STS 127/2011, 1 de Marzo de 2011

Con sede en el art. 5-4 LOPJ . los recurrentes alegan en este primer motivo vulneración del derecho fundamental al secreto de las comunicaciones reconocido en el art. 18-3 de la C.E . puesto en relación con el art. 11.1 LOPJ .

1. Comienzan rechazando el dato indiciario numerado como 15 y consistente en el "intercambio de llamadas y la existencia de contactos telefónicos" entre los usuarios del apartamento NUM000 y NUM001 del Hotel Bahía Sur de San Fernando.

   Los hitos argumentales en que se apoya la protesta giran en torno a los siguientes puntos:

   1. no existe la debida autorización judicial habilitante. En este aspecto se cuenta con un oficio policial de 16 de octubre de 2007 (fol. 4 y 5) solicitando la "manipulación y estudio de los teléfonos móviles intervenidos a los detenidos del apartamento NUM000 ", en total, 16 móviles, sin que se produzca la atribución de cada uno de ellos a los correspondientes detenidos.

      Al folio 6 y 7 de las actuaciones aparece un auto de 16-10-2007 por el que se incoan Diligencias Previas y en su parte dispositiva se dice: "Se acuerda acceder a la manipulación y estudio de los 16 teléfonos intervenidos así como el GPS, solicitado por la Guardia Civil" .

   2. absoluta carencia de auto que justifique la actuación policial. No se menciona a los recurrentes ni a su terminal telefónico, ni a los méritos tenidos en consideración para otorgar la autorización. La justificación legal no se produce ni siquiera integrándose en la previa solicitud policial, ya que no se menciona a los tres recurrentes, ni tampoco sería factible complementarla con otro oficio policial solicitando autorización de entrada y registro, en el que se mencionan hasta 17 sospechosos (ya detenidos).

   3. la manipulación y estudio de los terminales telefónicos se dice que fue prospectiva. En la autorización escueta no se expresa la razonabilidad de la medida, ni la necesidad o proporcionalidad de la misma, no siendo suficiente con la conjetura u opinión subjetiva de la fuerza policial, al precisarse de indicios objetivos o sospechas razonables y fundadas.

      En el plano de la fundamentación del motivo, no admite los argumentos aducidos en el auto resolviendo la validez o nulidad de tal diligencia dictado el 22 de mayo de 2008 por la Sección 1ª de la Audiencia Provincial en el que se concluía que "cuando menos la pertinente autorización judicial de manipulación y estudio de los 16 móviles intervenidos y el oficio peticionario de la Guardia civil no constituyen una información aislada, sino que forman parte de unas diligencias policiales nº 134/2007 de las que resultó la detención de 19 personas, los imputados, así como la aprehensión de 1250 kilos de hachís, etc.".

      El apoyo jurídico lo vienen a asentar los recurrentes en la doctrina del Tribunal Constitucional (S. 230/2007 de 5 de noviembre ) en la que entre otros pronunciamientos establece: "No es conforme con la doctrina constitucional, dado que la identificación de los intervinientes en la comunicación queda cubierta por el secreto de las comunicaciones, y para acceder a dicha información es preciso el consentimiento del titular del terminal telefónico móvil intervenido o, en su defecto, la debida autorización judicial ".

2. Ciertamente que la afirmación impugnativa de que no hubo autorización no es cierta, lo que no existió es el dictado de un auto fundado, como es preceptivo cuando se inicia la investigación en unas diligencias penales o en el curso de las mismas se precisa incidir sobre un derecho fundamental.

   En nuestro caso medió autorización, simple y escueta de la autoridad judicial. La policía justificó en el oficio petitorio y en las precedentes diligencias se reflejaba, la existencia, no de indicios de delito, sino de un delito ya ejecutado y de fuertes indicios de participación de los titulares de los móviles. El juez sobre esa base había expedido ya un fundado mandamiento de entrada y registro y como explica en el mismo los agentes que lo ejecutan intervinieron los móviles y aunque en un principio de ellos podrían derivarse resultados incriminatorios de una participación mayor o menor en el hecho, debido a la conducta obstrucionista o encubridora de los sospechosos, mezclando los móviles para evitar la identificación de los titulares, la fuerza policial se limitó en la diligencia solicitada al juez a expresar la finalidad de la misma que quedó constatada en el oficio, diciendo que la pretensión era "continuar con la investigación y llevar a buen fin la misma", o más precisamente, a comprobar el dato de si entre los teléfonos intervenidos correspondientes a ocupantes del apartamento NUM000 y los del NUM001 se había producido alguna llamada o comunicación.

   Por tanto es lógico que no se concretara la identidad de los usuarios de los teléfonos, al haberla dificultado la actitud y comportamiento de los detenidos, pero además no era necesario para los fines de hallar un simple contacto o interrelación, sin importar entre cuáles teléfonos o titulares se producía.

3. A la vista de tal proceder no se advierte ningún carácter prospectivo de la comprobación policial por cuanto ésta es consecuencia de la existencia de un delito conocido y comprobado, ya consumado, y de unas diligencias de investigación que apuntaban de modo vehemente a la autoría de los recurrentes, hasta el punto de haberse acordado su detención.

   En nuestro caso no se trata de averiguar a través de las compañías de telefonía las llamadas entrantes y salientes a un número determinado, sino la simple comprobación de que las llamadas no borradas de los móviles ocupados en algún caso se entablaban, sin concretar titularidad, entre las personas detenidas en el apartamento NUM000 y las que ocupaban el NUM001 .

   Por otro lado, como bien apuntó el auto de la Sección 1ª de la Audiencia de Cádiz, el juez disponía de un cuadro de diligencias de investigación que ya descubrían el delito y sus posibles autores, y esos mismos datos no pueden dejar de operar en la siguiente autorización, la cual, según expresión del Fiscal, sin reunir las formalidades específicas de un auto de estas características, materialmente se daban todas las circunstancias para autorizar la manipulación de los teléfonos con esa limitada finalidad.

   En definitiva, ni la diligencia fue prospectiva ni se prescindió de la autorización judicial, ni tampoco el caso planteado incidía en el derecho fundamental al secreto de las comunicaciones telefónicas. No se descubrió su contenido, ni la titularidad de las llamadas, ni tampoco el flujo de las existentes en los diferentes móviles que fueron incautados con el carácter de instrumentos del delito, consecuencia de una diligencia de entrada y registro no cuestionada.

   El motivo ha de rechazarse.

En el ordinal correlativo , con igual amparo que en el motivo anterior (art. 5-4 LOPJ .), denuncia la vulneración del derecho a la presunción de inocencia garantizado en el art. 24-2 C.E .

1. Los recurrentes analizan el material incriminatorio, de naturaleza indirecta o circunstancial, haciendo una alternativa y paralela interpretación de los indicios, frente a la realizada por el tribunal de instancia. En tal sentido podemos resumir las siguientes discrepancias con la sentencia:

   1. los datos del vehículo supuestamente ocupado por los acusados son insuficientes para su identificación, ya que la matrícula del Volkswagen Passat es incompleta. Además existen opiniones sobre si el color del vehículo era gris claro o gris oscuro. El tema es tratado en los indicios números 2 y 10.

   2. la circunstancia de que, según el testimonio del agente NUM002 , se afirme que tanto el Seat Ibiza como el Volkswagen presentaban restos de arena en las ruedas y los bajos, no constituye un detalle que se hiciera constar en la inspección ocular. Se refiere al dato indiciario nº 11.

   3. en el apartamento NUM001 se alojaron los tres recurrentes, constando acreditado que la reserva del mismo, que figuraba a nombre del acusado Jenaro , fue cambiada a nombre de Onesimo . Es el indicio número 13 y el recurrente lo interpreta como una práctica ordinaria según la cual, aunque sea persona distinta a la que hace la reserva se registra siempre al primero que llega al hotel, si son varios los clientes de la misma habitación.

   4. la hora de llegada al hotel o apartamento Bahía del Sur del Vokswagen Passat fue a las 3,30 horas. Dato reflejado en el indicio 14 y que aceptan los recurrentes.

   5. en relación al intercambio de llamadas y la existencia de contactos telefónicos ente los usuarios de uno y otro apartamento (indicio 15) amén de ser pocas, se desconoce en ese cruce de llamadas el contenido, explicación o lógica de las mismas, en particular, se desconocía si se referían al alijo de hachís intervenido en la madrugada del día 16 de octubre de 2007.

   6. por último, las contradicciones sobre el itinerario en coche de los recurrentes desde que salen de Madrid sobre las 21 horas del 15 de octubre con dirección a Tarifa, a pesar de ser su intención pernoctar en Sevilla, ante la falta de sitio en Sevilla y también en Jerez de la Frontera, reservan una habitación en Bahía del Sur de San Fernando, pero no se corresponde con la llegada a las 3,30 de día 16 de octubre a un hotel en el que no pensaban alojarse y además existía en él una reserva de Jenaro realizada para el 15 de octubre y luego cambiada a nombre de Onesimo , hallando los recurrerntes lógica tal explicación.

2. Es cierto que los acusados, al igual que la mayor parte de los demás recurrentes, han sido condenados con apoyo en prueba de indicios o indirecta, apta según nuestro Tribunal Constitucional para desvirtuar la presunción de inocencia. Una vez más nos vemos obligados a referir la doctrina constitucional y de esta Sala, a la que en alguna medida hace correcta referencia el fundamento jurídico 8 de la combatida.

   Según el Tribunal Supremo:

   "La prueba indiciaria, circunstancial o indirecta es suficiente para justificar la participación en el hecho punible, siempre que reuna unos determinados requisitos, que esta Sala, recogiendo principios interpretativos del Tribunal Constitucional, ha repetido hasta la saciedad. Tales exigencias se pueden concretar en las siguientes:

   1) De carácter formal: a) que en la sentencia se expresen cuáles son los hechos base o indicios que se estimen plenamente acreditados y que van a servir de fundamento a la dedución o inferencia; b) que la sentencia haya explicitado el razonamiento a través del cual, partiendo de los indicios se ha llegado a la convicción del acaecimiento del hecho punible y la participación en el mismo del acusado, explicitación, que aún cuando pueda ser sucinta o escueta, se hace imprescindible en el caso de prueba indiciaria, precisamente para posibilitar el control casacional de la racionalidad de la inferencia.

   2) Desde el punto de vista material es preciso cumplir unos requisitos que se refieren tanto a los indicios en sí mismos, como a la deducción o inferencia.

   Respecto a los indicios es necesario:

   1. que estén plenamente acreditados.

   2. de naturaleza inequívocamente acusatoria.

   3. que sean plurales o siendo único que posea una singular potencia acreditativa.

   4. que sean concomitantes el hecho que se trate de probar.

   5. que estén interrelacionados, cuando sean varios, de modo que se refuerzen entre sí.

      En cuanto a la deducción o inferencia es preciso:

   1. que sea razonable, es decir, que no solamente no sea arbitraria, absurda e infundada, sino que responda plenamente a las reglas de la lógica y la experiencia.

   2. que de los hechos base acreditados fluya, como conclusión natural, el dato precisado de acreditar, existiendo entre ambos un "enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano".

      La sentencia recurrida expresa ordenadamente la serie de datos y circunstancias incriminatorias que apuntan sin ningún genéro de dudas a la autoría de los recurrentes y demás condenados en la instancia, enumerando hasta 16, a los que se unen, como refuerzo probatorio, los contraindicios o exculpaciones fallidas.

