sostenido el incidente. Tal forma de proceder no puede aceptarse, porque la legitimación para denunciar infracciones de orden formal o procedimental como las que el actor expone es personal y subjetiva, por lo que en este incidente sólo cabe examinar las irregularidades de orden procedimental aducidas en la medida que hayan afectado a quien lo promueve, sin extender el análisis a supuestas irregularidades de esa índole referidas a terceras personas que no han manifestado su interés en denunciarlas ".

    Si citamos ahora este precedente es únicamente para resaltar que la vacante concernida en el presente recurso contencioso- administrativo fue solicitada por un elevado número de aspirantes, pero sólo el aquí recurrente ha mostrado interés en impugnar su adjudicación. Así las cosas, en aplicación del criterio sentado en aquel Auto que acabamos de citar y transcribir parcialmente, nuestro análisis se reducirá al examen de las alegaciones y circunstancias concurrentes en el actor aspirante a la plaza y en la codemandada, sin extenderlo a los demás que no han impugnado la actuación controvertida ni se han personado en estas actuaciones.

    Hecha esta delimitación, nuestro siguiente paso ha de ser la afirmación no discutida de que nos hallamos ante un caso de ejercicio de una potestad discrecional o, mejor, de una potestad en cuyo ejercicio se aprecian elementos reglados junto con otros discrecionales, aunque hemos de matizar en seguida el alcance de esta declaración.

    Ciertamente, ya en nuestra sentencia de 29 de mayo de 2006 (RCA 309/2004 ) advertimos (como no hemos dejado de hacerlo en nuestras sentencias posteriores sobre esta cuestión) que "no nos ofrece dudas la constatación de la plena legitimidad constitucional de la amplia libertad de apreciación de que goza el Consejo General del Poder Judicial a la hora de efectuar nombramientos como el ahora examinado" , pues " no sería fácilmente comprensible que siendo uno de los fines de los constituyentes al erigir tan complejo órgano constitucional el de asegurar la independencia en el nombramiento de los jueces y magistrados, se le hubiese limitado a convertirse en una mera Comisión calificadora de automática y objetivada computación de méritos, excluyéndole de hacer valoraciones de conveniencia institucional, a él confiadas precisamente por razón de su origen, rango y compleja composición" .

    Ahora bien, junto a estas declaraciones y otras con similar contenido, no hemos dejado tampoco de advertir que el reconocimiento de ese margen de discrecionalidad no puede derivar en modo alguno en una elusión práctica del control judicial de tales decisiones.

    Coherentemente, apuntamos en esa sentencia que " se puede decir que, en todo caso, serán límites a los poderes del Consejo, susceptibles de ser controladas jurisdiccionalmente, la recta observancia de los trámites procedimentales que preceden a la decisión, el respeto a los elementos objetivos y reglados, la eventual existencia de una desviación de poder (artículo 70-2 de la Ley de la Jurisdicción ), la interdicción de los actos arbitrarios (artículo 9 de la Constitución) y los que incidan en una argumentación ajena a los criterios de mérito y capacidad, entendido el primero en el sentido de valores ya acontecidos y acreditados en el curriculum del candidato y el segundo en el de aptitudes específicas de desempeño eficaz del destino pretendido ". Y más aún, añadimos, superando también pronunciamientos jurisprudenciales anteriores, que " la propia Ley Orgánica del Poder Judicial, en su artículo 137 , establece que "los Acuerdos de los órganos del Consejo siempre serán motivados", principio general del que no se hace ninguna exclusión explícita, y que hace innecesario acudir al mandato tantas veces invocado del artículo 54-f) de la Ley de Procedimiento Administrativo Común 30/1992 , que ordena la motivación de las decisiones discrecionales. Se hace, por eso, preciso, también en casos como el que ahora nos ocupa, que aflore expresamente en el nombramiento algún tipo de motivación que haga jurídicamente nítido que el acto no se ha extralimitado" .

    Es un hecho, sin embargo, que en esta sentencia no se llegó a entrar en el tema de fondo, porque el recurso se estimó por una razón básicamente procedimental, cual era la falta de motivación de la decisión del Consejo, derivada de que ni en la propuesta elevada al Pleno del CGPJ por la Comisión de Calificación ni en el acta de la sesión plenaria posterior ni en ningún otro documento incorporado al expediente existía dato alguno que reflejase el cumplimiento de la trascendental función que corresponde a la Comisión de Calificación de razonar de forma circunstanciada su propuesta, siendo esta una irregularidad procedimental que no podía entenderse salvada por el propio contenido del acta de la sesión.

    Fueron las mismas razones (falta de motivación) las que determinaron las sentencias de 27 y 30 de noviembre de 2006 ( RRCA 117/2005 y 153/2003 ).

    La sentencia de 27 de noviembre de 2007 (RCA 407/2006 ) dio un paso más en el razonamiento, al precisar los requisitos de motivación imprescindibles en esta clase de resoluciones y estimar el recurso no por carencia de motivación, sino por entender insuficiente la aportada en el caso examinado e indicando los requisitos mínimos imprescindibles para que la motivación del nombramiento pudiera tenerse por válida.

    Esta doctrina fue reiterada en SSTS posteriores, como las de 12 de junio de 2008 ( RRCA 184 y 188/2005 ) y fue una vez más completada por la de 23 de noviembre de 2009 ( RCA 372/2008 ), que supuso un nuevo avance al centrar su examen en la valoración efectuada sobre un punto esencial, como era la de los méritos relacionados con la labor jurisdiccional de los aspirantes.

    Es visible en este apresurado resumen por la evolución de la jurisprudencia que la doctrina acerca del control judicial de la potestad de nombramiento de cargos jurisdiccionales por el CGPJ se mueve en torno a dos líneas de fuerza. En primer lugar, la constatación del indudable margen de discrecionalidad que orla esa potestad (que no puede reconducirse a una simple, objetivada y predeterminada constatación de méritos, como ocurre con la provisión de vacantes mediante concurso); y en segundo lugar, la afirmación de que las resoluciones dictadas en el ejercicio de esa potestad discrecional, como todas los de tal naturaleza, no constituyen un espacio inmune al control judicial, sino que resultan susceptibles de fiscalización con arreglo a la dogmática propia del control de esa tipología de actos, resaltada en multitud de sentencias que han conformado un cuerpo de doctrina progresivamente asentado.

    Por supuesto, el problema de hasta dónde se puede llegar en esa labor de control judicial es algo que debe responder a reglas generales con vocación de aplicación universal, pero que, como acontece con cualquier labor de enjuiciamiento de las potestades discrecionales, las circunstancias de cada caso proporcionarán la medida de la extensión de su enjuiciamiento, si bien lo que interesa resaltar es que no puede cerrarse las puertas de forma apriorística a la posibilidad de que, atendidas las circunstancias del concreto caso examinado en cada litigio o constatadas limitaciones e insuficiencias de la jurisprudencia hasta ahora sentada a la hora de resolver hechos similares, se den pasos añadidos que permitan dar respuestas acordes con lo requerido por el debate procesal.

    Llegados a este punto, debemos señalar que -en sin duda loable actitud- el propio Consejo ha incorporado una modificación reglamentaria, reflejada en los textos del Reglamento 1/1986, modificado por Acuerdo del Pleno de 25 de junio de 2008 y, posteriormente, en el nuevo Reglamento 1/2010 , en los que convierte en normas los principios y criterios que informan la jurisprudencia que hemos reseñado, que de esta forma podrá ser invocada en el futuro ante los Tribunales sobre esa base normativa, si bien conviene también dejar constancia que incluso sin esa bienvenida innovación, dicha jurisprudencia prevalecería sobre cualquier otra decisión o silencio reglamentario, al fundarse de manera directa e inmediata en la interpretación y consiguiente aplicación de disposiciones constitucionales y de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

    CUARTO .- Situados en la perspectiva del control de la decisión aquí impugnada, hemos de recordar las notas que pueden guiarnos en dicha labor, tal y como resultan de la jurisprudencia reseñada:

    - primera, que el acceso a los cargos que se proveen de ese modo forma parte del cursus honorum inherente a la noción misma de Carrera Judicial que asume la Constitución, lo que implica la necesaria observancia de un escrupuloso respeto a los principios de mérito y capacidad, de tal manera que se excluya todo atisbo o apariencia de que los nombramientos no se han fundado en la mayor idoneidad para el mejor desempeño del cargo sino en consideraciones espurias como la empatía personal, la afinidad ideológica o la adscripción asociativa.

    - segunda, que dentro de ese "cursus honorum", destaca por su especialísima relevancia el cargo de Magistrado del Tribunal Supremo, nivel este en el que rigen con el mayor grado de exigencia los principios de mérito y capacidad y cuyos méritos de referencia en el acto discrecional del Consejo habrán de ser esencialmente los de "solvencia y excelencia en el ejercicio de la estricta función jurisdiccional " ( STS de 29 de mayo de 2006 ), o en funciones materialmente asimilables ( STS 27 de noviembre de 2007 ).

    - tercera, que el control de la discrecionalidad de que goza el CGPJ a la hora de resolver sobre la adjudicación de vacantes como la aquí concernida no puede apurarse hasta el extremo de configurar, de hecho, el procedimiento de provisión de estas vacantes como un concurso de méritos y convertir al CGPJ en una mera Comisión calificadora de automática y objetivada computación de méritos, excluyéndole de hacer valoraciones de conveniencia institucional, a él confiadas precisamente por razón de su origen, rango y compleja composición. Por el contrario, esta Sala ha subrayado en las sentencias precitadas el amplio margen de decisión del que dispone y que se manifiesta, en primer lugar, en su facultad de determinar los criterios de mérito y capacidad conforme a los que ha efectuado un nombramiento. Tal margen de decisión comprende, incluso, el de elegir libremente a aquél candidato que prefiera de entre los que concluya razonadamente que acreditan en igual medida esas solvencia y excelencia en el ejercicio de la función jurisdiccional.

    - y cuarta, que la legitimidad del ejercicio de esa potestad discrecional se acredita a través de la motivación de la decisión del CGPJ, siendo especialmente relevante a tal efecto el informe de la Comisión de Calificación, en la medida que es a través del mismo como los miembros del Pleno adquieren los principales datos precisos para formar su propio criterio y orientar de forma libre y responsable el sentido de su voto. Por lo demás, el Pleno puede, evidentemente, apartarse en todo o en parte de los planteamientos de la Comisión de Calificación y a optar por un candidato o candidata determinado, pero en tal caso del acta plenaria o del acuerdo correspondiente habrá de desprenderse con claridad suficiente --"razonable y suficientemente" dice la sentencia de 29 de mayo de 2006 -- el hilo argumental que lleva a la decisión tomada, el cual habrá de ser coherente con los presupuestos sobre los que debe descansar: los constituidos por los méritos que los aspirantes hayan acreditado, en especial los relacionados con su trabajo jurisdiccional cuando se trate de plazas de esa naturaleza y la idea o criterio de preferencia con arreglo al cual se toma la decisión.

    Pudiendo añadir ahora a estas notas, como lógica consecuencia de cuanto hemos expuesto acerca de la extensión del control de las potestades discrecionales, que no podemos renunciar a que nuestro pronunciamiento a la hora de resolver el litigio sea verdaderamente funcional, esto es, operativo y eficaz, de manera que si apreciamos que las razones dadas en la resolución impugnada para justificar la asignación de la vacante resultan vanas, supérfluas o incluso arbitrarias, debemos procurar dar la máxima respuesta posible para que la controversia quede zanjada, sin conformarnos (insistimos, en la medida de lo posible y procedente, en función de las características del litigio y la propia conducta procesal de las partes), con un mero pronunciamiento formal, que revierta en una simple reposición de actuaciones que dé lugar a la misma decisión aunque con otro ropaje y que al fin y a la postre desemboque en una repetición del mismo litigio entre los mismos contendientes y con arribada a la misma resolución de fondo.