3. Los recurrentes en un motivo de esta naturaleza pueden poner en entredicho la inexistencia o falta de acreditamiento de los hechos objetivos que sirven de base a la inferencia, y también pueden combatir la corrección de la estructura lógica del silogismo que conduce de los hechos base a la consecuencia que de ellos se obtiene. Lo que en modo alguno pueden hacer es sustituir la valoración que de un dato objetivo realiza el tribunal por la suya propia, salvo que la que ofrece el tribunal sea absolutamente arbitraria o absurda (art. 9-3 C.E .).

   En esa línea argumentativa es insostenible el rechazo abierto de los recurrentes a la aseveración realizada por la Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Cádiz en el auto de 10 de abril de 2008 al resolver un recurso de apelación en esta causa, en la que se dice que los pagos hechos en la autopista con la tarjeta de Jenaro por los recurrentes cuando -según ellos- procedían de Madrid "sólo prueba que la tarjeta a nombre de éste fue utilizada para hacer esos pagos, sin que conste quienes los efectuaron, ni siquiera que el coche hiciera el camino a esa hora y mucho menos que Mariano fuera en dicho vehículo" .

   Igualmente estima carente de sustento la afirmación introductoria del factum, según la cual ".... todos los acusados se concertaron para llevar a cabo un alijo de hachís en las costas de Cádiz" .

4. El sentido, alcance e interpretación de los indicios hecha por la Sala es más acorde a la lógica y a la experiencia que la realizada por los recurrentes, lógicamente parcial e interesada, que debe ceder ante la primera. Así, podrán discrepar de que los datos del vehículo localizado por los policías (prueba testifical) son suficientes para inferir con alto grado de probabilidad que fue el utilizado por los recurrentes. Conocida la marca del vehículo, el modelo, las tres letras de la matrícula y el orden de las mismas, FLW, el color del mismo (sea gris claro u oscuro) y además de alquiler, por cierto hallado aparcado en el mismo hotel en que fueran descubiertos otros partícipes en el hecho, constituyen datos altamente significativos que evidencian la identidad del vehículo y de sus ocupantes.

   El testimonio sobre los restos de arena adheridos al vehículo, integra una prueba testifical de un agente sometida a la exclusiva valoración del tribunal dada la inmediación. Es indiferente de qué playa proceda la arena, cuando lo normal es que la mayoría de los coches no estén impregnados de ella.

   Respecto a la reserva de apartamento y cambio de nombre, es razonable pensar que tuvieron finalidades encubridoras. Si se quiere justificar que el reseñado en la ficha hotelera, fue el primero que llegó al hotel, se contradice con la tesis sostenida por los impugnantes de que llegaron los tres juntos.

   La hora de llegada, por un lado, es aceptada por los recurrentes, pero llama la atención que fuera a las 3,30 del día siguiente al que se reservó el apartamento y lo sea en un hotel cercano al lugar de desembarco de la droga, el momento de llegada no es muy lejano al de intervención de la Guardia civil y descubrimiento del intento de traslado de la droga alijada, y precisamente se alojan en el hotel donde en otra habitación próxima fueron hallados 14 partícipes más, que conforme a la declaración de uno de ellos estaban preparados para las labores de desembarco y traslado de la droga a buen recaudo.

   Por último, las llamadas entre móviles de los dos grupos de personas hospedadas en el apartamento NUM000 (14 personas, aunque sólo estaba preparado para albergar 6) y el señalado con el número NUM001 , no importa entre cuáles se entablara la comunicación y cuál fuera su contenido, evidencian relación entre ellos.

5. Estimada la interpretación del tribunal como la más razonable, hemos de añadir como refuerzo probatorio los contraindicios alegados por los recurrentes. Si los acusados salen de Madrid a las 21 horas del día 15 con el propósito de hospedarsse en Sevilla o en su defecto en Jérez, no es posible que en la madrugada del 16 se reserve para la noche del 15. La experiencia nos dice que las reservas para un día concreto se han de confirmar a una hora próxima a la tarde-noche del día reservado (usualmente a las 20 horas), pues de no hacerlo así el hotel no mantiene la reserva y puede ofrecer el apartamento a otros clientes.

   Resulta a su vez extrañísimo y anómalo que en unas fechas en que no debe ser complicado hallar hospedaje no lo encuentren precisamente en Sevilla, una de las ciudades españolas mejor dotadas de hoteles, desde la Exposición Universal de 1992. Al no hallar en Sevilla ni en Jérez de la Frontera, se dirigen precisamente al lugar próximo al desembarco y al mismo hotel donde se refugiaran los otros catorce partícipes en el alijo de la droga.

   En definitiva, la razonabilidad del discurso judicial y la solidez de la inferencia es incontestable y se ha desarrollado conforme a los cánones de la lógica y la experiencia, alcanzando deducciones concluyentes y suficientes para el acreditamiento de la autoría del hecho.

   Con todo ello podemos concluir que el proceso inferencial del tribunal de instancia se ajustó a los parámetros exigidos por la doctrina de esta Sala y del Tribunal Constitucional antes enunciada, y por ello el motivo ha de decaer.

Con carácter subsidiario de los anteriores se articula el motivo tercero , al socaire del art. 849-1º L.E.Cr . (corriente infracción de ley) por inaplicación del art. 16.1 y 62 del C.Penal .

1. Entienden los recurrentes que los hechos imputados no lo han sido de un delito consumado, porque no consta en qué forma y manera pudieran haber tenido una posesión ni mediata ni inmediata de la droga. Citan la jurisprudencia que consideran conviene a sus intereses y afirman que el intento de lograr la tenencia de la droga materializado en acciones próximas a su obtención es punible como tentativa cuando dicha tenencia no se alcanza por razones ajenas a la voluntad del autor. Continúan razonando que ha de calificarse la conducta en el imperfecto grado de tentativa, porque han sido detenidos los impugnantes cuando se encontraban a la espera de la droga, al haberse desplazado para ello desde Madrid, pero sin llegar a tener una posesión ni mediata ni inmediata por la intervención de la policía.

2. Esta Sala sólo en casos excepcionalísimos ha considerado delito en grado de tentativa las conductas previstas en el art. 368 C.P . que contempla un tipo delictivo de simple actividad, de peligro abstracto y de consumación anticipada o resultado cortado. El tráfico de drogas real y efectivo, así como la obtención del lucro pretendido se sitúan más allá del área de la consumación.

   Esta Sala tiene dicho que en los casos de envíos a distancia o desde el extranjero el delito se consuma siempre que exista un pacto o convenio entre los implicados para llevar a efecto la operación, en cuanto que la droga, en virtud del acuerdo, queda sujeta a la voluntad de los destinatarios, siendo indiferente que se hubiera materializado una detentación física del producto, si es patente su preordenación al tráfico. El tráfico existe desde el momento que una de las partes, remitente o receptor, pone en marcha los mecanismos de transporte de la droga según lo convenido.

   El supuesto excepcional de tentativa podría darse en los envíos de droga desde el extranjero (o también desde otra parte del país), en los que el acusado sólo tuvo intervención después de que la droga se hallase en destino, habiéndose solicitado por un tercero su colaboración, para que participase de un modo accesorio y secundario en la recepción de la mercancía, siempre que:

   1. no haya intervenido en la operación previa destinada a traer la droga desde el punto de origen al de destino.

   2. no sea destinatario de la mercancía.

   3. no llegue a tener la disponibilidad directa y efectiva de la droga intervenida, por hallarse controlada por la policía (entrega controlada) o por ser detenido antes de hacerse cargo de la misma o justo en ese momento por agentes policiales ya apercibidos de la operación.

3. El caso que nos ocupa no se ajusta a los parámetros que permitirían esta calificación atenuada. Los recurrentes aceptan, por imperativo del art. 884-3 L.E.Cr ., el factum en todo su contenido, orden y significación. En él se afirma que los acusados " se concertaron de forma previa para la introducción por vía marítima en las costas de Cádiz de un alijo de sustancia estupefaciente....".

   Sobre esa base la sentencia recurrida con indudable acierto expresa en el fundamento décimo que el acto de transportar se inicia desde un punto desconocido y consistió en cargar una embarcción tipo Zodiac con más de 1000 Kgs. de hachís, dirigiéndose a continuación a un punto previamente acordado donde aguardaban su arribada los acusados, los cuales participaron en la descarga, sin que la intervención de la Guardia Civil suponga la interrupción del momento consumativo. Durante el transporte la sustancia quedó sujeta no solo a la voluntad del remitente sino de los destinatarios, ya que el plan delictivo implicaba la participación de una pluralidad de personas para la introducción y comercialización de la droga, sin perjuicio de las actuaciones individuales que cada uno de los copartícipes pudieran desarrollar.

   Lo cierto es que en virtud del acuerdo previo todos los integrantes de la operación estaban disponibles para desarrollar su cometido en el lugar indicado a donde se desplazan, se procuran los vehículos adecuados, reservan el hotel, etc., todo lo cual precisaba de una mínima organización para que el desembarco tuviera éxito, y la Guardia civil les sorprende cuando ya se habían desembarcado los fardos y se hallaban dispuestos en la playa para el transporte y en condiciones de ser cargados en los vehículos preparados al efecto, quebrándose la operación en este punto final con la intervención de la fuerza policial.

   Todos los acusados eran, en principio, imprescindibles para el éxito de una operación de esta envergadura y todos ellos desde el concierto favorecieron y determinaron la búsqueda en el origen del cargamento y el traslado al punto de destino convenido, lugar conocido por todos ellos, especialmente por los receptores, que tenían el dominio del hecho, no sólo porque sin su participación la embarcación no habría salido del punto de partida, sino porque de haber desistido todos ellos o la mayor parte, se habría igualmente frustrado la operación y la embarcación hubiera tenido que retornar a su origen.

   El supuesto no tiene ningun parangón con las entregas controladas ni con supuestos de imposibilidad a priori de conseguir la droga, sin antes haber realizado nada para tenerla a su disposición.

   Por todo ello el motivo ha de decaer.

También con carácter subsidiario se formaliza el motivo del mismo número, con amparo en el art. 849-1º L.E.Cr ., por indebida aplicación del art. 22-8, reincidencia, del Código Penal en relación a Jenaro .

1. El censurante (el motivo lo articula uno de los recurrentes) nos dice que la sentencia de instancia establece en el apartado fáctico (folio 7, in fine, y 8) que Jenaro ha sido ejecutoriamente condenado por delito de tráfico de drogas por sentencia firme de fecha 22 de junio de 2004 dictada por el Juzgado de lo Penal número 8 de Madrid a la pena de un año y seis meses de prisión", por lo que aprecia respecto de su persona, indebidamente, la agravante de reincidencia del art. 22-8 del C.Penal .

   Lo reflejado en el factum de la sentencia recurrida es insuficiente -según su tesis- para llenar el requisito de la no cancelación si nos ajustamos a los términos del párrafo segundo del art. 22.8º C.P . que establece: "a los efectos de este número no se computarán los antecedentes penales cancelados o que debieran serlo" , resultando posible, consecuencia de un eventual abono de privisión preventiva, que en el momento de firmeza de la sentencia estuviera ya cumplido el tiempo de la condena y si a ello añadimos los tres años que establece el art. 136.2.2º del C.Penal para su rehabilitación, la reincidencia no podrá operar, porque ya habría transcurrido el periodo de rehabilitación cuando se cometen los nuevos hechos, el 16-10-2007.

2. Al recurrente no le falta razón, tanto en el planteamiento como en la fundamentación jurídica. Sobre los datos constatados en la sentencia no se excluye, aunque se trate de una hipótesis infrecuente, que el acusado haya sufrido una prolongada prisión preventiva que supere la pena de 1 año y 6 meses de prisión definitivamente impuesta, a la vista de los límites establecidos en nuestra legislación procesal, en cuyo caso no queda otro remedio, en beneficio del reo, que acudir a una fecha segura, cual es, la de la firmeza de la sentencia, como límite del cumplimiento de su condena.

   Los datos obrantes en la sentencia para la aplicabilidad o no de la agravante los ofrece el recurrente y de ellos no fluyen circunstancias que precisen la fecha de extinción de la condena, ni el Fiscal remite a un determinado documento, que por otro lado, supondría un proceder en base al art. 899 L.E.Cr . un tanto discutible, ya que se actuaría en perjuicio del reo. De no aparecer en hechos probados la fecha del cumplimiento de la condena sería posible acudir al encabezamiento de la sentencia o a la fundamentación jurídica, pero no buscar en la causa, salvo que por remisión la sentencia atraiga un dato decisivo.

   En todo caso, también cabría acudir a deducciones técnicas o lógicas incontestables, que pudieran excluir la cancelación de los antecedentes penales. En el caso de autos no existen datos para aplicar el art. 22-8 C.Penal .

   El motivo ha de ser estimado.

En el motivo del mismo número, también al amparo del art. 849-1º L.E.Cr ., se considera indebidamente aplicado el art. 66-6º C.Penal respecto a Mariano .

1. En la argumentación impugnativa este acusado sostiene que, atendidos los hechos tal y como han sido declarados probados por la resolución recurrida y sus fundamentos jurídicos, aparece insuficientemente motivada la concreta cantidad de pena impuesta a Mariano , pues la argumentación que ofrece la sentencia para ello sólo atiende al parámetro objetivo que contempla el art. 66-6º del C.Penal , ignorando su parámetro subjetivo. Se le impone la pena de 4 años y 2 meses de prisión, muy cercana a la máxima de 4 años y 6 meses, fundándose exclusivamente en "la cantidad de droga intervenida, superior a los mil kilogramos", pero sin hacer la más leve referencia al papel del acusado dentro del grupo de los implicados en la operación de que se trata, y sin atribuirle la posesión, y menos exclusiva, de la sustancia ilícita intervenida.

2. Al recurrente no le asiste razón. El aspecto subjetivo a que hace referencia el art.66-6 C.Penal no ofrece ninguna circunstancia especial digna de tener en cuenta en beneficio o perjuicio del acusado. El tribunal ha actuado correctamente al tomar en consideración un elemento objetivo atinente a la antijuricidad, enormemente importante, si reparamos que el propósito de la operación era poner en el mercado una inmensa cantidad de droga con capacidad de dañar a multiplicidad de potenciales sujetos consumidores. Si la notoria importancia se alcanza con 2,5 Kg., más de mil desborda las previsiones exasperativas.

Respecto a la función desempeñada en el alijo del hachís, el tribunal no ha aplicado la cualificativa de organización y no se ha podido determinar cuál o cuáles de los implicados tenía más responsabilidad en la operación, y en orden a la posesión de la droga ya dijimos que todos ellos la tuvieron directa o indirectamente (posesión mediata).

Por todo ello entendemos correcta la individualización por haber valorado la circunstancia más relevante con mucho del hecho delictivo, ello sin reparar en que la actuación en grupo aumenta la potencia criminógena que junto al empleo de una embarcación para la operación desbaratada y su ejecución amparados en la noche, constituyen circunstancias del hecho (objetivas) que le dotan de una mayor gravedad.

El motivo debe decaer.

Al socaire del art. 849-1º L.E.Cr . se alega, en el correlativo ordinal, la infracción del art. 66-6 del C.Penal , respecto a Jenaro .

1. Los argumentos del recurrente reproducen los del motivo anterior, si bien en el presente hace notar que debió excluirse la reincidencia como elemento de valoración y agravación de la pena.

2. Respecto a la individualización, tomando como fundamental referencia la cantidad de droga, es plenamente correcta por las razones que expusimos en el motivo anterior.

Ahora bien, en orden a la agravante de reincidencia, al no concurrir hará preciso una nueva individualización de la pena que tendrá que producirse en la segunda sentencia, rebajando moderadamente la impuesta. Por tal razón el motivo no debe estimarse, porque el art. 66-6 C.Penal es el que ahora va a resultar aplicable y no el 66-3º que se ha aplicado, y dada la estimación del motivo 4º no debe operar la reincidencia, imperando los criterios individualizadores del art. 66-6 C.P . previsto para hipótesis de no concurrencia de atenuantes y agravantes.

En el último de los motivos planteados (7º), en base al art. 5-4 LOPJ. y 852 L.E.Cr. se entiende vulnerado el art. 24-1º C.E . que regula la tutela judicial efectiva al no haberse respetado el principio de proporcionalidad de la pena al señalar la correspondiente a Onesimo .

1. La razón del motivo es la insuficiencia motivadora a la hora de imponer la pena, conforme a la facultad establecida en el art. 66-3 C.P . Protesta porque sólo se tienen en consideración la gran cantidad de droga ocupada y la reincidencia para imponer la sanción legal.

2. El tribunal aunque de forma escueta ha tomado como referentes valorativos los que señala el recurrente y realmente ambos constituyen elementos de individualización de indudable relevancia y suficientes para justificar la maxima sanción, cumpliendo de ese modo con el imperativo mandato del art. 72 del C.Penal .

La pena en suma en atención a la gravedad inusitada de los hechos (habida cuenta de que no entró en juego ninguna cualificación específica del art. 369 C.P .) es plenamente proporcionada.

El motivo no puede prosperar.

Recurso de Roberto y Serafin .

El primero de los motivos se formula al amparo del art. 5-4 LOPJ ., denunciándose la infracción del derecho fundamental al secreto de las comunicaciones telefónicas y a la intimidad consagrado en el art. 18 C.E .

1. Los recurrentes censuran el auto que autoriza a intervenir los móviles al objeto de comprobar la existencia de comunicaciones entre los detenidos del apartamento NUM000 y NUM001 del complejo hotelero, ya que al incoar diligencias previas el auto se limita simplemente a acceder a la autorización de manipulación de móviles solicitada.

   Cita doctrina constitucional, aceptando que la resolución habilitante se pueda remitir al oficio policial, pero puntualizando que sólo debe hacerlo en los aspectos meramente fácticos, no en los que poseen naturaleza valorativa, de tal modo que nos permitan entender que el juez instructor ponderó la existencia de indicios en relación a la persona frente a la que se solicita la intervención. En cualquier caso el secreto de la comunicación no sólo afecta al contenido de la comunicación, sino a la identidad subjetiva de los interlocutores. Cita la sentencia 230/2007 de 5 de noviembre del Tribunal Constitucional y la 1574/2007 de esta Sala, que confirman -a su juicio- la argumentación del motivo.

2. Los recurrentes repiten y coinciden en sus argumentos con los ya alegados por otros recurrentes, remitiéndonos en este particular al fundamento número 1º, para dar por respondido el motivo. La doctrina invocada por éstos es correcta, pero el supuesto de hecho no se halla dentro del standard según nos enseña la sociología forense. En este caso se contaba con un conjunto de datos y elementos que generaban una situación especial. Así, en primer término había evidencias, comprobables con elementos probatorios de todo orden, de que se había cometido un delito de tráfico de drogas, como con nitidez refleja el atestado de la policía judicial. El desembarco de la droga en la playa (más de 1.000 Kg. de hachís) y la autoría indiciaria de los detenidos, que salieron huyendo del lugar en diversos coches (los recurrentes en un Seat-Ibiza, matrícula FU-....-FY ) y se refugian en el apartamento NUM000 , donde existían 10 ciudadanos ceutíes de origen árabe (el apartamento sólo tenía capacidad para seis personas) con signos de haber participado en el desembarco del hachís.

   Ante tal cuadro indiciario y después de haberse practicado las 14 detenciones del apartamento NUM000 del complejo hotelero Bahía Sur, y la de tres partícipes más en el apartamento NUM001 , se solicita por la policía con sobrada motivación la entrada y registro al primero de los apartamentos, autorizando la ocupación de cuantos objetos y elementos de prueba pudieran conducir al esclarecimiento de los hechos. Entre éstos se hallaban los móviles de los transitorios moradores, que en un acto de obstrucción a la justicia, juntaron y confundieron para evitar la determinación de la pertenencia de los mismos. No ocurrió lo mismo con los móviles intervenidos a los tres ocupantes del ap. NUM001 que se pudo concretar su titularidad.

   En tal situación, en un oficio plenamente fundado, la fuerza policial sólo interesa la comprobación de la existencia de llamadas entre los móviles de los huéspedes del apartamento NUM001 y los del NUM000 , cuya identidad o pertenencia individual de cada móvil se desconoce. El Juez instructor dada la nula incidencia en el derecho a la intimidad y menos en el secreto de las comunicaciones, estima innecesario dictar un auto "ad hoc" y en el propio auto de incoación de diligencias previas y a la vista del mandamiento previo expedido para la entrada y registro que nadie ataca, y el fundado oficio para autorizar la limitada diligencia que sólo pretendía comprobar cualquier intercomunicación, sin descubrir a los comunicantes el contenido de las conversaciones, considera suficiente la autorización judicial escueta, permitiendo la medida en el propio auto de incoación de diligencias, resolución que debe ser incardinada en el contexto de un delito descubierto y los autores implicados ya detenidos.

   La regularidad de la prueba es evidente. De todos modos la circunstancia sólo operará como indicio corrroborador en punto a la desvirtuación de la presunción de inocencia, con carácter secundario, pues aunque no se hubiera hecho esta comprobación era altamente sospechoso y sugerente que los ocupantes del apartamento NUM001 salieran del mismo y se dirigieran al Volswagen para utilizarlo, vehículo que había sido visto en el lugar donde se estaba produciendo el desembarco, coincidencia que nos indica que todos los detenidos que, casualmente fueron a refugiarse en el mismo hotel, estaban implicados en la misma operación.

   Por todo lo expuesto y reiterando los argumentos que sobre la misma cuestión se expresaron precedentemente, procede su desestimación.

El segundo motivo se articula por igual vía casacional (5-4 LOPJ), alegando infracción del derecho fundamental a la presunción de inocencia (art. 24-2 C.E .).

1. Los recurrentes contestes de que el testimonio incrimintorio del coacusado Jose Luis constituye una prueba de cargo difícilmente eludible se encargan en el motivo de puntualizar que tal declaración según conocida doctrina constitucional ha de someterse a la imprescindible "corroboración" que avale la garantía de veracidad merced a algún dato, hecho o circunstancia que refuerce desde el punto de vista probatorio la declaración prestada, que no debe estar guiada por móviles de venganza, resentimiento, de favorecimiento de su posición procesal u otros espurios. Sobre las predichas corroboraciones quiere dejar sentado:

   1. que no sirve como elemento corroborador la declaración de otro imputado.

   2. la corroboración mínima exigible no debe serlo sobre cualquier punto, sino en relación a la participación de los recurrentes en los hechos punibles.

   3. las corroboraciones han de referirse a las que aparezcan en las resoluciones judiciales impugnadas, en tanto han de ser susceptibles de contradicción.

   4. han de ser individualizadas sobre cada uno de los acusados.

   Dicho esto, ponen de relieve que la declaración policial y judicial hecha en el sumario de Jose Luis no fue ratificada en el juicio oral. A renglón seguido analiza los datos o circunstancias que el tribunal de instancia ha mencionado como elementos probatorios indiciarios o de corroboración, haciendo su particular crítica y valoración.