    Es por esto que la exigencia de motivación en los términos que hemos descrito, si se somete a una caracterización excesivamente rígida y autónoma con respecto a la valoración de la argumentación de fondo que subyazga en el nombramiento, puede llegar incluso a secar, a hacer estéril la propia jurisprudencia en que se funda si el Tribunal, con los datos constantes en el procedimiento administrativo y posteriormente en el litigio, no agota, apoyado en la congruencia procesal, todas las posibilidades para que se produzca un pronunciamiento definitivo que, sin menoscabar las potestades inalienables del Consejo ni dejar de cubrir todas las obligadas deferencias y oportunidades con las que la dialéctica de las partes tiene derecho a expresarse sobre las cuestiones debatidas, resuelva definitivamente la contienda, sin acudir salvo cuanto, obviamente, solamente esta solución sea viable- a una mera retroacción de actuaciones que en pago a la inestabilidad y dilatación en el tiempo del nombramiento, solo tenga como consecuencia final el retorno previsible e inatacable al mismo contenido decisorio por parte del Consejo.

    Se trata, en definitiva, de que el claro paso dado a favor de la exigencia de un rigor pleno en el procedimiento a seguir para el nombramiento de los cargos judiciales discrecionales por el Consejo, que con anterioridad a la jurisprudencia que comentamos era absolutamente ignorado, alcance su plenitud funcional, en el sentido de que cumplidas unas formas que, si no óptimas, si permitan detectar con suficiencia los datos y razones que movieron la decisión del Consejo, nos pronunciemos concluyentemente sobre la legalidad o ilegalidad de fondo de la misma, sin requerir nuevos cumplimientos formales que en el caso entendamos que no alcanzarían el nivel de eficacia suficiente como para que el Consejo llegase a replantearse el sentido del acto impugnado, por no venir obligado a ello por razones jurídicas de fondo.

    QUINTO .- Descendiendo, sobre la base de estas premisas, al examen del caso que nos ocupa, es de resaltar, ante todo, que la vacante aquí concernida se inserta en la Sala NUM007 , de lo Militar, del DIRECCION000 , una Sala con una composición diferenciada de la del resto de las del Alto Tribunal, en la que es necesario detenerse por las razones que en seguida apuntaremos.

    La Ley Orgánica 4/1987, de Competencia y Organización de la Jurisdicción Militar, creó en el seno del DIRECCION000 esta Sala NUM007 , con la finalidad, a tenor de su exposición de motivos, de procurar " la unidad en el vértice de las dos jurisdicciones que integran el Poder Judicial ".

    Precisamente con el objetivo de reforzar esa unidad, se estableció una peculiar forma de composición de sus miembros, plasmada en su artículo 24 , que dispone que " la Sala de lo Militar del DIRECCION000 estará integrada por su Presidente y siete Magistrados. Cuatro de los ocho miembros de la Sala procederán de la Carrera Judicial y los otros cuatro del Cuerpo Jurídico Militar ". La exposición de motivos se refirió nuevamente a tan singular (por contraste con el resto de Salas de este Tribunal) estructuración de la Sala en los siguientes términos: " la composición de dicha Sala por Magistrados procedentes de la jurisdicción ordinaria y de la militar, es una garantía de ponderación en una actuación jurisdiccional del más elevado rango, normalmente llamada a actuar en valoraciones de casación y revisión, aun cuando se respete, como es lógico, una reserva de fuero personal para quienes ostenten determinados altos empleos a cargos militares, cuyas conductas serían enjuiciadas por esta Sala ".

    Quedó así evidenciado que esta composición mixta de la Sala era algo no irrelevante o intrascendente, sino buscado y querido por el legislador con la deliberada intención de reunir en el mismo órgano jurisdiccional de forma equilibrada a personal jurisdicente de las dos carreras profesionales que sirven las dos Jurisdicciones englobadas en el Poder Judicial del Estado. La Carrera Judicial, que sirve la Jurisdicción Ordinaria y el Cuerpo Jurídico Militar, que desempeña funciones jurisdiccionales en la Jurisdicción Militar, a fin de enriquecer los debates y las resoluciones judiciales mediante la suma de las diferentes experiencias y perspectivas profesionales que proporciona la trayectoria consolidada de servicio en ambas carreras. Tan es así, que la misma L. O. 4/1987 exige el mantenimiento de esa composición paritaria en la deliberación de los asuntos, al establecer en su artículo 29 que "cuando la Sala de lo Militar no se constituya con la totalidad de sus miembros, habrá paridad de Magistrados de una y otra procedencia, excluido el Presidente" .

    Tiene relevancia este dato que acabamos de anotar porque los demandados han acudido a él o bien para negar legitimidad a la candidatura del recurrente para la plaza en litigio o bien para rechazar que a tal efecto puedan tomarse en consideración los méritos por él adquiridos en su condición de Oficial Auditor del Cuerpo Jurídico Militar y no como Magistrado.

    La codemandada se basa en el doble origen o procedencia profesional de los Magistrados de la Sala NUM007 del DIRECCION000 para calificar de ilegítima la aspiración del actor a ocupar una plaza correspondiente a la Carrera Judicial. Ahora bien, si con tal alegación trata de construir (aunque no se diga así de forma explícita) una suerte de imposibilidad legal o causa de inelegibilidad para dicha plaza, en cuya virtud quienes han ingresado en la Carrera Judicial procedentes del Cuerpo Jurídico Militar (a través del llamado 4º turno) no pueden solicitarla, se trata de un intento estéril, por tres razones: primero, porque la Ley Orgánica del Poder Judicial nada establece en tal sentido (y tratándose de una regla limitativa de derechos con semejante entidad, es obvio que para tomarla en consideración debería haberse establecido de forma bien expresa); segundo, porque la misma convocatoria de la vacante tampoco estableció una limitación de esa índole; y tercero, porque el propio CGPJ no lo entendió así, hasta el punto de que la Comisión de Calificación incluyó al recurrente entre los propuestos para el Pleno e incluso destacó su especial idoneidad para el cargo.

    Consciente tal vez de la debilidad de esa tesis, los demandados acuden a la figura del fraude de Ley para alegar que, aunque formalmente el actor tuviera derecho a aspirar a la plaza y presentar su candidatura, si se le adjudicara dicha plaza daría lugar a un resultado contrario al Ordenamiento Jurídico, cual sería la ocupación de una vacante reservada a la Carrera Judicial por quien realmente invoca para acceder a tal puesto su condición de Auditor del Cuerpo Jurídico militar, de manera que el equilibrio armónico en la composición de la Sala perseguido por el legislador se vencería del lado de los provenientes de este Cuerpo en detrimento de los procedentes de la Carrera Judicial, pues -afirman los codemandados- los Magistrados que han sido anteriormente Auditores castrenses siempre estarían en mejor posición que los de la Carrera Judicial a la hora de invocar méritos para acceder a la Sala Quinta. Ahora bien, este argumento tampoco es aceptable porque no es cierta la premisa en que se asienta, esto es, porque no es verdad que el recurrente haya invocado únicamente sus méritos como Jurídico Militar para sostener su candidatura. Podría aceptarse tal vez la existencia de ese fraude de Ley (dicho sea lo que viene a continuación en términos puramente hipotéticos y dialécticos) si el Magistrado que aspirase -en condición de tal- a una plaza reservada a la Carrera Judicial invocara única y exclusivamente los adquiridos en el Cuerpo Jurídico Militar (desde el que hubiera accedido por el 4ª Turno a la Judicatura), pero basta leer la relación presentada por el recurrente e incluso el informe de la Comisión de calificación, para constatar que invoca numerosos y sólidos méritos adquiridos en su larga singladura (de más de veinte años) por la Jurisdicción ordinaria como Magistrado. Así las cosas, decir que el actor sostiene su aspiración a esta vacante en su condición de antiguo Letrado del cuerpo Jurídico Militar resulta inaceptable, pues esa no es sino una circunstancia más de su amplio y brillante curriculum vitae .

    SEXTO .- Dentro del legítimo margen de libertad de apreciación del CGPJ, que antes hemos reconocido y constatado, se encuentra la posibilidad de dar un especial realce, valor o trascendencia, cuando de cubrir una vacante reservada a la Carrera Judicial se trata, a los servicios concretamente prestados en la propia Carrera Judicial, pues son esos servicios los que en verdad resultan más idóneos para proporcionar a las deliberaciones de la Sala la peculiar perspectiva que proporciona el trabajo desempeñado en la Jurisdicción Ordinaria (por contraposición con la Militar). Del mismo modo, resulta plenamente legítimo priorizar, a la hora de valorar los méritos invocados por los Magistrados, su trabajo efectivamente realizado como tales, pues a la hora de detectar la excelencia profesional de un Magistrado aspirante a una vacante en el Tribunal Supremo, el mejor indicador de esa excelencia viene dado por la extensión, calidad y solvencia de su trabajo en lo que es intrínsecamente propio y exclusivo de la labor jurisdiccional: dictar resoluciones judiciales.

    No queremos decir con esto en modo alguno que otros méritos como la investigación científica o la docencia sean irrelevantes. Partiendo de la base de que la trayectoria vital de una persona se compone de experiencias de índole muy variada, es verdad que todas ellas confluyen y determinan que seamos lo que somos, de manera que si un Magistrado, además de realizar con dedicación, responsabilidad y acierto su trabajo, es capaz de desarrollar por añadidura actividades extrajudiciales relacionadas con el mundo del Derecho, como la publicación de obras científicas, la investigación o la docencia, ello no hará más que reforzar su capacitación y en tal sentido esas experiencias formativas añadidas merecen en ocasiones una valoración positiva que ni mucho menos debe desdeñarse.

    Pero en definitiva, lo que queremos decir es que para valorar la vida profesional de un Juez no hay criterio más válido, directo y seguro que la verificación de su recorrido y buen hacer profesional en el desempeño de su profesión de juzgador, por lo que mal puede calificarse de arbitrario, irracional o jurídicamente desviado que, atendidas de forma casuística las circunstancias concurrentes en los distintos aspirantes, se acuda de forma preferente a este dato a la hora de elegir al adjudicatario de la plaza convocada.

    Es más, ya la sentencia de 29 de Mayo de 2006 dejó escrito que en el ascenso en el cursus honorum a la categoría de especialísima relevancia que implica alcanzar la de Magistrado del Tribunal Supremo , los méritos de referencia en el acto discrecional del Consejo habrán de ser en términos casi absolutos los de solvencia y excelencia en el ejercicio de la estricta función jurisdiccional, concepto meridiano al que nuestra sentencia de 27 de noviembre de 2007 agregó el supuesto de las funciones materialmente asimilables, reservado sin duda para circunstancias en que el asesoramiento o asistencia durante un tiempo a órganos jurisdiccionales de primer nivel aconsejen una razonable equiparación a la hora de ponderar los méritos en juego.

    SEPTIMO .- Si repasamos la fundamentación incorporada al Acuerdo Plenario que decidió la adjudicación de la vacante en favor de la codemandada, en ella se dice, recordemos, lo siguiente: "Cuenta con más de veintiséis años de antigüedad en la carrera judicial, a lo largo de los cuales ha demostrado una sólida formación jurídica y profesional, contrastada por este Consejo General tras el examen de las Sentencias obran- tres en el expediente, remitidas junto con la restante documentación por la concursante, y cuya elevada calidad técnico jurídica acreditan esta cualificación. Ha ocupado destinos cuya competencia se extiende a las jurisdicciones civil, penal y contencioso-administrativa, combinación que resulta particularmente indicada a la vista de la naturaleza de los asuntos de que conoce la Sala a cuya vacante concursó; ha sido redactora del Plan de actualización de la Sala en la que ocupa destino y asimismo tiene acreditada su participación en los cursos de formación de distintas promociones de especialistas en esta jurisdicción" .

    Es verdad que en esta exposición de los méritos de la adjudicataria se echa de menos una comparación con los alegados por el resto de los aspirantes seleccionados, pues partiendo de la base de que todos los destacados por la Comisión de calificación mostraban una elevada cualificación que los hacía idóneos para desempeñar la plaza convocada (como el propio Pleno reconoce), el mismo Pleno del CGPJ pudo y debió no haberse limitado a enfatizar los méritos de la Sra. María Purificación , sino que debió explicitar por qué esos méritos eran determinantes de la adjudicación de la plaza en su favor con el consiguiente desplazamiento del resto de los candidatos.

    No obstante, en la búsqueda del control judicial funcional al que antes nos hemos referido, no podemos detenernos en el simple reproche hacia esta ciertamente magra motivación del Acuerdo impugnado, sino que atendiendo a las concretas circunstancias del caso, tenemos que profundizar en las razones que surgen de ese Acuerdo y verificar su adecuación a Derecho conforme a los parámetros de control que hemos fijado.

    Pues bien, partiendo del hecho -antes resaltado- de que de todos los aspirantes sólo el ahora actor ha mostrado su disconformidad con tal Acuerdo y la motivación en que se basa y ceñidos por eso a la situación de demandante y codemandada, de la lectura del Acuerdo plenario resulta -de forma implícita pero, entendemos, evidente- que el CGPJ valoró especialmente su antigüedad en la Carrera Judicial, mayor que la del recurrente, así como el buen hacer desarrollado a lo largo de esos años.

    Señalemos, en este sentido, que el actor relativiza la importancia de ese dato, alegando que la distancia escalafonal entre ambos es escasa, lo que es cierto aún cuando también lo es que hay una diferencia de nueve años en la prestación de servicios en la jurisdicción contencioso-administrativa a favor de la señora María Purificación .

    El hecho de que la resolución del CGPJ haya atendido a este dato para inclinar su juicio en favor de la codemandada, contemplado dentro de ese margen de discrecionalidad al que tantas veces nos hemos referido, remite a un elemento de juicio cuya utilización resulta correcta. Más aún, la circunstancia, resaltada asimismo por el CGPJ, de que en ese prolongado quehacer profesional la codemandada haya desempeñado su labor en distintas Jurisdicciones es una circunstancia que valora positivamente el Consejo en función de la composición actual de la Sala Quinta y el ámbito competencial que tiene encomendado y una vez más tal valoración no resulta irracional o ilógica sino correcta, siempre partiendo de la discrecionalidad que como órgano constitucional de gobierno del Poder Judicial tiene conferida.

    Aquí conviene traer otra vez a colación la limitación impuesta por el concreto proceso que resolvemos: los otros aspirantes, de una notoria mayor antigüedad escalafonal alguno de ellos con respecto a los que son parte en este recurso, sin duda podrían, de estar en él personados, alegar con mucho mayor rigor y eficacia aquella situación para obligar a una mejor motivación o incluso- obtener quizás una satisfacción plena de su eventual pretensión anulatoria del nombramiento, pero no siendo éste el caso, la opción del Consejo en función de una antigüedad similar, aunque desde luego algo superior a favor de la codemandada, impide cualquier afirmación de arbitrariedad en razón de aquella circunstancia.

    En realidad, el ámbito de diferenciación a su favor argumentando por el demandante tiene el núcleo central de incidencia en su experiencia en la jurisdicción militar y en los estudios y publicaciones sobre la rama militar del Derecho que con justificada satisfacción exhibe. Es sin duda esta razón y así se hace explícito- lo que condujo a la Comisión de Calificación a afirmar que su experiencia y conocimientos lo hacían especialmente idóneo para cubrir la plaza de la Sala Quinta a la que aspira.

    Sobre esta concreta intervención valorativamente laudatoria de la Comisión podría pensarse en la exigencia de que por el Pleno se diese algún contraargumento que la neutralizase desde el punto de vista de motivar con precisión el nombramiento realizado. No cabe negar que esta actuación sin duda debería ponderarse en términos muy positivos, pero como hemos indicado al mostrar nuestra doctrina jurisprudencial, los informes de la Comisión de Calificación tienen por fin asegurar que el Pleno tenga un completo conocimiento de las circunstancias en orden al mérito y la capacidad de los peticionarios y de la valoración que de las mismos hace aquella, pero en ningún caso está el Pleno obligado a entrar en relación dialéctica con los resultados que alcance la Comisión, aunque naturalmente estos sean un elemento que en circunstancias determinadas puede convertirse en pieza crucial para detectar indicios de existencia de una arbitrariedad o de una desviación de poder.

    En este caso, sin embargo, la valoración que hemos destacado no puede tener ese alcance, a la vista de la finalidad funcional que hemos predicado de la motivación y de las pecualiares notas, legalmente establecidas, de la Sala del DIRECCION000 cuya plaza se cubría con el nombramiento impugnado.

    Puesto que desde el punto de vista de la antigüedad y del desempeño judicial, la alternativa a favor de uno o de otro ofrecía suficientes datos de sustancial identidad como para que el Consejo ejercitase legítimamente esa alternativa, debemos examinar las consecuencias que se derivan de los hechos destacados por la Comisión para afirmar aquella idoneidad especial, que harían sólidamente destacable la posición del señor Cecilio y por eso impedirían la opción del Consejo a favor de la Sra. María Purificación .

    Sin desconocer el valor del historial como magistrado y publicista del recurrente, sin embargo aparece en el horizonte de la decisión combatida lo que antes hemos descrito sobre la naturaleza de la plaza a cubrir y que, cuando menos, harían tan legítima la opción del Consejo de pronunciarse prescindiendo de las ventajas inherentes al desempeño militar del demandante como de inclinarse por atender en exclusiva a la Carrera Judicial seguida por ámbos, con la consecuencia de que en este punto se da entre ellos una sustancial igualdad y por tanto libertad de elección por el Consejo.

    Puede decírsenos que el Consejo, su Pleno, ni aludió a este tema ni quizás siquiera consideró su posible concurrencia o que, ciertamente, en todo caso no quedó reflejado en el acta.

    Aún poniéndonos en la peor de las situaciones es decir, que no hubiere tenido conciencia de la circunstancia- el sentido funcional que hemos patrocinado para los eventuales defectos de motivación y el dato procesal de que la objeción a la demanda derivada de las consecuencias de la especial estructura legal de la Sala NUM007 del DIRECCION000 haya sido debidamente dialogada en el proceso y apoyada en este punto por el Abogado del Estado, en su calidad de defensor y representante procesal del Consejo, así como que la voluntad expresada por el Pleno es clara, nos induce a dar por consumada la idea de que en todo caso éste tendría apoyatura legal para ratificar el nombramiento, puesto que a favor del mismo encontraría además un argumento por él no utilizado, pero que vendría a avalar desde el punto de vista de la legalidad y de la ausencia de arbitrariedad una decisión fundada en una antigüedad y buena calificación en el desempeño jurisdiccional perfectamente comparable con las del recurrente.

    Finalmente señalaremos que el actor enfatiza el dato del número de asuntos pendientes de sentencia que pesaban sobre la codemandada. Esta circunstancia pierde vigor a la vista de la documentación aportada por ella y unida a los autos en virtud de providencia de 21 de octubre de 2010, de la que resulta un elevado ritmo de resolución de asuntos, mantenido a lo largo de los años, de manera que puede aceptarse que esa pendencia no pasó de ser meramente coyuntural en el contexto de una carrera irreprochable desde esta perspectiva.

    OCTAVO .- En consecuencia, procede desestimar el presente recurso, sin que se aprecien en las partes circunstancias subjetivas de temeridad o mala fe que justifiquen la expresa imposición de las costas procesales, a tenor de lo dispuesto en el artículo 139 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa .

FALLAMOS

Que desestimamos el recurso contencioso-administrativo número 588/2009, interpuesto por el Ilmo. Sr. D. Cecilio contra el Real Decreto 1297/2009 , por el que se promueve a la categoría de Magistrado del Tribunal Supremo a Dña. María Purificación .

Así por esta nuestra sentencia, Que se unirá a la Colección Legislativa, lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. Jose Manuel Sieira Miguez D. Mariano de Oro-Pulido y Lopez D. Ricardo Enriquez Sancho D. Pedro Jose Yague Gil D. Jesus Ernesto Peces Morate D. Rafael Fernandez Montalvo D. Manuel Vicente Garzon Herrero D. Segundo Menendez Perez D. Juan Jose Gonzalez Rivas D. Enrique Lecumberri Marti D. Manuel Campos Sanchez-Bordona D. Nicolas Maurandi Guillen D. Pablo Lucas Murillo de la Cueva D. Santiago Martinez-Vares Garcia D. Eduardo Espin Templado D. Juan Gonzalo Martinez Mico D. Jose Manuel Bandres Sanchez-Cruzat D. Rafael Fernandez Valverde Dª. Celsa Pico Lorenzo D. Octavio Juan Herrero Pina D. Emilio Frias Ponce D. Jose Diaz Delgado D. Manuel Martin Timon D. Luis Maria Diez-Picazo Gimenez D. Angel Aguallo Aviles D. Joaquin Huelin Martinez de Velasco Dª Maria del Pilar Teso Gamella D. Juan Carlos Trillo Alonso D. Antonio Marti Garcia D. Agustin Puente Prieto D. Oscar Gonzalez Gonzalez D. Ramon Trillo Torres T R I B U N A L S U P R E M O Sala de lo Contencioso-Administrativo ________________________________________________

Voto Particular

VOTO PARTICULAR

FECHA:04/02/2011

VOTO PARTICULAR QUE FORMULA EL MAGISTRADO D. Ricardo Enriquez Sancho Y AL QUE SE ADHIERE EL MAGISTRADO EXCMO. SR. D. Santiago Martinez-Vares Garcia EN LA SENTENCIA DICTADA POR EL PLENO DE LA SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO DEL TRIBUNAL SUPREMO CON FECHA 25 DE ENERO DE 2011, RECAÍDA EN EL RECURSO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO NÚMERO 588/2009 .

Esta Sala, en su sentencia de 3 de marzo de 2005 , apuntó un cambio en la jurisprudencia que venía manteniendo en cuanto al control de los nombramientos de carácter discrecional del Consejo General del Poder Judicial, que tuvo su primera expresión en la sentencia de 29 de mayo de 2006 .

En esta sentencia, el Pleno de la Sala declaró, en síntesis y entre otros pronunciamientos que no interesan en este momento, que la amplia libertad de apreciación que goza el Consejo General del Poder Judicial para efectuar nombramientos que supongan promoción profesional de jueces y magistrados no puede perder de vista los principios de mérito y capacidad que deben inspirar su decisión, como se desprende con toda evidencia de lo dispuesto en el artículo 326 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , por lo que en modo alguno la cobertura de una plaza vacante puede devenir fruto de un voluntarismo inmotivado y carente de cualquier posibilidad de control, pudiendo obtenerse dicha motivación bien del acta en que se documenten los debates producidos en la sesión del pleno del Consejo del Poder Judicial en que se hubiere realizado el nombramiento en cuestión o en el informe que la Comisión de Calificación del Consejo debe elevar al Pleno, en el caso de que este último órgano lo hubiera aceptado como base de su decisión.