2. La primera consideración que es preciso efectuar hace referencia a la plena validez del testimonio de Jose Luis y su carácter incriminatorio, aunque en la fase del juicio oral se desdijera de lo ya dicho en las previas declarciones a presencia de abogado, una ante la policía y otra ante la autoridad judicial. Se procedió en juicio de conformidad al art. 714 L.E.Cr . y se leyeron las anteriores declaraciones invitando al declarante a justificar las contradicciones. Las razones ofrecidas para cambiar de declaración fueron pintorescas y absurdas y por ello inasumibles. El tribunal de instancia en uso de las exclusivas facultades valorativas alcanzó la razonable y fundada convicción de que el acusado dijo la verdad al testimoniar en la fase sumarial.

   Junto a tal testimonio, de indudable relevancia, dada la relación personal que le unía a Roberto , al parecer el instigador de su participación en el alijo y transporte del hachís hallado, se contó con abundantes corroboraciones, o mejor, indicios de cargo que pueden operar indistintamente como elementos corroboradores y como datos indiciarios de los que conducen con vehemencia a considerar a los recurrentes partícipes de la operación ilícita descubierta.

   Entre los indicios corroboradores podemos citar:

   1. alertada la Guardia civil a las 0,30 del 16 de octubre de 2007 de que a la Playa de La Gallega, próxima a San Fernando, podía llegar un alijo de hachís, se persona en la zona y advierte la presencia de individuos que atravesaban corriendo la autovía y junto a la carretera (cuneta) está detenido un Seat Ibiza matrícula FU-....-FY con los cuatro intermitentes encendidos, ocupado por cuatro personas.

   2. a continuación se acercan a la playa y divisan una embarcación tipo Zodiac semihundida y esparcidos por la playa 42 fardos de arpillera con 1.112 Kg. de hachís.

   3. el Seat Ibiza con los cuatro ocupantes, junto a otros vehículos de alta gama, a alguno de los cuales toman parte de la matrícula, salieron a gran velocidad del lugar y se dirigían al centro hotelero Bahía Sur de San Fernando. Todos estos datos se apoyan en el testimonio de los guardias civiles y en el acta de la intervención de la droga.

   4. al poco de ocurrir estos hechos llega el Seat Ibiza identificado al Hotel Bahía Sur y bajan los cuatro ocupantes, como quedó grabado en las cámaras de vigilancia y pudieron dar fe los policías locales que colaboraban en la operación. Dichos ocupantes eran los dos recurrentes, Jose Luis y Héctor .

   5. el apartamento en el que entran fue reservado por Serafin con fecha de entrada el 15 de octubre y de salida el 17 de octubre, y en él se hallaban 10 ceutíes de origen árabe, cuando el apartamento sólo tenía capacidad para 6 personas como máximo.

   6. en dicho apartamento (el nº NUM000 ) aparecen ropas mojadas de los ocupantes, guantes de plástico, etc.

   7. el turismo Seat Ibiza tenía las ruedas y alerones laterales impregnados de arena.

   8. entre los coches de alta gama aparcados junto al apartamento NUM000 , se hallaba el BMW modelo 530, matrícula de Pontevedra, de la titularidad de Roberto .

   Con todos estos datos, más que corroborar, se refuerza la participación de los recurrentes en el hecho con pruebas indiciarias de indudable potencia acreditativa.

   El motivo ha de caducar.

El tercero de los motivos hace referencia exclusiva al recurrente Roberto y se formaliza a través del cauce previsto en el art. 849-2 L.E.Cr . por error facti en que ha incurrido la Sala al no apreciar la base psicopatológica para alumbrar una atenuación de la responsabilidad penal.

1. Según éste la sentencia acepta y reconoce su condición de consumidor de drogas, pero entiende que ello no provoca la anulación, deterioro o merma de las facultades intelectivas y volitivas, por no aludir el informe técnico a que existe un deterioro psíquico producido por el consumo de drogas capaz de afectar de forma irreversible a las bases psicopatológicas de imputabilidad y ello a pesar de que la documentación podía completarse con el informe pericial de la defensa . Así, como documento fundamentador del error cita el informe del perito Marcos , obrante al rollo de Sala, ratificado en juicio.

   A continuación pasa revista al contenido del informe para concluir que el acusado Roberto sufre un cuadro ansioso depresivo severo con quebrantamiento de las funciones cognocitivas de probable vinculación con el consumo de estupefacientes. Todo ello le está llevando a un transtorno de la personalidad indiferenciado, lo que aconseja la aplicación de una medida sustitutiva de la privación de libertad .

   El recurrente nos dice finalmente que el tribunal no dispuso de otra prueba sobre este mismo extremo.

2. La naturaleza del motivo obliga a ajustarse a los condicionamientos que esta Sala viene imponiendo y que ya tuvimos ocasión de desarrollar.

   En primer lugar el documento único indicado carece de la nota de "literosuficiencia" e incluso de aptitud casacional. Los informes periciales pueden ostentar el carácter de documentso casacionales:

   1. cuando existiendo un solo dictamen o varios absolutamente coincidentes y no disponiendo la Audiencia de otras pruebas sobre los mismos elementos fácticos el tribunal haya estimado el dictamen o dictámenes coincidentes como base única de los hechos declarados probados, pero incorporándolos a dicha declaracion de un modo incompleto, fragmentario, mutilado o contradictorio, de modo que se altere relevantemente su sentido originario.

   2. cuando contando solamente con dicho dictamen o dictámenes coincidentes y no concurriendo otras pruebas sobre el mismo punto fáctico, el tribunal de instancia haya llegado a conclusiones divergentes con las de los citados informes, sin expresar razones que lo justifiquen.

   Pues bien, en este caso no se opera sobre el contenido del dictamen únicamente, sino sobre sus aclaraciones y matices, que el perito hizo en el juicio oral y fue sometido a la correspondiente contradicción. En tales condiciones la prueba pericial conserva intacta su naturaleza personal, aunque la misma se documente.

   Por otro lado, el recurrente no precisa la alteración factual que pretende, si bien podría inferirse que en base a tal documento debe afirmase su drogadicción, la cual repercutió de forma notoria en sus facultades intelectivas y volitivas al momento de cometer los hechos, en cuyo caso, el recurrente está extrayendo consecuencias valorativas del documento que el cauce procesal utilizado no permite, en virtud de la necesaria literosuficiencia o capacidad de imponer un contenido por sí solo, sin precisar de complementaciones, aclaraciones o explicaciones.

3. A su vez el tribunal sentenciador tuvo en cuenta tal documento (fol. 310 y ss.), pero no aceptó sus conclusiones. En éste se decía: "el diagnóstico múltiple al que hemos llegado es que la drogadicción disminuye las facultades cognitivas y volitivas del examinado de forma significativa, habiendo existido una merma en su pensamiento que entorpece la toma de decisiones, considerándose conveniente, salvo el mejor criterio de su señoría, la aplicación de una medida sustitutoria a la privación de libertad que le permita recibir la asistencia multiprofesional que precisa y siempre bajo el necesario control que nos dé la seguridad de que lo esté llevando a cabo. El contexto carcelario no va a ser reeducador ni sanador de su problemática psicológica ni psiquiátrica".

   La Audiencia examina en el fundamento jurídico 11º los datos de los que dispone, pero en ellos no aprecia que la adicción sufrida por el acusado, que no niega, tenga relevancia, no detectando la existencia de causa alguna de exención o atenuación de responsabilidad criminal, por no provocar tal drogadicción un deterioro psicofísico que afecte de forma relevante a la imputabilidad.

   El tribunal de origen ha tenido en consideración que se trata de una prueba de parte, que la emite un psicólogo y no un psiquiatra y que se halla referida a la actualidad o momento de la emisión del dictamen, aunque intente inferir suposiciones o hipótesis al momento del hecho delictivo.

   Se advierte igualmente el carácter post-delictivo del dictamen, por el tono de su diagnostico, utilizando los términos de "probable vinculación", que la drogadicción "esta llevando" a un trastorno y la conveniencia de una medida sustitutiva fuera de la prisión.

4. La drogadicción padecida, que incluso puede aceptarse el calificativo de grave, sólo podría operar:

   - acreditando psíquicamente que su larga duración o su aguda incidencia en el organismo ha originado una seria patología psíquica que bajo sus efectos reduce sobremanera las facultades de entender y querer y tal dictamen o conclusión no se ha producido. El significado elemental de la ilicitud de la conducta realizada es capaz de ser comprendido por el recurrente.

   - la segunda posibilidad se produciría por el condicionamiento drástico de la libertad de obrar ante un estado carencial, efecto de una drogadicción con alto grado de tolerancia.

   Sin embargo tampoco era este el caso, pues los policías no advirtieron nada anómalo en los sujetos, ni precisaron de una inmediata atención médico-psiquiátrica o psicológica.

   En definitiva, como con gran acierto recoge la Sala de instancia, haciéndose eco de la doctrina jurisprudencial, "lo característico de la drogadicción, a efectos penales, es su relación funcional con el delito, es decir, que incida como un elemento desencadenante del mismo, de tal manera que el sujeto activo actúe impulsado por la dependencia de los hábitos de consumo y cometa el hecho delictivo, bien para procurarse dinero suficiente con que satisfacer sus necesidades de ingestión inmediata o trafique con drogas al objeto de alcanzar sus posibilidades de consumo a corto plazo, y al mismo tiempo conseguir beneficios económicos que le permitan continuar con sus costumbres o inclinaciones". Mas, esta compulsión que busca salida a través de diversos hechos delictivos es la que merece la atención del legislador, pero "este móvil esta ausente en las grandes operaciones de narcotráfico porque en ellas el elemento determinante es el enriquecimiento y por ello se descarta cualquier tipo de atenuación penológica cuando se está en presencia de cantidades de droga de notoria importancia", en el caso que nos ocupa de 1112 Kgs. de hachís.

   Por todo ello procede la desestimación del motivo.

También a través del art. 849-2 L.E.Cr. se formula el motivo cuarto (error de hecho en la apreciación de la prueba).

1. La queja en el presente caso es idéntica a la expuesta en el precedente, pero referida a otro acusado, Serafin , por lo que los argumentos corren parejos. La Sala no relata en hechos probados ninguna adicción a las drogas y después de aducir los argumentos que considera pertinentes entiende que no procede la aplicación de la eximente incompleta de drogadicción, ni siquiera la atenuante.

   Existe en las actuaciones una pericial documentada a los F. 274 y siguientes del Tomo II del Rollo de Sala en el que se analiza el estado mental en el momento de la comisión de los hechos que se le imputan y en el momento del examen para averiguar la posible sicopatología, se informa minuciosamente de la metodología utilizada, haciendo referencia a todo el historial toxicológico. Comenzó a tomar drogas a los 15 años, primero cannabis y luego cocaína, éste último consumo cada vez mas intenso, lo que le lleva a un deterioro familiar y llega al juicio clínico y diagnóstico múltiple que es el siguiente:

   - Politoxicómano dependiente de cocaína, cannabis y alcohol.

   - Trastorno de control de los impulsos.

   -Trastorno depresivo y trastorno de ansiedad vinculado al consumo de estupefacientes.

   Considera que la adicción y dependencia pueden ser consideradas graves por la edad temprana de su inicio, su intensidad y el tiempo que se ha mantenido y concluye aún más rotundamente que la afectación de sus facultades volitivas e intelectivas incide en el freno inhibitorio de sus actos, porque la adicción a las sustancias dichas disminuye las facultades intelectuales y volitivas en quien las injiere cuando su uso es prolongado.

2. La respuesta debe producirse en los mismos términos que en el motivo anterior. Ante la prueba pericial, de naturaleza personal, el tribunal provincial llegó a la conclusión de que en el caso de autos no se detectó ningún constreñimiento de la libertad con influencia reductora de la imputabilidad. El grado de deterioro psíquico no permite fundamentar la necesidad imperiosa de consumir droga con afectación de la libertad de obrar, con referencia al momento de la comisión de los hechos.