Las sentencias de 27 de noviembre de 2007 y 23 de noviembre de 2009 dieron un paso más en esta dirección exigiendo al Consejo General del Poder Judicial la necesidad de identificar los méritos que había tenido en cuenta para evaluar a los distintos aspirantes a la plaza solicitada, así como expresar las fuentes utilizadas para llegar a esa identificación, efectuando una comparación entre los distintos elementos reveladores de los méritos de los distintos candidatos para llegar a concretar en el elegido un nivel superior de mérito y capacidad que le hicieran acreedor del nombramiento.

Respecto a estas sentencias manifesté mi discrepancia, en un voto particular formulado frente la primera y en la adhesión a un voto particular redactado por otro compañero frente la segunda, por considerar que aquellas exigencias acabarían desnaturalizando el sistema de nombramientos discrecionales, en particular de Magistrados del Tribunal Supremo, diseñado por la Ley Orgánica del Poder Judicial, convirtiendo el correspondiente proceso de selección en un auténtico concurso de méritos.

Y así se ha entendido por la parte recurrente en los recursos nº 2/137/2010, nº 2/337/2009 y nº 2/343/2009, en que dicha parte plantea un examen comparativo de los méritos que ella considera le corresponden con los de los magistrados designados por el Consejo General del Poder Judicial, en el que se excluye toda posibilidad de libre apreciación por parte de aquél.

La Sala ha desestimado esos recursos, apartándose, a mi juicio con acierto, de la doctrina sentada en las sentencias del Pleno de 27 de noviembre de 2007 y 23 de noviembre de 2009 , que ya se había aplicado en otras sentencias dictadas por la Sección Octava de esta Sala (Sentencias de 12 de junio de 2008 (recursos 184 y 188/2005 ) y 15 de febrero de 2010 (recurso 148/2007 ).

En mi opinión, la sentencia de 29 de mayo de 2006 inició un camino acertado que se desvió en las de 27 de noviembre de 2007 y 23 de noviembre de 2009. La libertad de apreciación reconocida al Consejo General del Poder Judicial, como órgano constitucional encargado de la gestión de dicho poder y de la defensa del principio de independencia judicial, que aquellas sentencias proclaman y que ha de determinar la posibilidad de que el Consejo adopte decisiones diferentes, todas ellas justas, que es lo que constituye la esencia de la discrecionalidad, chocaba con la simultánea exigencia impuesta por ellas de comparar pormenorizadamente los méritos de los distintos candidatos, atendiendo casi exclusivamente, se decía, a los méritos jurisdiccionales, para decidir por qué ese candidato y no ningún otro era precisamente elegido.

Considero que el examen de las resoluciones judiciales de los distintos candidatos por parte del Consejo General del Poder Judicial es inexcusable. Pero su objeto no puede ser llegar a determinar cuál es el candidato mejor. Quizá en algún caso ese examen pueda ser suficiente. Pero la razón de ese análisis debe ser seleccionar todos aquellos cuyo nivel de excelencia y solvencia en sus resoluciones, en palabras de nuestra sentencia de 29 de mayo de 2006, les hagan aptos para aspirar a ser nombrados magistrados del Tribunal Supremo . Sobre ese nivel de excelencia ha de actuar el Pleno del Consejo General del Poder Judicial para descubrir otras circunstancias, no necesariamente espurias, que inclinen el nombramiento por uno u otro candidato y que reflejen no solo los principios de mérito y capacidad sino también el de idoneidad para el ejercicio de las funciones jurisdiccionales en el correspondiente destino, a que se refiere el artículo 326.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Las sentencias de 27 de noviembre de 2007 y 23 de noviembre de 2009 condujeron la necesidad de la motivación por el camino de la valoración comparativa de los méritos de los distintos aspirantes que es un campo en el que las potestades discrecionales del Consejo General del Poder Judicial tienen escaso margen de actuación, con olvido del complejo juego de intereses que maneja y pondera dicho órgano constitucional en cada caso y que se traducen en una decisión que casi siempre los oculta, y cuyo conocimiento debería ser exigido por la Sala para llevar a cabo un control integral del acto del nombramiento y determinar, como apuntaba en el Voto particular formulado frente a la sentencia de 27 de noviembre de 2007 , si estamos ante unas consecuencias queridas por el legislador o una perversión del sistema.

Supuesto lo anterior, la sentencia de la que aquí discrepo se aparta también de la doctrina sentada por el Pleno de esta Sala en su sentencia de 29 de mayo de 2006 , en este caso, entiendo que sin justificación suficiente.

Que los actos del Consejo General del Poder Judicial han de ser motivados es algo fuera de toda duda dado que es una consecuencia que resulta de la simple cita del artículo 137.5 de la Ley Orgánica del Poder Judicial : "Los acuerdos de los órganos del Consejo serán siempre motivados". Y el propio Consejo, en la reforma de su Reglamento de Organización y funcionamiento, 1/1986, de 22 de abril, operada por acuerdo de 25 de junio de 2008 , establece en su artículo 46 , párrafo segundo, que "en los Plenos que decidan las propuestas de nombramiento de cargos judiciales, se dejará constancia de la motivación del acuerdo, con expresión de las circunstancias de mérito y capacidad que justifican la elección de uno de los aspirantes con preferencia sobre los demás. La motivación podrá hacerse por remisión, en lo coincidente, al informe elaborado por la Comisión de Calificación conforme a lo previsto en el apartado 2 del artículo 74 del presente Reglamento ". Y el artículo 74 relaciona las circunstancias que han de significarse en el informe de la Comisión de Calificación, siguiendo la doctrina sentada por la sentencia de esta Sala de 27 de noviembre de 2007 , imponiendo el nº 4 la "justificación de la composición de la terna con indicación de las circunstancias apreciadas en sus integrantes que fundamentan su superior idoneidad para ocupar la plaza anunciada, con expresión de las razones por las que de forma contrastada se las otorga preferencia sobre las actividades de índole semejante concurrentes en los demás aspirantes", añadiendo el párrafo cuarto de este mismo apartado que "respecto al mérito consistente en la actividad jurisdiccional desarrollada por cada uno de los integrantes de la terna, el informe incluirá la expresión de cuáles han sido las concretas resoluciones jurisdiccionales que se han considerado como decisivas para apreciar en aquellos un superior mérito en lo que se refiere al estricto ejercicio de la potestad jurisdiccional."

El concepto mismo de motivación excluye la utilización de argumentos genéricos, intercambiables, de posible aplicación a cualquiera de los candidatos, y los preceptos trascritos responden a esa necesidad de individualizar en el elegido los elementos que han determinado la decisión del Consejo.

La legitimación para recurrir permite al recurrente oponer cualquier motivo que conduzca a la anulación del acto impugnado, aunque los efectos de la sentencia estimatoria trasciendan la situación jurídica del recurrente y, eventualmente, puedan alcanzar a otras personas que se aquietaron con aquel acuerdo, como claramente resulta de lo dispuesto en el artículo 72.2 de la Ley reguladora de esta Jurisdicción. Y la anulación de un acuerdo del Consejo General del Poder Judicial por falta de motivación es uno de los supuestos en que esa consecuencia podría producirse. Por eso considero desacertado reducir en este punto el examen de la motivación del acuerdo del Consejo General del Poder Judicial impugnado en este proceso, en adelante, el Acuerdo, al ámbito de los méritos de la parte recurrente y la codemandada, y más aún, hecha esta reducción, suplir la falta de razones del Consejo con motivaciones que la Sala considera implícitas o sobreentendidas.

La motivación ofrecida por el Acuerdo del Consejo General del Poder Judicial, desconoce las limitaciones que él mismo se impuso en la reforma de su Reglamento de Organización y Funcionamiento operada por el antes indicado Acuerdo de 25 de junio de 2008 .

Como justificación del nombramiento de la codemandada el Acuerdo dice que el "Pleno ha considerado totalmente idóneo el perfil de la candidata nombrada para ocupar esta plaza, dada la constancia de méritos más que suficientes para cumplir los requisitos objetivos que deben soportar la decisión.

Cuenta con más de veintiséis años de antigüedad en la carrera judicial, a lo largo de los cuales ha demostrado una sólida formación jurídica y profesional, contrastada por el Consejo General tras el examen de las sentencias obrantes en el expediente, remitidas junto con la restante documentación por la concursante y cuya elevada calidad técnico-jurídica acreditan esta cualificación. Ha ocupado destinos cuya competencia se extiende a la jurisdicción civil, penal y contencioso administrativa, combinación que resulta particularmente indicada a la vista de los asuntos de que conoce la sala a cuya vacante optó; ha sido redactora del Plan de actualización de la Sala en la que ocupa destino y asimismo tiene acreditada su participación en los cursos de formación de distintas promociones de especialistas en esta jurisdicción."

La participación en los cursos de formación de distintas promociones de especialistas en la jurisdicción es mas que un mérito una condición en la que participan todos los magistrados de lo contencioso administrativo del Tribunal Superior de Justicia de DIRECCION004 en aquellas secciones a cuyas sesiones van acudiendo las distintas promociones de magistrados especialistas de lo contencioso administrativo durante la segunda fase del procedimiento para su selección, y no solo no lo dice el Acuerdo sino que ofende a la inteligencia pensar que la redacción del Plan de actualización de la Sala hubiera podido ser el mérito que destacara a la codemandada frente a los demás integrantes de la terna elaborada por la Comisión de Calificación.

Y esos son los únicos datos que singularizan a la codemandada frente a los demás aspirantes a la plaza en cuestión. La antigüedad de aquélla en la carrera judicial es semejante a la de estos y el haber ocupado destinos cuya competencia se extienda a las jurisdicciones civil, penal y contencioso administrativa es un mérito que comparte con otros tres integrantes de la terna elaborada por la Comisión de Calificación.

El Consejo alude también a "la sólida formación jurídica y profesional contrastada por este Consejo General tras el examen de las sentencias obrantes en el expediente" cuya elevada calidad técnico jurídica acreditan esta cualificación", conclusión que comparto plenamente por el conocimiento que de muchas de esas resoluciones me ha proporcionado la revisión en vía de recurso de sentencias en las que la codemandada ha sido ponente. Es una cualidad que obviamente concurre en la codemandada como también en otros de los integrantes en la referida terna cuyo medio de conocimiento es el mismo puesto que también son magistrados que desde hace tiempo están destinados en Sala de lo Contencioso Administrativo.

Sin embargo, el Consejo General ha omitido la expresión de cualquier indicación que permitiera conocer, como impone el artículo 46 de su Reglamento de Organización y Funcionamiento las razones por las que concede preferencia a los méritos de la aspirante nombrada frente a los demás incluidos en la terna.

Podría pensarse que, tal como permite el precepto antes citado, la motivación se ha hecho por remisión al informe elaborado por la Comisión de Calificación, puesto que en el acuerdo del Consejo también se dice que "este nombramiento se funda en los méritos y capacidad de la candidata nombrada, examinados por la Comisión de Calificación y tenidos en cuenta por el Pleno".

Sin embargo el informe emitido por este órgano del Consejo incumple muchas de las exigencias impuestas por el artículo 74.2 del indicado reglamento. No lleva a cabo, como establece el nº 1 de dicho precepto una exposición general descriptiva de los méritos y el perfil que se consideren adecuados para la plaza anunciada ni, sobre todo, como impone su nº 4 hay ponderación alguna de las concretas actividades jurisdiccionales de la nombrada indicando "cuáles han sido las concretas resoluciones jurisdiccionales que se han considerado como decisivas para apreciar en aquellos (en cada uno de los integrantes de la terna) un superior mérito en lo que se refiere al estricto ejercicio de la función jurisdiccional."

Realmente en el informe de la Comisión de Calificación no se hace valoración alguna de las resoluciones jurisdiccionales aportadas por los distintos integrantes de la terna. Solamente, en el párrafo final de la segunda de las denominadas "Consideraciones previas", hay una línea que dice: "Igualmente han sido analizadas las resoluciones aportadas". A continuación se exponen los datos extraídos de los currícula de los cinco componentes de la terna en los que no solo no se analiza ninguna sentencia de las aportadas por ellos sino que ni siquiera se hace mención expresa de aquellas. La valoración de los méritos de los aspirantes se limita a una exposición aséptica de los datos de los currícula, a los que únicamente se añade, en el caso de Dª Adoracion que "en atención a lo expuesto, se considera que dicha aspirante resulta idónea para cubrir la plaza que se solicita", apreciación no demasiado significativa pues va implícita en el simple hecho de haber sido incluida en la terna, excepto en el caso de D. Cecilio en que se concluye que "de lo expuesto se infiere que este candidato une a su experiencia jurisdiccional penal y contencioso administrativa la desarrollada en la Jurisdicción militar; goza de una específica y amplia formación en esta materia militar, en la que viene impartiendo docencia desde hace muchos años; es autor de numerosas publicaciones y ha impartido múltiples cursos y conferencias, experiencia y conocimientos que le hacen especialmente idóneo para cubrir la plaza de la Sala NUM007 a la que aspira". Aunque la terna se presenta por orden alfabético el párrafo trascrito manifiesta una preferencia de la Comisión de Calificación por este candidato que no solo pone de relieve que el Acuerdo del Pleno no se basó, por remisión, en este informe, sino que hubiera requerido que en aquél se hubiera hecho alguna especifica consideración para justificar su discrepancia con el criterio de la Comisión de Calificación.

Este déficit en la motivación del Acuerdo afecta a la valoración positiva de los méritos por los que la codemandada fue considerada más idónea que los demás aspirantes para ser nombrada magistrada de la Sala NUM007 de este Tribunal. Y solo por ello el Acuerdo hubiera debido ser anulado. Pero en el expediente remitido por el Consejo General del Poder Judicial aparece un certificado de la Secretaria de la sección de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid en que prestaba servicios la codemandada según el cual el 16 de mayo de 2009 , fecha en que terminaba el plazo para presentar las correspondientes instancias, la codemandada tenía pendientes de redactar cincuenta y tres sentencias. Se trata de un certificado emitido a solicitud del Consejo General del Poder Judicial del que no hay mención alguna ni en el Acuerdo ni en el informe de la Comisión de Calificación.

La laboriosidad, como presupuesto para ser nombrado magistrado del tribunal Supremo, no deriva de la jurisprudencia de esta Sala sino que venía ya contemplada en el artículo 73 del Reglamento de Organización y Funcionamiento del Consejo General del Poder Judicial, en su primitiva redacción y su faz negativa se manifiesta en las infracciones disciplinarias tipificadas en los artículos 417.9 y 10, 418.10 y 11 y 419.3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , cuya aplicación por el Consejo General del Poder Judicial ha dado lugar a imposición de sanciones de diversa índole por retrasos injustificados en el plazo de dictar resoluciones.

Ciertamente se trata de casos en que la sanción se impone tras la instrucción de un expediente en el que el afectado puede formular alegaciones y acreditar la concurrencia de las circunstancias que justifiquen el retraso en que ha incurrido, mientras que en éste la referida certificación aparece en el expediente pero ni la Comisión de Calificación ni el Pleno del Consejo parecen haber reparado en su presencia. En consecuencia, la codemandada se queja, de haberse visto sorprendida por una alegación de la parte recurrente de la que no tenía noticia alguna. Se trata, sin embargo de una cuestión sobre la que el Consejo General del Poder Judicial hubiera debido pronunciarse antes de efectuar el nombramiento a favor de la codemandada.

Por todo ello considero que la sentencia hubiera debido anular el Acuerdo, estimando en parte la demanda, pues es claro que, en virtud de lo dispuesto en el artículo 70.2 de la Ley reguladora de esta Jurisdicción estaba vedado a la Sala condenar al Consejo a nombrar precisamente al recurrente para la plaza a que aspiraba.

Ricardo Enriquez Sancho Santiago Martinez-Vares Garcia

T R I B U N A L S U P R E M O

Sala de lo Contencioso-Administrativo

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Voto Particular

VOTO PARTICULAR

FECHA:04/02/2011

VOTO PARTICULAR QUE FORMULA EL MAGISTRADO DON Jose Diaz Delgado A LA SENTENCIA DE CUATRO DE FEBRERO DE 2001, RECAIDA EN EL RECURSO NUMERO 588/2009, A LA QUE SE ADHIEREN LOS MAGISTRADOS DON Mariano de Oro-Pulido y Lopez, DON Segundo Menendez Perez, DON Manuel Campos Sanchez-Bordona, ,DON Luis Maria Diez-Picazo Gimenez Y D. Agustin Puente Prieto.

Con todo respeto a la posición mayoritaria de la Sala, discrepamos de la argumentación contenida en la sentencia y del sentido del fallo, que a nuestro juicio debió ser estimatorio del recurso de casación interpuesto, ordenando la retroacción de actuaciones del acuerdo recurrido por falta de motivación, en base a los siguientes argumentos:

Primero

Compartimos el criterio de la sentencia de mantener la línea jurisprudencial que se inicia con la sentencia del Pleno de 29 de mayo de 2006 (Recurso 309/2004 ), completada en la mencionada sentencia del Pleno de 27 de noviembre de 2007 (Recurso de 407/2006 ) y en la de 23 de noviembre de 2009 (Recurso 372/2008 ), sobre nombramientos de Magistrados del Tribunal Supremo, así como en las dos sentencias de la Sección Séptima de 12 de junio de 2008 (Recursos 184/2005 y 188/2005 ), que no debe ser modificada.

Esta jurisprudencia ha adquirido en la actualidad rango normativo, al haber sido incorporada expresamente por el Consejo en sus Reglamentos. En primer lugar, con la modificación del Reglamento 1/1986, de 22 de abril, de Organización y Funcionamiento del Consejo General del Poder Judicial que llevó a cabo el Acuerdo del Pleno de 25 de junio de 2008 (Boletín Oficial del Estado de 10 de julio del mismo año); y, posteriormente, con el nuevo Reglamento 1/2010 , que regula la provisión de plazas de nombramiento discrecional en los cargos jurisdiccionales, aprobado por Acuerdo del Pleno de 25 de febrero de 2010 (Boletín Oficial del Estado del día 5 de marzo siguiente).

Segundo.- Sin embargo, discrepamos del contenido de la sentencia en cuanto considera suficiente la motivación del acto recurrido.

La exigencia de motivación de los actos administrativos viene establecida, para los actos del Consejo General del Poder Judicial, entre otros, en el articulo 137.5 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , y para los actos administrativos en general, en el art. 54 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre , de régimen jurídico de las Administraciones públicas y del procedimiento administrativo común, tal como recuerda la jurisprudencia que antes se ha citado.

Entendemos que para la validez de los nombramientos no basta una mera motivación formal, sino que ha de ser suficiente y real. Su finalidad es precisamente facilitar el control, administrativo, de existir en el caso algún recurso de esta naturaleza, y en todo caso, judicial, garantizando así el derecho a la tutela judicial efectiva. En este sentido decía la sentencia de 29 de mayo de 2006 que es preciso, que aflore expresamente en el nombramiento algún tipo de motivación que haga jurídicamente nítido que el acto no se ha extralimitado, dando por superados anteriores pronunciamientos jurisprudenciales como los contenidos en las sentencias de esta Sala de 3 de febrero de 1997 y 30 de noviembre de 1999 , y sostiene que la finalidad de esta motivación no es sino expresión del principio de interdicción de la arbitrariedad y consecuente favorecimiento de la fiscalización judicial del acto, evitando toda suerte de indefensión al administrado . Por eso mismo, en el caso que analizaba dicha sentencia, considera que el hecho de que en el Pleno del Consejo uno de los Vocales hiciera aflorar como argumento definitivo el hecho de que de los dos últimos candidatos votados, la mayor experiencia de uno de ellos frente al otro en la labor de un órgano colegiado y en la propia Sala cuya Presidencia se discernía, podría considerarse como la final " ratio decidendi ", pero esta circunstancia pierde vigor si se tiene en cuenta que había otros aspirantes a la plaza con al menos similar cuando no mayor experiencia en tales labores. Es decir, la Sala no se limita a constatar la existencia de un motivo formal, sino que al contrastarlo con los de otros candidatos llega a la conclusión de que no es válido.

Tercero.- En el presente caso se produce un déficit de motivación doble. En primer lugar, en relación con los demás candidatos que participaron en el proceso de designación de una plaza de Magistrado del Tribunal Supremo, respecto de los cuales la Comisión de Calificación, no justifica los motivos de su exclusión.

Es cierto que la jurisprudencia de que se parte no ha exigido expresamente la valoración de todos los que participan en un proceso selectivo, pero si que se exige al menos que se den las razones de la exclusión de quienes no forman parte en la terna que se propone por la Comisión de Calificación, y en este sentido se recoge esta exigencia en las normas que en ejecución de esta jurisprudencia ha ido estableciendo el propio Consejo General del Poder Judicial. Así el articulo 74.2, 4º, del Reglamento 1/1986, tras la modificación operada por el Acuerdo de 25 de junio de 2008 , dispone que el informe de la Comisión de Calificación contendrá la justificación de la composición de la terna, con indicación de las circunstancias apreciadas en sus integrantes que fundamentan su superior idoneidad para ocupar la plaza anunciada, con expresión de las razones por las que de forma contrastada se les otorga preferencia sobre las actividades de índole semejante concurrentes en los demás aspirantes. Y en el artículo 46 de dicho Reglamento se dice que en los Plenos que decidan las propuestas de nombramiento de cargos judiciales, se dejará constancia de la motivación del acuerdo, con expresión de las circunstancias de mérito y capacidad que justifican la elección de uno de los aspirantes con preferencia sobre los demás. En el mismo sentido se dispone en el articulo 16.5.d) del Acuerdo de 25 de febrero de 2010 , del Pleno del Consejo General del Poder Judicial, por el que se aprueba el Reglamento 1/2010 , que regula la provisión de plazas de nombramiento discrecional en los órganos judiciales.

En definitiva, es evidente que se deben dar las razones o motivos de preferencia de unos candidatos para formar parte de la terna en relación con los otros, pues si así no fuera, la posible arbitrariedad en el ejercicio de la potestad de elección se evitaría tan sólo en la que se realiza entre los miembros de la terna seleccionada, pero no en relación con el resto de solicitantes, a los que la falta de motivación les generaría la correspondiente indefensión.

Y en ese sentido, la propia sentencia de 23 de noviembre de 2009 admite como válidos determinados criterios de exclusión de algunos candidatos, como el de ocupar en ese momento cargos electivos, sin haber agotado el mandato. Estamos ante un procedimiento selectivo, y lo característico de estos procedimientos no es exigir una motivación exclusivamente de los méritos de quien resulte elegido, sino de todos los que participan en el mismo.