   Reiterando los argumentos del motivo anterior la decisión ha de ser desestimatoria del motivo.

En el motivo 5º se alega, vía art. 849-1º L.E.Cr ., la no aplicación del art. 21-1º C.P. en relación al 20-1º y 2º del C.Penal o de la simple atenuante prevista en el art. 21-2 del mismo texto legal.

1. En la presente protesta, insistiendo en los argumentos previos, se aduce la improcedencia de no estimar una atenuante de eximente incompleta o atenuante simple a la vista de la adicción padecida por los dos recurrentes.

2. Ante la improsperabilidad de los dos motivos formulados por error facti, no puede aplicarse atenuante alguna que no tenga su sustento en hechos probados. Los dos motivos anteriores no tuvieron virtualidad para alterar el factum incorporando al mismo una situación psicopatológica de grave drogadicción (que pudo existir) con la producción de efectos limitativos de la libertad de obrar de los recurrentes (en modo alguno probados). La naturaleza del motivo obliga a ceñirnos a los estrictos términos del probatum , de los que no puede derivarse la base precisa para acoger la atenuación pretendida (art. 884-3 L.E.Cr .). Las atenuantes han de estar tan probadas como el hecho delictivo mismo y en esta hipótesis no se ha acreditado nada en el plano de la imputabilidad de los sujetos.

El motivo ha de rechazarse.

El motivo sexto se formula por la vía que autoriza el art. 5-4 LOPJ ., denunciándose vulneración del derecho fundamental a no sufrir dilaciones indebidas (art. 24-2 C.E .) con efectos de atenuación analógica (art. 21-6 C.P .).

1. La dilación la concretan los recurrentes al periodo temporal que va desde el 1 de septiembre de 2008, en el que tuvo entrada el procedimiento en la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial, y la celebración del juicio que se produjo en el mes de octubre de 2009, es decir, un año y un mes después, lapso temporal que carecería de justificación, máxime tratándose de una causa con presos.

   Se dice que las razones de la sentencia para la no apreciación de la vulneración de este derecho fundamental y la aplicación de sus efectos atenuatorios, fue el tiempo transcurrido durante la preparación y práctica de las pruebas periciales propuestas por las defensas, lo que -a juicio del impugnante- no debió constituir impedimento para la celebración del juicio ya que las defensaas debían de encargarse de tenerlas practicadas para ese acto.

2. Esta anómala atenuante, inicialmente de creación jurisprudencial, ahora recogida en el art. 21-6 del C.Penal , consecuencia de la reforma operada por Ley Orgánica 5/2010 de 22 de junio , tiene su apoyo normativo, como señala la sentencia 1592/2008 de 18 de abril , entre otras, en el art. 24-2 de la Constitución que proclama "el derecho a un proceso sin dilaciones indebidas", como igualmente se declara en el artículo 6.1 del Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, al afirmar que "toda persona tiene derecho a que su causa sea oída dentro de un plazo razonable" y en el artículo 14.3 c) del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de Nueva York al disponer que "toda persona tiene derecho a ser juzgado sin dilaciones indebidas", habiéndose desarrollado conceptualmente en la doctrina del Tribunal Constitucional y en jurisprudencia de esta Sala, precisándose los criterios a tener en cuenta para determinar si se han producido o no las dilaciones indebidas, recogiéndose como tales: a) la naturaleza y circunstancias del litigio, singularmente su complejidad, debiendo prestarse exquisito cuidado al análisis de las circunstancias concretas; b) los márgenes ordinarios de duración de los litigios del mismo tipo; c) la conducta procesal correcta del demandante, de modo que no se le pueda imputar el retraso; d) el interés que en el proceso arriesgue el demandante y consecuencias que de la demora se siguen a los litigantes; e) la actuación del órgano judicial que sustancia el proceso y consideración de los medios disponibles, etc. etc.

3. En nuestro caso hemos de tener presente que los hechos ocurrieron el 16 de octubre de 2007 y la sentencia se dicta dos años después, en un asunto que, si bien no ha tenido especiales dificultades de investigación, no es menos cierto que ha sido preciso concretar las pruebas o indicios probatorios de 21 imputados, así como el estado psicofísico de cuatro de ellos con las correspondientes periciales, y si la injustificada paralización procedimental se produjo para la práctica de dichas pericias, es patente que las mismas se desarrollaron a instancia de los defensores y durante el tiempo que entienden hubo vacíos en el trámite, se estuvieron elaborando tales dictámenes y con ese espacio temporal se efectuaron los trabajos previos de los peritos para reconducirlos al juicio oral.

   No hubo por tanto paralización de la causa y la duración del proceso fue razonable dentro de los de su misma clase con esa cantidad de acusados.

   El motivo ha de decaer.

En el séptimo y último motivo estos recurrentes con base en el art. 5-4 LOPJ . estiman infringido el derecho a la tutela judicial efectiva.

1. La razón de tal vulneración la hallan en la ausencia de motivación de la concreta pena impuesta que se aproxima a la máxima legal sin aducir otro argumento que la gran cantidad de droga objeto del delito, cuando la cuantía se tomó en consideración para apreciar el subtipo cualificado correspondiente del art. 369 C.P .

   Se alega igualmente que el art. 24-1º obliga a razonar la cantidad de pena a imponer, en evitación de cualquier arbitrariedad (art. 9-3 C.E .) y por así imponerlo el art. 120-3 C.E ., ofreciendo la motivación o fundamento de la decisión la base para atacar la resolución judicial, cuando no se acomoda a la ley o es contraria al principio de proporcionalidad.

2. Ciertamente no le falta razón al recurrente en relación a la obligación de motivar la pena, pero tal cometido, que esta asignado de modo exclusivo al tribunal de instancia, no impide que la motivación sea escueta, si la razón es de peso o se apoya implícita o explícitamente en las circunstancias todas contenidas en la sentencia.

   En nuestro caso la cantidad de droga no sirvió únicamente para apreciar la cualificación de notoria importancia, para lo cual habían bastado dos kilogramos y medio. La razón es que sobrepasa de forma clamorosa tal límite cuántico, lo que supone mayor potencialidad en la causación del hipotético daño a la salud.

   No obstante si se hubiera atendido al otro parámetro que impone la ley (art. 66-6º C.P.) junto al elemento objetivo, que es el aspecto subjetivo, la situación hubiera empeorado para Roberto que posee antecedentes penales, aunque no sean computables. En cualquier caso la desorbitada cantidad de droga objeto de tráfico justifica la pena que se impone.

   El motivo debe rechazarse.

   Recurso de Jose Luis .

En el primero de los motivos, formulado al amparo del art. 849-1º L.E.Cr ., denuncia la inaplicación del art. 376 C.P . en base a su arrepentimiento y colaboración con la justicia, o bien la atenuante muy cualificada del art. 21-4º C.P .

1. El desarrollo argumental del motivo se dirige a demostrar que el hecho o actitud colaboradora del recurrente permite aplicarle una atenuación a la vista de la ratio legis de los preceptos invocados (art. 376 y 21-4 C.P .) y la jurisprudencia de esta Sala. Las conductas merecedoras de atenuación son las integradas por actos de colaboración y auxilio con la administración de justicia.

   Por otro lado la cualificación especial del art. 21-4 se producirá cuando el fundamento atenuatorio concurre con especial intensidad por la particular relevancia de la actuación colaboradora del acusado. La propia sentencia, en el fundamento jurídico 7º , hace una afirmación que - a juicio del recurrente- le otorgaría al comportamiento de aquél las notas exigidas para la estimación de la atenuante como cualificada, para caso de no aplicación del art. 376 C.P . Nos dice: "el hoy acusado Jose Luis , encontrándose detenido en las dependencias de la Guardia Civil, ofreció a presencia de su abogado una amplia y detallada declaración en la que con todo lujo de detalles y pormenores no solo explicó todo lo sucedido en los días 15 y 16 de octubre en relación con los hechos de autos con datos significativos y relevantes sino que además admitió su participación en los mismos, así como la de los coacusados Roberto y Serafin , indicando además que cuando en unión de éstos llego al apartamento NUM000 , en su interior había unos diez marroquíes. Posteriormente Jose Luis en sede judicial a presencia del instructor y de su letrado no sólo ratificó íntegramente su declaración policial sino que aportó nuevos datos de la operación de tráfico de hachís que resultó fallida...." .

   El recurrente concluye que sin tal confesión hubieran existido serias dificultades para el esclarecimiento de los hechos y asignación de responsabilidades. Tampoco debe reputarse definitivo el hecho de que en el plenario se retractase, con futiles e inaceptables argumentos de lo dicho con anterioridad, pues no cabe exigir al recurrente la heroicidad de declarar delante de 15 acusados que llevan dos años en prisión (el recurrente recobró la libertad a los pocos meses), manteniendo las mismas incriminaciones frente a los mismos.

   La hipótesis la reconduce a una sentencia de esta Sala (S.T.S. 1365/2005 de 22 de noviembre ) que proclama que "el fundamento atenuatorio en este caso aflora con gran intensidad, mereciendo una consideración especial, con más razón y mérito si tenemos en cuenta que se ha expuesto a posibles represalias y venganzas, no extrañas a este tenebroso mundo del tráfico de estupefacientes".

2. La primera cuestión que se plantea haría referencia a las alteraciones producidas en este trance casacional sobre las solicitudes de atenuación en relación al precepto sustantivo que las sustenta. En la instancia se interesaba la aplicación del art. 376 C.P . exclusivamente. En casación se amplia al art. 21-4 C.P . con el carácter de muy cualificada.

   Esta Sala entiende que el principio acusatorio no se resiente ni tampoco puede tildarse tal pretensión procesal de cuestión nueva, y ello por cuanto el sustento fáctico fue en todo caso absolutamente idéntico y las partes pudieran en todo momento contradecirlo.

   Pues bien, salvado este escollo formal, hemos de señalar que la Audiencia Provincial en el fundamento jurídico 11º de la sentencia desarrolla argumentos plenamente certeros que descartan la aplicación del art. 376 C.P ., pues el acusado no "abandonó voluntariamente sus actividades delictivas, ya que fue a raiz de su detención cuando reconoció los hechos e indicó datos acerca de la participación de otros acusados" .

   Así pues, como esa circunstancia se ha de dar cumulativamente con la colaboración con las autoridades o sus agentes en orden a "la obtención de pruebas decisivas para la identificación o captura de otros responsables" entre otras alternativas, es patente que no concurría el presupuesto normativo que permitiría la aplicación del art. 376 .

   Ahora bien, su actitud y cooperación en el esclarecimiento de los hechos sí tuvo cierta relevancia y conforme a la doctrina de esta Sala merecería al acogimiento de una atenuante analógica (art. 21-4, en relación al 21-6 C.P .), ya que la investigación se había ya iniciado y la doctrina de esta Sala, para establecer la cualificación en otros casos, requiere una mayor relevancia de las colaboraciones e incluso el mantenimiento en todo momento (incluso en juicio) de la misma posición, cosa que aquí no ocurre (véase S.T.S. 359/2008 de 19 de junio ).

   El Mº Fiscal apoya el motivo, a pesar del reconocimiento tardío y de la rectificación en el plenario, pues la misma petición de la atenuante en casación confirma sin ningún género de dudas el acierto de la valoración probatoria del tribunal de instancia al inclinarse ante testimonios contradictorios por el evacuado en la fase sumarial (art. 714 L.E.Cr .).

   El motivo se estima parcialmente.

Se formula el segundo motivo de este recurrente por el cauce previsto en el art. 849-2 L.E.Cr . (error facti).