Cuarto.- En segundo lugar disentimos de que del contenido del expediente, de los informes que obran en el mismo, especialmente del informe de la Comisión de Calificación y del acta del Pleno y del acuerdo impugnado, se pueda decir que la motivación es suficiente, pues tan solo se limita la Comisión a reflejar los méritos alegados por quienes formaron parte de la terna propuesta, destacando además en el caso de otro candidato, que era idóneo, y en el del recurrente que era "especialmente idóneo" para ser designado Magistrado de la Sala NUM007 .

La sentencia de esta Sala de 23 de enero de 2009 sostiene en su fundamento jurídico octavo que no es válida la igual valoración que hace la Comisión de Calificación de los méritos relacionados con la labor jurisdiccional de todos los aspirantes. Su invalidez resulta de la falta de explicación de las razones por las que se ha llegado a esa conclusión, ya que el informe no indica qué sentencias de las presentadas por los aspirantes incluidos en la terna le han parecido más significativas ni, en definitiva, lleva a cabo un estudio mínimo del trabajo jurisdiccional de los candidatos. Y, naturalmente, esa falta de explicación conduce a dar el mismo valor a todas las presentadas en un juicio del que se desconocen las bases sobre las que se asienta y que tiene la consecuencia de neutralizar el que ha de ser el principal elemento de juicio a tener en cuenta.

En cuanto al acuerdo del pleno, tan sólo se destacan los méritos alegados por quien resultó elegido, y en la misma forma en que los destacaba la misma solicitante, pero sin hacer ningún contraste con los méritos de los demás candidatos propuestos que nos permita llegar a la conclusión del acierto de la decisión, y desde luego, con los no propuestos.

La propia sentencia reconoce que " es verdad que en esta exposición de los méritos de la adjudicataria se echa de menos una comparación con los alegados por el resto de los aspirantes seleccionados, pues partiendo de la base de que todos los destacados por la Comisión de calificación mostraban una elevada cualificación que los hacía idóneos para desempeñar la plaza convocada (como el propio Pleno reconoce), el mismo Pleno del CGPJ pudo y debió no haberse limitado a enfatizar los méritos de la Sra. María Purificación , sino que debió explicitar por qué esos méritos eran determinantes de la adjudicación de la plaza en su favor con el consiguiente desplazamiento del resto de los candidatos."

Quinto.- Sin embargo la sentencia, partiendo de la tesis de que el control de los actos del Consejo General del Poder Judicial ha de ser funcional, intentando evitar que tras la anulación por falta de motivación se produzca un nuevo nombramiento a favor de la primeramente nombrada, profundiza en las posibles razones del Consejo General, llegando a la conclusión de que es la mayor antigüedad entre la nombrada y el recurrente, la " causa decidendi" del nombramiento, todo ello, pese a haber una diferencia de escasos puestos en el escalafón y a que había otros aspirantes, propuestos también por la Comisión de Calificación, de notoria mayor antigüedad que la nombrada, lo que salva la sentencia por el hecho de que estos no han recurrido. Pues bien, si la motivación tiene como fin garantizar la defensa de los interesados, es evidente que nadie puede defenderse de un motivo inexistente en el acto impugnado, y entendemos que no es correcto que se introduzca por los jueces que tienen que controlar la motivación, sustituyendo en este caso al Consejo General del Poder Judicial.

Sexto.- Sin dudar de los méritos de quien finalmente fue elegida y de su elevada capacidad y mérito para la designación como Magistrado del Tribunal Supremo, quien en última instancia es también perjudicada por esa falta de motivación del acto recurrido, que ha dado lugar al planteamiento del presente recurso, cabe decir, como en la sentencia de esta Sala de 29 de mayo de 2006 , que ni en la propuesta elevada al Pleno por la Comisión de Calificación ni en el acta de la sesión plenaria posterior ni en ningún otro documento incorporado al expediente existe dato alguno que refleje el cumplimiento de la trascendental función que corresponde a la Comisión de Calificación de razonar de forma circunstanciada su propuesta, siendo esta una irregularidad procedimental que no puede entenderse salvada por el propio contenido del acta de la sesión, pues tampoco de ella cabe extraer una motivación consistente que, primero, permita concluir que aun así el Pleno del CGPJ manejó y valoró todos los elementos necesarios para formar su criterio con plenitud de conocimiento, y segundo, que haga jurídicamente asequibles las razones por las que se tomó la decisión de adjudicar la plaza al candidato elegido frente al resto de los aspirantes.

Recuerda esta última sentencia que siendo el informe de la Comisión de Calificación un trámite nuclear en el conjunto del sistema y no existiendo tampoco elementos suficientes de motivación en el acta, ambos datos repercuten en la insuficiencia de la motivación última de la decisión sobre la adjudicación de la plaza, resultando de esta irregularidad formal un vicio procedimental con trascendencia invalidante, por privar a esa decisión de un elemento indispensable para alcanzar el fin que le es propio (art. 63.2 de la Ley de Procedimiento Administrativo Común ).

En conclusión, entendemos que del análisis del expediente administrativo, no existe ningún estudio o elemento de contraste en relación con los demás solicitantes que permita llegar a la conclusión de que concurren en la misma más méritos que en los demás. Esta falta de motivación impide entrar en el análisis comparativo que el recurrente hace en su demanda entre los méritos de uno y otro candidato, pues no cabe descartar que un estudio profundo de la actividad jurisdiccional de la candidata nombrada justificara su nombramiento.

Por todo ello, entendemos que el acuerdo esta insuficientemente motivado y que ese vicio debería haber llevado a su anulación, con retroacción de actuaciones para una nueva valoración por parte del Consejo General del Poder Judicial.

  1. Mariano de Oro-Pulido y Lopez D. Segundo Menendez Perez

  2. Manuel Campos Sanchez-Bordona D. Jose Diaz Delgado

  3. Luis Maria Diez-Picazo Gimenez D. Agustin Puente Prieto

T R I B U N A L S U P R E M O

Sala de lo Contencioso-Administrativo

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Voto Particular

VOTO PARTICULAR

FECHA:04/02/2011

VOTO PARTICULAR , que, al amparo de lo dispuesto en el artículo 260 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , formula el Magistrado Excmo. Sr. Don Jesus Ernesto Peces Morate al discrepar de la decisión adoptada por el Pleno de la Sala Tercera del Tribunal Supremo en las sentencias pronunciadas con fechas 3 de febrero de 2011 (recurso 137/2010 ), 4 de febrero de 2011 (recurso 588/2009) y 7 de febrero de 2011 (recursos 337 y 343/2009 ):

PRIMERO

A pesar de tratarse de cuatro pleitos diferentes, las razones por las que el Pleno de la Sala ha desestimado los respectivos recursos contencioso-administrativos frente a los cuatro nombramientos de Magistrados del Tribunal Supremo (tres de la Sala Tercera y uno de la Sala Quinta) son sustancialmente coincidentes, salvo en alguna cuestión, que, en cuanto a esta discrepancia, no es decisiva para alterar mi postura, aunque bien es cierto que en uno de ellos, concretamente el nº 137/2010, emití voto favorable a la desestimación por las causas que al final expondré.

SEGUNDO

Desde que el plenario de esta Sala escogió la senda de la revisión de los acuerdos de nombramientos discrecionales del Consejo General del Poder Judicial ( Sentencias de 29 de mayo de 2006 -recurso 309/2004 -, 27 de noviembre de 2007 -recurso 407/2006 - y 23 de noviembre de 2009 -recurso 372/2008 ) a través de su motivación, puse de relieve en las deliberaciones que, aun siendo un medio idóneo para controlar la discrecionalidad de tales nombramientos, no resultaría eficaz para este fín, como lo evidencian los litigios que ahora resuelve el Pleno de la Sala a través de las cuatro sentencias respecto de las que hago patente mi discrepancia.

No me parece ese un medio eficaz porque, aunque escrutar la motivación de las decisiones discrecionales representa un control formal de las mismas, nadie mejor que los jueces, singularmente los que enjuiciamos la actividad de las Administraciones Públicas, conocemos la existencia de lo que el realismo jurídico denomina "motivaciones hipócritas", que no sólo se dan en la vía administrativa sino también, como es lógico, en sede jurisdiccional.

Son aquéllas que, después de adoptar la decisión por una causa concreta, ésta no se hace explícita y se justifica mediante argumentos más o menos laboriosamente elaborados.

No siempre las razones de esas decisiones son espurias o desacertadas, sino que no se considera oportuno expresarlas abiertamente, con lo que, en definitiva, contienen una motivación inveraz por no ser la auténticamente determinante de la decisión.

En situación parecida se encuentra un magistrado que redacta una sentencia sin estar de acuerdo con sus colegas de Sala ni con la motivación de aquélla. Otro tanto sucede al juez de un tribunal colegiado que no compartiendo la decisión la avala con su firma sin manifestar su disenso.

Estos comportamientos son legítimos, pero evidencian que no siempre las razones expresadas para justificar una decisión o un acuerdo se comparten y no son precisamente los que han conducido a adoptarlos.

Después trataré de explicar que esto es lo que viene sucediendo con los polémicos nombramientos discrecionales del Consejo General del Poder Judicial, como lo demuestran los pleitos que se vienen suscitando y lo refleja el sentir de un amplio sector de jueces y magistrados.

TERCERO

No cabe duda que en el aumento de las impugnaciones de esos nombramientos discrecionales del Consejo General del Poder Judicial han influido factores económicos y sociales, cual son el sensible aumento de las retribuciones a los magistrados del Tribunal Supremo a partir de la aprobación de su estatuto y la imparable asimilación del oficio judicial con una carrera funcionarial.

Para acreditar lo primero basta con examinar las Leyes de Presupuestos Generales del Estado a partir de la aludida reforma y su correlación con el número de solicitantes de plazas vacantes en las distintas Salas del Tribunal Supremo.

De lo segundo son prueba las denominaciones utilizadas en estas mismas sentencias del Pleno, en las que se equipara la progresión de los jueces en el escalafón a un cursus honorum y se califica como su culminación la adquisición de la condición de magistrado del Tribunal Supremo.

Es lógico que cualquiera aspire a mejores retribuciones y a ser admitido en el selecto grupo de la excelencia , lo que explica tanta cuestionabilidad, que no deriva de que los nombramientos para magistrados del Tribunal Supremo sean ahora objetivamente más discutibles que lo fueron antes, sino de que se dan unas condiciones socioeconómicas que propician un aumento de esa ligitiosidad en torno a ellos, aunque, en mi opinión, no es ésta la causa principal y última de las impugnaciones.

Antes de proseguir, debo mostrar mi frontal desacuerdo con esa especial excelencia , que, según afirman las sentencias del Pleno, requiere el oficio de magistrado del Tribunal Supremo. Tal excelencia es exigible en igual medida a cualquier juez, pues sólo una mínima parte de los pleitos llega al Tribunal Supremo y el buen o mal quehacer de éste viene condicionado por el de todos los integrantes de la estructura judicial, especialmente de los jueces y magistrados, ya que la jurisprudencia no es sino la síntesis de un diálogo entre todos ellos.

CUARTO

Tengo que destacar también mi discrepancia con las sentencias del Pleno, de fechas 4 de febrero de 2011 (recurso 588/2009) y 7 de febrero de 2011 (recurso 343/2009 ), en cuanto reducen la revisión del acuerdo de nombramiento de magistrado del Tribunal Supremo a los límites y ámbito personal de los contendientes.

Ese acto administrativo, al ejercitarse frente a él una acción de nulidad y no de plena jurisdicción, debe ser examinado y revisado en su integridad, es decir en todo su alcance y dimensión, para decidir si es o no contrario a derecho, sin limitar su enjuiciamiento a la posición del nombrado y del impugnante, aunque procesalmente haya que respetar la legitimación, el principio de contradicción y la congruencia con los planteamientos de los litigantes.

No me parece, por tanto, acertado sostener que si un litigante alude o se refiere a la posición, capacidad y méritos de los demás solicitantes de la plaza, deba, según la tesis de la que disiento, rechazarse ese examen, que, en mi opinión, puede servir para contrastar la legalidad o ilegalidad del acuerdo impugnado.

QUINTO

Por la misma razón, no ha sido certero el planteamiento de los demandantes, que han optado por comparar sus méritos y capacidad con los de los nombrados para sostener que los suyos son superiores a los de éstos, pues quien ha de apreciarlo no es esta Sala del Tribunal Supremo sino el Consejo General del Poder Judicial, al que corresponde efectuar los nombramientos, de modo que resulta completamente improcedente solicitar, como uno de ellos ha pedido, que la Sala anule el nombramiento impugnado y le designe a él para la plaza vacante.

Al no ser cometido jurisdiccional valorar el mérito y la capacidad para acceder a la plaza de magistrado del Tribunal Supremo, la Sala no ha puesto en duda o en tela de juicio, ni ahora ni en los pleitos resueltos con sus anteriores sentencias, el mérito y la capacidad de los designados ni ha comparado la de éstos con la de los recurrentes o del resto de los solicitantes, sino que ha tratado de controlar, a través de la exigencia de una rigurosa motivación del acuerdo, el uso correcto de la discrecionalidad por el Consejo General del Poder Judicial, lo que, a mi juicio, no se ha conseguido porque, como he indicado, las motivaciones pueden ser, y de hecho lo son en ocasiones, hipócritas , es decir para justificar una designación realizada por circunstancias no expresadas en la propia resolución.

La sentencia de fecha 4 de febrero de 2011 (recurso 588/2009) alude (párrafo cuarto del fundamento séptimo) a una motivación implícita, lo que, en cierta forma, corrobora lo dicho.

Salvo en uno de los nombramientos impugnados, en el que se da una razón para hacerlo, que sólo concurre en el designado, cual es que ha sido durante cuatro años Presidente de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional, para los demás se trata de hechos con alcance estrictamente jurisdiccional perfectamente predicables de la mayoría de los solicitantes.

SEXTO

El dato decisivo para controlar la discrecionalidad del Consejo en los nombramientos es el sistema empleado para efectuarlos.

Las sentencias de fechas 3 de febrero de 2011 (recurso 137/2010 ) y 7 de febrero de 2011 (recurso 337/2009 ) declaran probado que « los nombramientos discrecionales del Consejo General del Poder Judicial recaen, muy por encima de la proporción de miembros de la Carrera Judicial asociados, en afiliados a las asociaciones de jueces y magistrados, particularmente a la Asociación Profesional de la Magistratura y a Jueces para la Democracia ».

La de fecha 7 de febrero de 2011 (recurso 343/2009) se hace eco de « la notoriedad que ha adquirido la preocupación social existente sobre que en los nombramientos de los altos cargos judiciales están primando pactos y cuotas asociativas, con el resultado de que sea muy excepcional la promoción a esos cargos del amplio contingente de jueces y magistrados que no están asociados ».

Con independencia de tales hechos acreditados en las actuaciones procesales, en las deliberaciones de Sala se dio lectura a declaraciones de vocales del Consejo General del Poder Judicial que evidenciaban la aludida realidad de primar en los nombramientos discrecionales a los jueces asociados, singularmente a las dos mencionadas asociaciones, aunque alguna vacante , a veces, se deje para otra, pero siempre en manifiesto detrimento de los jueces y magistrados no asociados, que suman la mitad de la Carrera Judicial, según esas mismas sentencias.

De los cuatro nombramientos ahora impugnados, dos corresponden a una de esas asociaciones y los otros dos a la otra.

Es, a su vez, un hecho notorio la presencia abrumadora de jueces y magistrados pertenecientes a esas dos asociaciones como vocales del Consejo General del Poder Judicial.

Otro dato constatable, a través de la consulta del Boletín Oficial del Estado, del orden del día de los Plenos del Consejo General del Poder Judicial o de las actas de éste, es la alternancia con la que se posponen nombramientos o se producen éstos en función del perfil ideológico y asociativo de los solicitantes.

No se puede afirmar que tal circunstancia no sucediese antes, pero se ha hecho más visible y apreciable desde la exigencia legal de mayoría cualificada para efectuar los nombramientos discrecionales por el Consejo General del Poder Judicial.

SEPTIMO

De todos esos hechos acreditados se deduce, con toda lógica, que en el Consejo General del Poder Judicial y en su Comisión de Calificación se pactan y distribuyen los nombramientos por razones clientelares y, una vez realizada la elección, se justifica o motiva, incluso siguiendo las pautas señaladas en las sentencias de esta Sala, recogidas por el propio Consejo en su Reglamento de Organización y Funcionamiento modificado por acuerdo de 25 de junio de 2008 y actualmente en el vigente Reglamento 1/2010 , motivación que no ha evitado, hasta ahora, esos pactos y cuotas.

Si el Consejo General del Poder Judicial hubiese utilizado rectamente su discrecionalidad en el nombramiento de magistrados para el Tribunal Supremo no se hubiera producido esa alternancia entre los afiliados a dos concretas Asociaciones, con preterición de excelentes magistrados no asociados, ni habría disuadido a otros, que no están dispuestos a participar en esas prácticas jurídicamente reprochables, donde prima el clientelismo frente a la objetividad que debería regirlos, a salvo siempre de los errores consustanciales a la condición humana.

En un cálculo razonable de probabilidades, dado el número de jueces y magistrados no asociados, resulta imposible que los asociados tengan proporcionalmente mayor mérito y capacidad para acceder al Tribunal Supremo, cuando éstos son precisamente los pertenecientes a las dos Asociaciones con mayor intervención en el debate público , que tanto riesgo de prejuicio y parcialidad genera.

OCTAVO

Por lo expuesto considero que los cuatro recursos interpuestos debieron ser estimados, con anulación de los acuerdos impugnados, para que se tramite un nuevo procedimiento sin condicionamientos ajenos al mérito y capacidad.

Indiqué al inicio que explicaría la razón por la que en la primera votación, correspondiente al recurso 137 de 2010, me uní, sin embargo, al voto favorable a la desestimación.

En primer lugar, después de expresar ante el Pleno mi discrepancia, me limité a secundar un criterio unánime, que no compartía por los argumentos que expuse pero que no podía considerar menos certero que el mío, y, en segundo lugar, porque era el único de los cuatro nombramientos, revisados por el Pleno de la Sala, en el que el Consejo había dado como razón determinante del nombramiento un hecho que sólo en el promovido a magistrado del Tribunal Supremo concurría, cual era haber desempeñado cuatro años la Presidencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional, cuando los magistrados que le habían precedido en el cargo habían sido ascendidos también a la categoría de magistrado de la Sala Tercera del Tribunal Supremo.

Dado en Madrid, en la misma fecha de la sentencia de la que se discrepa.

T R I B U N A L S U P R E M O

Sala de lo Contencioso-Administrativo

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Voto Particular

VOTO PARTICULAR

FECHA:04/02/2011

VOTO PARTICULAR QUE FORMULA EL MAGISTRADO EXCMO. SR. DON Pablo Lucas Murillo de la Cueva A LA SENTENCIA PRONUNCIADA POR EL PLENO DE LA SALA EL 4 DE FEBRERO DE 2011, RECAÍDA EN EL RECURSO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO Nº 588/2009 Y AL QUE SE ADHIERE EL EXCMO. SR. DON Joaquin Huelin Martinez de Velasco.

En la deliberación de este recurso manifesté mi discrepancia con la decisión adoptada por la Sala sobre la motivación del nombramiento que se impugnaba. Discrepancia que, sin embargo, no mantuve sobre la segunda cuestión que nos fue sometida una vez que se consideró correctamente motivado ese nombramiento: la arbitrariedad de la elección realizada por el Consejo General del Poder Judicial desde el punto de vista sustantivo.

PRIMERO

En mi opinión, la motivación no se ajusta a las exigencias establecidas por la jurisprudencia de la Sala a partir de la sentencia de 29 de mayo de 2006 porque del expediente no resultan con la claridad necesaria las razones que llevaron a la decisión adoptada por el Pleno del Consejo General del Poder Judicial. En efecto, el informe de la Comisión de Calificación afirma que uno de los integrantes de la terna, el recurrente, es especialmente idóneo para la plaza a proveer. Especial idoneidad afirmada por la Comisión de Calificación solamente de él tras exponer sus méritos que, ciertamente, son coherentes con dicho juicio. Y sucede que, después, ni en la reunión del Pleno, ni en el acuerdo finalmente tomado por el Consejo General del Poder Judicial se dice por qué no se ha tenido en cuenta esa especial idoneidad y se ha preferido a la magistrada propuesta para el nombramiento.

Según decía la Sala en la sentencia de 23 de noviembre de 2009 , el Pleno del Consejo puede apartarse del parecer de la Comisión de Calificación pero, si lo hace, ha de explicar por qué no sigue el criterio reflejado en el informe de aquélla. Por tanto, en contra de lo que afirma la que estamos dictando, no es libre de entrar en relación dialéctica con ese informe, sino que debe despejar tal diferencia de criterio. No es particularmente complicado hacerlo y, sin embargo, resulta esencial para expresar de forma transparente el fundamento de la decisión. Además, creo que no concuerda con la jurisprudencia de referencia ni --lo que es más importante-- con los principios en los que descansa, la idea de control funcional que defiende y aplica esta sentencia. Un control que subordina a los términos del debate sobre el fondo la exigencia del cumplimiento de las reglas sobre la motivación, precisamente cuando no hace mucho que han entrado en vigor normas --las del Reglamento 1/2010 , aunque no sean aplicables a este recurso-- que, siguiendo lo dicho por la Sala en sus sentencias de 29 de mayo de 2006 y 27 de noviembre de 2007 y desarrollando las introducidas por el acuerdo de 25 de junio de 2008 que sí rigen aquí, imponen muy significados requisitos formales a la motivación que debe ofrecer el Consejo General del Poder Judicial en nombramientos como éste.

Me parece que mantener la doctrina establecida, en vez de secar lo que de positivo tiene la aportación jurisprudencial mencionada, puede acabar vaciando de contenido el imprescindible control jurisdiccional de estos nombramientos.

El Consejo General del Poder Judicial, efectivamente, es un órgano constitucional y su cometido, cuando de nombrar magistrados del Tribunal Supremo se trata, no es el de una comisión calificadora o de selección. Tampoco el procedimiento de provisión establecido al respecto es un concurso de méritos sometido a baremo. Por el contrario, aunque deba descansar en los principios de mérito y capacidad, está abierto también a todos los elementos que juzgue relevantes, de acuerdo con los valores y principios constitucionales, para decidir un nombramiento para una Sala determinada del Tribunal Supremo en un particular momento. Goza, pues, el Consejo General del Poder Judicial, según viene recordando reiteradamente esa jurisprudencia, de una amplísima libertad de elección, frente a la que solamente podrá hacerse valer el límite de la interdicción de la arbitrariedad.

Pues bien, precisamente, por eso, por el gran espacio que se abre a su discrecionalidad, es importante mantener el rigor en la exigencia del respeto a los elementos reglados. Y, en particular, a los que se refieren a la motivación. Rigor que no debe entenderse, desde luego, en el sentido de reclamar el cumplimiento ritual de todas y cada una de las formalidades previstas cuando sean evidentes las razones que, descansando en el mérito y la capacidad y en los elementos adicionales señalados por el Consejo General del Poder Judicial, han llevado a la decisión de proponer un nombramiento. En cambio, sí ha de mantenerse frente a actuaciones que no guarden la coherencia que cabe esperar en el procedimiento que conduce al nombramiento de magistrados del Tribunal Supremo, tal como sucede en este caso.