1. Muestra su desacuerdo con la sentencia en la que, a pesar de admitir que el recurrente es consumidor de sustancias estupefacientes, consideró que el consumo no acredita la drogadicción y mucho menos la anulación, deterioro o merma de las facultades intelectivas y volitivas, en tanto no afectan de modo irreversible a las bases psicopatológicas de la imputabilidad, a pesar de que de la documentación médica aportada, especialmente del informe pericial de la defensa se desprende otra cosa.

   Analiza los aspectos que trata el informe pericial, concluyendo que fue el único dictamen obrante en autos y en él se acredita la drogodependencia del recurrente, no recogiendo o haciéndolo de manera incompleta la sentencia la incidencia de tal drogadicción en las facultades intelectivas o volitivas.

2. El motivo es idéntico a los ya examinados de otros recurrentes y las conclusiones periciales similares.

   El tribunal, dada su insustituible facultad de inmediación, pudo valorar el dictamen en todos sus aspectos (luego, no se prescindió de él), amén que del propio comportamiento evidenciado en la comisión del delito no se evidenció ningún deterioro psíquico producido por la drogadicción, ni siquiera situación carencial que indujera compulsivamente a traficar con drogas.

   El dictamen de parte, la ausencia de un análisis psiquiatrico referido al momento de los hechos y el criterio jurisprudencial de no apreciar esta atenuación en operaciones lucrativas de tráfico de drogas de gran alcance, permiten justificar la decisión del tribunal rechazando la atenuación. Además, como muy bien apunta el Fiscal, en el folio 377 obra un informe psiquiátrico del especialista del Centro penitenciario de Valdemoro en el que se afirma rotundamente que en la exploración no se objetivan síntomas o signos de enfermedad mental ni alteraciones en su capacidad cognitiva o volitiva en el momento actual. A lo precedente hay que añadir que, a lo que el propio interno o condenado manifiesta sobre su dependencia prolongada de cannabis y el consumo ocasional de cocaína, la perito dice que en los periodos ocasionales de consumo éste podría producir una intoxicación leve con repercusiones en la esfera volitiva, ligera desinhibición o leve infravaloración del riesgo sin afectar a la capacidad para valorar situaciones o decidir de forma constatable.

   Por otro lado el factum no puede ser alterado por apoyarse la pretensión en pruebas de naturaleza personal y por tanto extramuros de la previsión del art. 849-2 L.E.Cr .

   El motivo se rechaza.

A través de la vía prevista en el art. 849-1º L.E.Cr . (corriente infracción de ley) denuncia en el motivo tercero la no aplicación de la eximente incompleta del art. 21-1º en relación al 20-1º y 2º o de la atenuante simple del nº 2 del art. 21, todos del C.Penal .

1. El recurrente insiste en las conclusiones que arroja el informe pericial, acreditativas de una situación de grave drogadicción, por lo que -a su juicio- debió aplicarse la atenuación ante la inequívoca merma de las facultades del entendimiento y de la voluntad.

2. El motivo es consecuencia del anterior, así que al no admitir la alteración del factum, en él no se incluye anomalía alguna del acusado que permita alumbrar una atenuante de la clase que sea, y la naturaleza del motivo obliga a respetar los hechos probados en todo su contenido, orden y significación (art. 884-3 L.E.Cr .).

El motivo debe ser rechazado.

En el motivo cuarto se alega, vía art. 5-4 LOPJ ., infracción del derecho fundamental a un proceso sin dilaciones indebidas consagrado en el art. 24-2 de la C . española.

1. El motivo argumenta en la misma dirección que los otros recurrentes a cuya respuesta nos remitimos. Sobre esa base se pretende la aplicación de una atenuante analógica, bien ordinaria o cualificada, con base en el art. 21-6 C.Penal .

   Nos dice que el retraso injustificado no tiene que ver con la tramitación observada durante la instrucción o el número de acusados, sino con el lapso temporal que medió desde que la causa entra en la Audiencia en fecha 1 de septiembre de 2008 y la fecha de celebración del juicio (octubre de 2009).

   La atribución de la paralización o retraso a las pruebas periciales propuestas por las defensas "no suponía -nos dice- ningún impedimento para la celebración del juicio....".

2. Al igual que dijimos para otros recurrentes, no es cierto que la práctica de pruebas periciales interesadas por la defensa no impidan la celebración del juicio , pues de haber efectuado el señalamiento antes de su práctica o preparación para abocarlas al plenario, hubiera supuesto la causación de indefensión, con valor equivalente a la denegación de las pruebas, amén que el tribunal no podría pronunciarse con fundamento sobre las pretensiones atenuatorias de las partes (para estimarlas o desestimarlas) sin los dictámenes periciales pertinentes, especialmente en una materia, que un juez no tiene por qué ser experto.

   El motivo no puede merecer acogida.

En el quinto y último motivo se considera infringido el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, consagrado en el art. 24 de la C.E .

1. La razón es la falta de motivación de la sentencia en orden a la individualización de la pena, exigencia necesaria en evitación de que el fallo no se convierta en un simple y arbitrario acto de voluntad del juzgador, sino una decisión razonada en términos de derecho.

2. En este punto también debemos remitirnos a lo ya dicho. La facultad individualizadora de la pena la ostenta el tribunal de instancia y éste de forma expresa ha tenido en consideración, amén de las atenuantes y agravantes que pudieran concurrir en el hecho, el dato incontestable afectante a la antijuricidad de la gran cantidad de droga objeto del delito.

Para calificar la notoria importancia se precisan sólo dos Kgs. y medio de hachís, y el caso de autos rebasaba los mil kilogramos.

De todos modos la estimación en este recurrente de una atenuante analógica de colaboración con la justicia, determina, dentro de la gravedad objetiva del hecho, una moderada reducción de pena que se producirá en la segunda sentencia.

El motivo se rechaza.

Recurso de Carlos Francisco y Juan Carlos .

El primero de los motivos de estos recurrentes se formaliza por corriente infracción de ley (art. 849-1º L.E.Cr.), por infracción de los arts. 28, 29 y 63 del C.P ., al no haber aceptado la sentencia la complicidad como forma de participación criminal de los acusados, condenándoles como autores del delito.

1. Los argumentos que sostiene el motivo se limitan a invocar jurisprudencia, que interpretada personalmente permitiría por su similitud y semejanza, calificar de cómplices a los dos recurrentes, que se autocalifican de "meros alijadores".

   Citan la sentencia 290/2003 de esta Sala , en la que la conducta de los acusados consistió en descargar 146 fardos, depositándolos en la playa, para que con posterioridad pudieran ser introducidos en dos furgonetas que allí se encontraban. Invoca asimismo la nº 1638/2000, en la que la conducta enjuiciada calificada de complicidad consistió solamente en ayudar a sacar tres bultos de un chalet y arrojarlos a la maleza, y el del otro partícipe vigilar durante un breve espacio de tiempo.

   Por último refiere la número 254/2009 de 5 de marzo, en cuya hipótesis el acusado realiza una acción conjuntamente con el patrón del barco limitada a sacar los fardos fuera del mismo, sin que conste que antes hiciera nada más o que hiciera otra cosa después. Los recurrentes entienden que en el caso que nos ocupa se encargaron solamente de "favorecer a los organizadores", sin que tuvieran ninguna participación en la operación de transporte frustrada por la policía, y por ende carecían de capacidad de decisión, dado que el protagonismo lo tuvieron las personas que viajaban en la embarcación que transportó el hachís desde su lugar de origen y los que se iban a encargar de trasladarla al punto de destino; en consecuencia su concurso no era imprescindible para la consumación del delito .

2. El legislador ha adoptado en la redacción del tipo un concepto extensivo del autor que excluye, en principio, las formas accesorias de participación y sólo en supuestos especiales se llega a la mera complicidad, que se ha apreciado en casos de colaboración mínima, de acuerdo con la doctrina que se ha dado en llamar "conducta de favorecimiento al favorecedor".

   En abundante jurisprudencia de esta Sala se han venido reputando conductas de complicidad, las siguientes:

   1. el mero acompañamiento a los compradores con indicación del lugar donde pueden hallar a los vendedores.

   2. la ocultación ocasional y de poca duración de una pequeña cantidad de droga que otro poseía.

   3. la simple cesión del domicilio a los autores por pura amistad para reunirse sin levantar sospechas.

   4. la labor de recepción y desciframiento de los mensajes en clave sobre el curso de la operación.

   5. facilitar el teléfono del suministrador y precio de la droga.

   6. realizar llamadas telefónicas para convencer y acordar con tercero el transporte de la droga.

   7. acompañar y trasladar en su vehículo a un hermano en sus contactos para adquisición y tráfico.

   8. colaboración con un tercero en los pasos previos para la recepción de la droga enviada desde el extranjero sin ser destinatario ni tener disponibilidad efectiva de la misma.

   9. los tripulantes de embarcación que transporta droga y cuyo conocimiento surge a lo largo del trayecto.

   10. acompañar en el viaje a otro en el que se transportaba droga con el fin de dar apariencia de licitud al viaje.

   11. quien auxilia al transportista a cargar la droga en un vehículo a cambio de una pequeña compensación económica.

   12. permitir el almacenamiento de sustancias tóxicas respecto de las cuales el almacenista no tenía vinculación ni disposición alguna.

       ll) funciones de vigilancia para avisar al vendedor de la droga cuando viera aparecer por allí a la policía.

   13. trasladar el dinero de una ciudad a otra sabiendo que procede del tráfico de drogas.

   14. acompañar a un traficante a una entrevista facilitándole recados y comunicaciones telefónicas.

   15. acompañar al esposo al extranjero desde donde iba a traer la droga.

   16. ceder el teléfono propio para ser utilizado por un traficante.

   17. entregar la droga y cobrar el dinero a nombre de otro (recadero), etc. etc.

       Véanse sentencias de T.Supremo nº 312/2007 de 20 de abril ; 856/2008 de 10 de diciembre ; 665/2009 de 24 de junio ; 767/2009 de 16 de julio ; 947/2009 de 2 de octubre ; 960/2009 de 16 de octubre y 1041/2009 de 22 de octubre , etc.

       Para distinguir la conducta del cómplice del cooperador necesario, en términos generales, nos hallamos obligados a ponderar si la actividad auxiliar es indispensable o imprescindible a la luz de las teorías de la condictio sine qua non , la de los bienes escasos o la del domicilio funcional del hecho.

       La sentencia en el fundamento décimo expone las razones que le impulsan a calificar de autoría la conducta de los 10 ocupantes del apartamento NUM000 , con apoyo fundamental en el "pactum sceleris" entre los acusados, estableciéndose entre las personas que lo conciertan un vínculo de solidaridad penal que les hace partícipes a todos ellos con igual rango de responsabilidad , e insiste en que "cuando el convenio consiste en la llevanza a cabo de los actos contrarios al derecho penal, en sus verbos nucleares o periféricos, incluye en una abrazadera común a todos los partícipes cualquiera que sea la actividad que les corresponda desarrollar en la operación delictiva: conducir, vigilar, ocupar los efectos, trasladarlos, etc.".

3. La primera objeción que pudiera hacerse es que no aparece netamente definida en los hechos probados la aportación causal al hecho de los recurrentes y los ocho implicados más que ocupaban el apartamento NUM000 del complejo turístico residencial Bahía del Sur.

   Sin embargo, como quiera que no fueron acreditados a través de elementos probatorios directos sino indiciarios, en el factum se relatan los datos más relevantes y en la fundamentación jurídica, valorando los indicios (fundamento 9º) se alcanza la inferencia en el siguiente fundamento (número 10º) en el que se dice con efectos cointegradores del probatum que "todos los acusados, tanto los ocupantes del apartamento NUM000 como los del NUM001 (entre los cuales hubo contactos telefónicos) se habían puesto de acuerdo para llevar a cabo una operación de alijo de droga, y además todos ellos se desplazaron a la zona de la playa donde arribó la embarcación iniciando las tareas de descarga como lo demuestra que los fardos de hachís aparecieran esparcidos por distintos puntos de la playa, actividad ésta muy lejana de los supuestos excepcionales en los que se admite la complicidad, como son los de colaboración mínima".