En estos supuestos, aunque pueda suceder que no tenga más consecuencias que la reiteración, subsanadas las insuficiencias de motivación, del nombramiento de la misma persona, constituirá un límite efectivo a la potestad que constitucionalmente corresponde al Consejo General del Poder Judicial. Límite susceptible de ser hecho valer en sede jurisdiccional e idóneo para garantizar el respeto a los recordados principios de mérito y capacidad y para fomentar, también, gracias a la transparencia que asegura al proceso de decisión fundado en ellos, la confianza de los jueces y magistrados en el proceder del Consejo General del Poder Judicial y, sobre todo, la de los ciudadanos, no ya sólo en el propio Consejo, sino también en el Tribunal Supremo.

Todo ello sin contar con que una motivación de las características de la que se viene reclamando facilitará el ejercicio de ese control más profundo en el que piensa la sentencia, si llegara a ser preciso. Por lo demás, establecida normativamente la forma en que han de motivarse estos nombramientos, no parece la mejor idea relativizar su sentido ni hacer que dependa su necesidad de las circunstancias.

SEGUNDO

Habiendo dicho la Sala que la motivación del nombramiento ofrecida por el expediente se ajusta a las normas aplicables y a la jurisprudencia, la segunda cuestión que nos fue sometida fue la de si, en las circunstancias concretas presentes en este procedimiento, la elección de la magistrada finalmente nombrada incurría en arbitrariedad. En este punto, el voto que emití concuerda con el parecer expresado en la sentencia pues, ciertamente, sentada la suficiencia de la motivación, desde los principios de mérito y capacidad no cabe entender, a partir de los elementos ofrecidos por el expediente y por las actuaciones procesales, que sea arbitraria dicha elección.

Voto Particular

VOTO PARTICULAR

FECHA:04/02/2011

VOTO PARTICULAR QUE FORMULA EL EXCMO. SR. D. Manuel Vicente Garzon Herrero A LA SENTENCIA RECAIDA EN EL RECURSO ORDINARIO NÚMERO 588/2009

Introducción

La Exposición de Motivos de nuestra Ley Jurisdiccional se abre afirmando: "La Jurisdicción Contencioso-Administrativa es una pieza capital de nuestro Estado de Derecho. Desde que fue instaurada en nuestro suelo por las Leyes de 2 de abril y 6 de julio de 1845, y a lo largo de muchas vicisitudes, ha dado sobrada muestra de sus virtualidades. Sobre todo desde que la Ley de 27 de diciembre de 1956 la dotó de las características que hoy tiene y de las atribuciones imprescindibles para asumir la misión que le corresponde de controlar la legalidad de la actividad administrativa, garantizando los derechos e intereses legítimos de los ciudadanos frente a las extralimitaciones de la Administración.".

A su vez, la Exposición de Motivos de la Ley Jurisdiccional de 1956 decía: "... cuando la Jurisdicción contencioso- administrativa anula los actos ilegítimos de la Administración, no tan sólo no menoscaba su prestigio y eficacia, sino que, por el contrario, coopera al mejor desenvolvimiento de las funciones administrativas y afirma y cimienta la autoridad pública.".

La sentencia de la que discrepo, en mi opinión, ha abdicado de la función controladora de la actividad administrativa que le corresponde, no ha garantizado los derechos impetrados y ha consagrado las extralimitaciones de la Administración, al carecer el acto impugnado de motivación suficiente.

Pese a los esfuerzos, loables, que la sentencia mayoritaria realiza para justificar la diferente conclusión obtenida ahora, y las que llegamos en la sentencia de 26 de mayo de 2006 , me parece que dicho esfuerzo es baldío, pues con hechos sustancialmente análogos se llega en ambas sentencias, la actual y la de 26 de mayo de 2006 , a conclusiones radicalmente contrarias.

De este modo, la sentencia mayoritaria nos ha colocado en la posición anterior a 1956, consagrando, de hecho, "las inmunidades del poder". Mucho me temo, además, que visto el entusiasmo y rapidez con que hemos desandado el camino recorrido, pero siempre bajo la advocación de la Constitución y los derechos fundamentales, acabaremos aceptando la validez de los "actos de imperio" (nada me agradaría más que equivocarme aunque sólo fuera en el orden temporal).

Cuestión de fondo

  1. La controversia que nos ha ocupado no versaba, y esto es muy importante, sobre quien debía ser designado para ocupar una plaza en el Tribunal Supremo, pues tal pronunciamiento nos está vedado en virtud de lo dispuesto en el artículo 71.2 de la Ley Jurisdiccional .

    Tampoco, en realidad, consistía en contrastar los méritos del designado para ocupar la plaza de Magistrado del Tribunal Supremo con otros concursantes. La naturaleza discrecional de tal decisión -salvo arbitrariedad, desviación de poder, infracción de principios generales del derecho y error en los hechos determinantes- lo impedía.

    La esencia del litigio tenía un contenido más modesto, el de decidir si el Consejo General del Poder Judicial había dictado una resolución motivada, pues sus decisiones han de tener esta cualidad en virtud del mandato al efecto establecido en el artículo 137.5 y 127.3 de la L.O.P.J .

  2. Para resolver tal cuestión, la de la suficiencia de la motivación, y decidir sobre si un acto de la Administración (parece innecesario subrayar que a estos efectos el C.G.P.J. es Administración) es o no motivado disponemos de dos puntos de referencia. De un lado, de nuestra doctrina general sobre lo que es el mínimo imprescindible para considerar un acto suficientemente motivado. De otro lado, nuestra jurisprudencia sobre resoluciones sustancialmente idénticas a la aquí impugnada.

    El alcance de la motivación de las resoluciones administrativas es reconocido de modo taxativo en nuestras sentencias de 21 de junio de 2000 y 29 de mayo de 2001 . Por su parte el Tribunal Constitucional también consagra esta exigencia desde la sentencia de 17 de julio de 1991 .

    Idéntica conclusión ha de obtenerse si lo que se analiza es nuestra jurisprudencia sobre temas análogos, sentencias de 26 de mayo de 2006 , 27 de noviembre de 2007 y 23 de noviembre de 2009 . Es tan manifiesta la contradicción de la sentencia de la que discrepo con esa jurisprudencia que no quiero hacer este voto un catálogo de obviedades.

    Por último, cabe poca duda que si el acto enjuiciado procediera de un órgano jurisdiccional, la conclusión de falta de motivación sería unánime.

  3. Pero la discrepancia con la sentencia mayoritaria no sólo tiene su fundamento en los precedentes jurisprudenciales mencionados sino en las siguientes circunstancias que específicamente concurren en el expediente.

    En primer lugar, la naturaleza política del ente que ha dictado el acto impugnado, no sólo no permite el acto de nombramiento recurrido sino que más parece un menosprecio de la comunidad social a la que se dirige. Efectivamente, la legitimación política en la actualidad requiere procedimientos razonados y razonables en la toma de decisiones que posibiliten conocer las causas que avalan la decisión adoptada por los órganos políticos en cada caso. Las generalidades, abstracciones y conceptos vacíos e indiferenciadores, invocados por el acto impugnado, son puro voluntarismo y no una resolución motivada, que permita conocer a la comunidad política las razones de la decisión.

    La comunidad política tiene un derecho insoslayable a saber las específicas virtudes de quienes van a formar parte del "órgano jurisdiccional superior en todos los órdenes".

    En segundo lugar, y desde el punto de vista de los participantes en el concurso, parece claramente censurable, que siendo todos ellos dignos de ser nombrados, como expresan las respectivas Salas de Gobierno, no se explique ni razone a cada uno de ellos las causas por las que resultan eliminadas en el proceso selectivo.

    Tampoco me parece, ahora desde el punto de vista de los designados, que el procedimiento seguido contenga los parámetros mínimos imprescindibles para que pueda entenderse motivado. Considero que los nombrados tienen derecho a que el Consejo singularice, individualice y especifique, sin género alguno de dudas, los méritos que les adornan para el desempeño del cargo, para el que son designados.

    Finalmente, y desde el punto de vista institucional, y después de las sentencias de este Tribunal desde 2006, el incumplimiento de los contenidos establecidos en ellas, es claramente inexplicable. (El Consejo, por sus acuerdos de 25 de junio de 2008 y en el nuevo Reglamento 1/2010 ha incorporado tales mecanismos de reelección a sus decisiones. Volveré sobre este extremo).

    Pero es que, además, la resolución del Consejo General del Poder Judicial contiene inexactitudes, o errores, según se desprende de los datos obrantes en el expediente, que excluyen la posibilidad de que pueda hablarse de un acto motivado.

  4. Aunque la sentencia de la que, discrepo no lo razona de modo expreso, late en ella que la justificación de la decisión que se adopta es la naturaleza política del órgano que dictó la resolución, por un lado, y en el principio de "deferencia al ejecutivo", de otro.

    No puedo estar más en desacuerdo con tales justificaciones. En mi opinión la naturaleza política de un órgano no sólo no le habilita para relajar la motivación de sus decisiones, sino que, contrariamente, le obliga a extremarla, pues mediante la motivación adquiere legitimación suficiente la decisión adoptada.

    Por lo que hace al "principio de deferencia", no puedo por menos que expresar mi frontal rechazo de tal principio.

    En primer lugar, porque aparece en ordenamientos jurídicos que nada tienen que ver con el nuestro en los que los derechos individuales llevan siglos consagrados, y en donde la misión de los órganos constitucionales está, generalmente, muy elaborada, lo que no sucede en nuestro caso.

    En segundo término, porque el principio constitucional de igualdad procesal de las partes tiene difícil acomodo con el enunciado expuesto.

    Finalmente, porque la función de la jurisdicción contenciosa no es "observar" "deferencia con el ejecutivo" sino "controlar la legalidad de la actividad administrativa", "garantizar los derechos e intereses de los ciudadanos" y "hacer frente a las extralimitaciones de la Administración". (Conforme al párrafo primero de la Exposición de Motivos de nuestra Ley).

    Conclusión

    De todo ello se infiere que el recurso debió ser estimado, al carecer de motivación el acto impugnado.

    No puedo por menos que poner de relieve la situación límite a que la sentencia mayoritaria nos avoca. Resulta que hemos modificado, en una tarde, una jurisprudencia laboriosamente establecida durante cuatro años (Creo que lo que aquí decidimos, y lo que se ha dicho, es incompatible y el intento de compatibilizarlos es tan loable como imposible). Nada que objetar a este cambio, pues esa una facultad del Tribunal, la de modificar su jurisprudencia. Lo que sucede es que el Consejo ha recogido esa doctrina en su acuerdo de 25 de junio de 2008 y nuevo Reglamento 1/2010 , lo que nos obligará a aplicar en lo sucesivo esa doctrina por la vía del sistema de fuentes establecido.

    Es decir, se ha creado, innecesariamente, una situación que contradice frontalmente la función del Tribunal Supremo que es la de complementar el ordenamiento jurídico con sus sentencias (no la de oscurecerlo). Si el propio Tribunal Supremo no respeta su propia doctrina va a resultar difícil exigir a otros órganos que lo hagan.

    PUBLICACION .- Leída y publicada que fue la anterior sentencia juntamente con los votos particulares, por el Excmo. Sr. Magistrado Ponente en estos autos, de lo que como Secretario certifico.