   El Mº Fiscal en su respuesta al motivo entiende que tal actividad participativa tenía suficiente sustento probatorio, remitiéndose a la sentencia, haciendo notar que ésta explica que en el apartamento NUM000 se hallaron en el registro autorizado por el juez de instrucción, ropas mojadas, guantes de látex, etc. Puede parecer escaso el relato histórico de la sentencia en lo que se refiere a ambos recurrentes, pero hay que tener en cuenta que a ese apartamento llegaron Roberto , Serafin , Jose Luis y Héctor , que estos habían bajado de un Seat Ibiza, descrito en los hechos probados, que llegó a una velocidad inadecuada para estacionarse en las inmediaciones del apartamento, que dicho vehículo ocupado por cuatro personas se encontraba detenido en el arcen de la autovía próxima a la playa donde se encontró la droga, que de ahí salió circulando rápido junto con otros de alta gama. Si a los anteriores datos añadimos que en el apartamento había 10 ceutíes de origen marroquí, más los cuatro ocupantes del Seat Ibiza, que dicho apartamento tenía solamente plazas para dormir seis personas y que la reserva fue hecha por Serafin , hemos de concluir que los recurrentes no estaban allí por causalidad y participaron en el desembarco del hachís, que finalmente no pudieron cargar y transportar en los vehículos que tenían preparados a ese efecto. Además, todo lo dicho es confirmado por el testimonio incriminatorio de Jose Luis .

4. Alguna objeción podría hacerse a la argumentación sentencial, en cuanto concentra su fuerza argumental en el acuerdo previo, pues tal circunstancia no facilita la distinción del cómplice del cooperador necesario, ya que ambos han de ser conscientes del hecho ilícito que realizan y en el que participan en concierto con los autores. Lo determinante seguiría siendo la naturaleza de la contribución al hecho que trata de resolverse con la teoría de la relevancia de la aportación causal o su necesariedad .

   Asimismo, si la doctrina en principio es válida para cualquier delito en general, en nuestro caso particular tropieza con las connotaciones de un delito "sui géneris" caracterizado por contituir una infracción de peligro abstracto, de simple actividad o de resultado cortado. En tal sentido habría que plantearse la contemplación de la operación comercial delictiva en su globalidad o el simple transporte de droga, como tal, ya delictivo, en cuanto encaminado a acercar la ilícita mercancía al consumidor, promoviendo su consumo (acto de tráfico).

   Esta observación es importante porque tanto la cooperación necesaria como la complicidad suponen la intervención concertada en el hecho del otro, lo que en más de una ocasión plantea dificultades interpretativas. En este caso no aparece ningún dueño del negocio u organizador del transporte. Al no aplicarse la cualificativa de organización faltan los jefes o promotores, aunque es indudable que los hubo, lo que permite en principio calificar la actuación como intervención en el hecho de terceros.

5. Dicho lo anterior y descendiendo al caso concreto, en trance de calificar la relevancia de la intervención, ya sea en toda la operación o en el simple transporte, a la vista de la predominante postura jurisprudencial, hemos de concluir que el aporte causal fue relevante. Descargar la droga de una embarcación a la playa y cargarla en vehículos para sacarla de ese lugar es un hecho esencial, que debe realizarse con prontitud, dada la rigurosa vigilancia a que estan sometidas esas costas españolas. Por otro lado la importancia de la mano de obra para descargar llega al punto de considerar que de no haber concurrido con antelación las personas concertadas para esta labor o si después de acudir al lugar, deciden no participar en el alijo, el transporte de la droga no se hubiera producido (teoría de la condictio sine qua non ); luego, también tienen dichas personas, junto con los responsables del transporte y las personas para las que trabajan, una corresponsabilidad o condominio del hecho (dominio funcional del hecho). Tampoco es fácil contratar personas discretas que por poco dinero estén dispuestas a alijar la droga (teoría de los bienes escasos).

   Si a ello unimos que la doctrina mayoritaria de esta Sala, salvo excepcionales desviaciones, ha calificado la realización de un alijo (descarga de droga y traslado de la misma a buen recaudo) como autoría, el motivo no puede aceptarse (Véanse, entre otras, SS.T.S. 1035/2005 de 22 de septiembre , 22/2006 de 23 de enero , 53/2006 de 30 de enero , 145/2007 de 28 de febrero , 224/2007 de 19 de marzo , 983/2007 de 4 de diciembre , 241/2009 de 13 de marzo , etc. etc.)

En el segundo motivo, con igual anclaje procesal que el anterior (art. 849-1º L.E.Cr .), los recurrentes consideran que se han aplicado indebidamente los arts. 368 y 369-3º al calificar los hechos en grado de consumación, pues su conducta a lo sumo sólo puede calificarse de tentativa.

1. Como partícipes en el delito de tráfico de drogas, que a efectos de este motivo aceptan, estiman que la actividad ilícita desplegada sería de tentativa inacabada , al ser detenidos por la fuerza actuante antes de que tuvieran algún contacto con la droga. A su vez tampoco el Audi Allroad que supuestamente iba a trasladarla se vió por el lugar de los hechos. Por otro lado los impugnantes no eran dueños de la droga (vendedores) ni destinataroios finales de la misma (compradores). Respecto a ellos no se produjo ningun cruce de llamadas, ni aunque en el apartamento se encontraran ropas mojadas e impregnadas de arena, sin embargo no había restos de agua o de fango.

   Igualmente cuando intervino la policía todas las personas precedentes de Ceuta se encontraban en el apartamento NUM000 .

   A continuación cita situaciones jurisprudenciales calificadas de tentativa en que los sujetos activos son sorprendidos en una playa a la espera de una embarcación con droga.

2. Los recurrentes yerran en el planteamiento del motivo, al prescindir de la naturaleza del delito en que han participado, pues vienen a considerar que una operación de droga (delito) se integra por una serie de actos de tracto sucesivo hasta que la droga llega a poder del comprador o consumidor.

   Ya dijimos al analizar esta queja en relación a otros recurrentes, que cualquier actividad aislada dirigida a promover el tráfico o consumo ya integra el delito. El concierto existente entre los partícipes para descargar la droga alcanzaba a otros implicados, igualmente coordinados, que se encargan de obtenerla en las fuentes de aprovisionamiento, cargarla en una embarcación, transportarla para después descargarla y conducirla a lugar seguro para su posterior distribución. De no existir personas dispuestas a descargar la mercancía ilícita la embarcación no hubiera salido de su origen.

   El motivo debe rechazarse.

El tercer motivo se formaliza por vulneración de preceptos constitucionales al socaire de los arts. 852 L.E.Cr. y 5-4 LOPJ. por infracción del art. 18-2 C.E . al practicarse el registro en el apartamento NUM000 sin la presencia de los recurrentes a pesar de estar detenidos.

1. Los impugnantes alegan que a consecuencia del auto de 16-10-2007 que acuerda la entrada y registro en el mentado apartamento NUM000 se levantó acta de la práctica de la diligencia (folio 206) en la que claramente se puede apreciar que no estaban presentes los impugnantes a pesar de haber sido ya detenidos por la fuerza policial. El resultado del registro no puede serles oponible, en particular todo lo referente a indicios acreditativos de la participación en el desembarco de la droga hallada en la playa.

2. A tal alegato se pueden oponer varios reparos. El primero de tipo formal aducido por el Fiscal, el cual nos dice "que no han caído en la cuenta los recurrentes a lo largo de las actuaciones en este defecto procesal, a su juicio, invasivo de un derecho fundamental". En las cuestiones previas suscitadas al inicio del juicio oral no se ha planteado esta cuestión que aparece ex novo ante la Sala casacional. Consta la notificación del auto a los impugnantes y la presencia en el registro domiciliario de Serafin y Roberto . No han asistido los demás detenidos, si bien Serafin fue el que alquiló el apartamento registrado y la jurisprudencia de la Sala II ha entendido, en ocasiones, que el art. 569 L.E.Cr . se cumple con la presencia de cualquiera de los moradores.

3. Desde otro punto de vista resulta razonable la actuación de la policía, cuando después de salir huyendo los supuestos partícipes en el desembarco y transporte de la droga, los que puede controlar la policía (los ocupantes del Seat Ibiza) se refugian en el apartamento NUM000 , a donde también habían acudido 10 individuos más de origen marroquí. Si el apartamento sólo tenía capacidad máxima para hospedar a 6, y existen 14, jamás pudo sospechar la policía que contituyese un alojamiento estable, sino un episódico refugio o guarida para evitar la acción de la justicia. De ahí que, en principio, resultara razonable la presencia en el registro del titular del arrendamiento de la habitación y otro más de sus acompañantes.

   Pero, aun reputando que se tratara de un transitorio hospedaje y entendiéramos que constituye la morada de los allí habidos, siquiera fuera por un escaso periodo de tiempo, dentro de la habitación no existía asignación de camas, zonas o lugares, como podría ocurrir en las hipótesis en que el registro se lleva a cabo en vivienda con habitaciones particularmente asignadas a cada uno. Por tanto lo habido en el interior no puede ser atribuido sino a la generalidad de los esporádicos ocupantes y por ello hubiera bastado con la presencia del que alquiló la habitación, como responsable de la misma, para colmar de las máximas garantías el registro practicado, del que dio fe el Secretario judicial.

4. Pero incluso, aunque diéramos un paso más y aplicáramos la doctrina de esta Sala y del Tribunal Constitucional según la cual, hallándose detenida una persona en cuya vivienda se practica el registro deberá estar necesariamente presente en el mismo si no existe fuerza mayor que lo impida so pena de infringir el derecho de defensa", tampoco debe prosperar la queja, toda vez que en tales supuestos ha dicho la jurisprudencia referida que los hechos podrían acreditarse de otro modo y en nuestro caso testimonian los agentes que practicaron el registro y también declaró con tintes incriminatorios Jose Luis , pruebas desconectadas del posible vicio procesal con incidencia en el derecho fundamental de defensa, en tanto la entrada y registro estaba amparada por un auto judicial fundando, que ninguna de las partes ha atacado.

   Por todo ello las pruebas obtenidas son válidas, debiendo desestimarse el motivo.

El cuarto motivo, se formaliza por infracción de preceptos constitucionales a través del art. 5-4 LOPJ ., considerando vulnerado el derecho a la presunción de inocencia (art. 24-2 C.E .).

1. Los argumentos esenciales sobre esta particular infracción legal se asientan en la ausencia de prueba directa y así afirma que ninguno de los recurrentes fueron vistos por efectivos policiales en el lugar del alijo, ni tampoco se ha concretado que el vehículo en que se desplazan éstos fuera visto por la playa ni que sus ruedas albergaran restos de arena, en ninguno de ellos se ha detectado cruces de llamadas telefónicas, ni de las declaraciones de los demás condenados se deduce ninguna participación en los hechos, ni por último se precisa la conducta exacta desplegada por éstos.

2. Los recurrentes no se percatan de que a unas pruebas directas que acreditan el hecho delictivo se añaden otras indirectas o indiciarias de carácter genérico de las que el tribunal de instancia pudo inferir razonablemente su participación en las labores de descarga del hachís encontrado en la playa.

Las pruebas existentes fueron referidas en el motivo primero de estos recurrentes. Se contó con prueba legítima integrada por el testimonio de varios policías intervinientes en la operación que ratifican el atestado en todos sus pormenores. El testimonio indirecto y genérico, pero sugestivo, de Jose Luis y la serie de indicios de carácter incriminatorio, ya descritos en el motivo primero y que la sentencia recoge en el fundamento jurídico noveno, completan el cuadro probatorio al que debe añadirse la inconsistencia de las justificaciones dadas por los recurrentes acerca de la presencia en ese lugar y a esa hora.

Por todo ello el motivo debe decaer.

Con igual cauce procesal que el anterior en el motivo quinto y último se considera infringido el derecho a un proceso sin dilaciones indebidas (art. 24-2 C.E .).

1. Lógicamente el ataque denunciado a tal derecho pretende se traduzca en la estimación de una atenuante analógica cualificada de dilaciones indebidas. Para ello cita jurisprudencia de esta Sala que, a su juicio, sostendría su pretensión.

2. El recurrente, sin embargo, no cuenta con la base fáctica que permitiría la estimación no sólo como muy cualificada, sino tampoco como génerica, como tenemos dicho en anteriores motivos a los que nos remitimos.

El motivo, por ello, debe decaer.

Recurso de Manuel .

El primer motivo de este recurrente lo formula con amparo procesal en el art. 5-4 LOPJ . por violación del derecho a la presunción de inocencia (art. 24-2 C.E .).

1. En su argumentación resta valor al testimonio incriminatorio de un coimputado, en este caso, Jose Luis , sin la existencia de una corroboración mínima, desarrollando la doctrina que sobre este tema ha venido estableciendo el Tribunal Constitucional. Tampoco asume los indicios habidos en el apartamento registrado, NUM000 del complejo Bahia Sur, por no ser de su pertenencia: ropa mojada, tarjetas recargables, arena, guantes de látex, etc.

2. Las objeciones coinciden con las verificadas por otros acusados. El testimonio incriminatorio de Jose Luis se halla complementado por abundantes corroboraciones, o mejor prueba indiciaria, suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia. El atestado y las ratificaciones de los policías intervinientes, a los que se une las de la policía local, etc. integran un acervo probatorio suficiente para justificar una sentencia de condena. A su vez hemos de tener presente que es el propietario del vehículo BMW 540, matrícula ....-TVC , aparcado en las inmediaciones de la habitación NUM000 , lo que se correspondería con las declaraciones de los policías de que del lugar del alijo salieron huyeron varios coches de alta gama.

El motivo se desestima.

En el segundo y último motivo, por igual cauce procesal, reputa infringido el derecho a la tutela judicial efectiva (art. 24-1 C.E .) en relación al art. 120-3 de dicha Carta Magna.

1. El recurrente realiza la protesta por entender injusta, desproporcionada y no motivada la pena que se le impone de 4 años y 2 meses, además de la multa pertinente.

2. Al recurrente no le asiste razón, ya que de modo escueto el razonamiento o argumento decisivo ofrecido por la sentencia es de gran peso convictivo, al mencionar la gran cantidad de droga ocupada, lo que conforme al art. 66-6º y 72 C.P . cumple con la previsión legal individualizadora. A ello deben unirse los datos explícitos contenidos en la propia sentencia, cual es que el delito se comete durante la noche y por un conjunto amplio de personas (coordinadas-codelincuencia) lo que incrementó su potencia criminógena.

La pena, en suma, se motivó y resulta proporcionada a la gravedad del hecho. El motivo ha de claudicar.

Recurso de Fausto .

El primero de los motivos lo apoya en el art. 849-1º L.E.Cr . por corriente infracción de ley, y entiende infringidos por inaplicación una serie de preceptos penales de naturaleza sustantiva que afectan a diversas materias penales.

1. Niega los hechos, a pesar de reconocer que su estancia en el hotel en las condiciones en que se hallaban la totalidad de los allí refugiados resultaba comprometedora, en orden a justificar su presencia allí, pero en modo alguno puede calificarse de ilícita.

   Se pone en contra de los demás coimputados hallados en el apartamento NUM000 a la hora de explicar las razones que justificaban su presencia en el lugar, descartando la invitación a la celebración de una fiesta.

   Niega la participación en el hecho delictivo (art. 28 C.P .) y de forma alternativa propugna la aplicación del art. 29 y 63 (complicidad), el 373 C.P . (conspiración) y el art. 16.1 en relación al 62 (tentativa de delito).

2. Frente a los hechos probados un motivo de esta naturaleza no puede negar lo allí relatado por prohibirlo tajantemente el art. 884-3 L.E.Cr .

   Respecto a cada una de las cuestiones sustantivas planteadas, debemos remitirnos a lo ya dicho respecto a otros partícipes. Así el delito, dada la especial naturaleza del mismo, se halla en grado de consumación y los intervinientes deben reputarse autores.

   Ni que decir tiene que ante un delito consumado y descartada la tentativa mucho menos cabe hablar de la conspiración, fase previa en la ejecución del delito, integrada por el simple acuerdo previo de cometer el delito, convenido por varios.

   Por todo ello el motivo ha de decaer.

Con sede en el art. 5-4 LOPJ . en el segundo y último motivo alega infracción del derecho a la presunción de inocencia (art. 24-2 C.E .).

1. El recurrente como los demás partícipes no acepta la prueba de indicios por su debilidad, negando que existan elementos probatorios que inequívocamente le impliquen en los hechos.

2. En este punto nos remitimos a lo ya dicho. Los indicios incriminatorios deben insertarse en su contexto, en que el delito aparece plenamente acreditado y a los indicios de participación se une el testimonio de Jose Luis , el de los policías nacionales y los locales, complementados por la ausencia de explicaciones convincentes que justificaran la situación. En este caso, además, el recurrente es el propietario del vehículo Seat Ibiza FU-....-FY , visto por la policía en las inmediaciones del lugar donde se produjo el alijo y usado por Roberto , Serafin , quien alquiló el apartamento NUM000 , Jose Luis y Héctor .

El motivo ha de fenecer.

Recurso de Anibal , Blas y Candido .

En el primer motivo se hacen simultáneamente dos censuras, una con apoyo en el art. 5-4 LOPJ y 852 L.E.Cr. referido a la vulneración del derecho a la presunción de inocencia (art. 24-2 C.E .) y otra, residenciada en el art. 849-1º L.E.Cr ., por infracción del art. 368 en relación al 369. 1. 6º .

1. En este motivo se niega que en la madrugada del 15 al 16 de octubre de 2007 los recurrentes se encontraran en la playa de la Gallega. Analizan los indicios más comprometidos dándoles una particular y personal interpretación cuando tal cometido corresponde de forma exclusiva y excluyente al tribunal sentenciador.

2. Los censurantes al analizar los hechos no han reparado que del lugar del alijo del hachís y sus proximidades, según testimonio policial, además del Wolkswagen y del Seat Ibiza, que en total transportaban a siete personas, vieron salir a otros vehículos de alta gama de los que no pudieron obtener más datos, pero concretando titularidades y otros elementos probatorios es obvio que se trataba del Audi Allroad sustraído y preparado para el transporte de la droga y los dos BMW, uno de los cuales propiedad de Roberto .

Pues bien, en el plano inferencial no es comprensible ni acorde con criterios de lógica o experiencia, mantenerse alejado de los partícipes en el alijo, cuando el hachís se hallaba ya descargado y había que transportar más de 1.000 kg. de peso, para lo que era preciso que de una sola vez fueran retirados los fardos de la playa; luego, los vehículos y las personas debían estar allí y en ese momento, hechos que concuerdan con el testimonio de la policía que primero contacta con el lugar de los hechos.

Por todo ello es obvio que los preceptos sustantivos aplicados (art. 368 y 369.1.6º C.P .) lo han sido correctamente.

En el motivo segundo , con sede en el art. 849-1º L.E.Cr . se alega incorrecta aplicación del art. 28 y no aplicación del 29 C.Penal .

1. Los recurrentes entienden que su participación debió ser calificada de complicidad. A este respecto acuden a la doctrina del dominio del hecho o de la relevancia de la aportación, considerando que su contribución al delito fue de carácter específico y de segundo grado, ya que ni se creó, ni se trasladó, entregó o poseyó la droga incautada, calificando su participación de ocasional, accesoria y de escasa entidad.

2. El tema ha sido debidamente tratado respecto a otros recurrentes que se hallaban en su situación, resultando dificultoso calificar de complicidad conductas de aportación causal al hecho, previo concierto de varios, dada la relación de su intervención en el desembarco, sin la cual la droga no hubiera podido se descargada o incluso no hubiera salido del lugar de partida.

El motivo debe rechazarse.

En el motivo tercero denuncia la inaplicación de los arts. 16 y 62 del C.Penal , por considerar cometido el delito en grado de tentativa.

1. Los recurrentes dicen que el delito fue interceptado cuando se inician los actos tendentes a conseguir la tenencia de la droga, no habiendo llegado a poseer la disponibilidad ni aun potencial de la misma, ni mediata ni inmediata.

2. Parten indebidamente los recurrentes de que los diez individuos habidos en el apartamento NUM000 , permanecieron a la espera de que se requiriese su intervención, lo que choca con los hechos probados en los que nada se dice sobre este extremo y que el tribunal infirió que todos los efectivos se encontraban en el lugar del alijo para cargar y transportar la droga alijada.

Por lo demás, la tentativa se concibe por los impugnantes desde una perspectiva del delito entendido como actividad que tiene una delimitación en los comportamientos con la consecuencia de un objetivo como punto final, cuando el delito se considera consumado con cualquier aporte material, en el desarrollo de una actividad compleja, en la que se desprecia la consecución de objetivos, ya que basta un remoto propósito de alcanzarlos, que además, ni siquiera se halla inserto en la descripción del tipo (delito de simple actividad y de resultado cortado).

Por todo ello el motivo ha de declinar, remitiéndonos a lo ya dicho.

Con sede procesal en el art. 849-1º L.E.Cr. en el cuarto y último motivo , se estima inaplicado el art. 373 en relación al 17.1 y 3 C.Penal .

1. Los recurrentes aceptarían la calificación de delito como conspiración para delinquir.

2. Es obvio que el delito en cuestión por su especial caracterización, no se acomoda a esta clase de modalidad delictiva, integrada por resoluciones manifestadas, cuando se han desarrollado conductas positivas y materiales en relación a la droga, la cual fue obtenida y cargada en su origen, transportada, alijada y en disposición de extraerla de la playa y ponerla a buen recaudo, con vistas al consumo de terceros . Calificado el delito de consumado huelga hablar de conspiración.

El motivo no puede prosperar.

Recurso de Doroteo .

En el primero de los motivos, residenciado en los arts. 5-4 LOPJ. y 852 L.E.Cr., invoca la violación del derecho a la tutela judicial efectiva, prevista en el art. 24 C.E .

1. La esencia de la discrepancia se concreta en la ausencia de motivación sentencial acerca de la participación real y efectiva en la comisión del delito por el que se le condena. En ningún momento se expresa de forma taxativa cuál fue la labor exacta de cada uno de los diez individuos detenidos en el apartamento NUM000 del Hotel Bahía Sur, y sin embargo se consideran decisivas las intercomunicaciones con el apartamento NUM001 del mismo complejo hotelero, cuyos ocupantes estaban implicados también en el hecho delictivo.

2. Al recurrente no le asiste razón. Dentro de las posibles modalidades de describir el hecho fundamentador de la condena, el tribunal a la afirmación genérica de que todos los inculpados se concertaron en la realización de un alijo de una gran cantidad de hachís y posterior transporte del mismo, lógicamente con cometidos diferentes, a continuación en el mismo factum se incorporan una serie de datos objetivos incriminatorios, para después en la fundamentación jurídica, llevar a cabo el juicio inferencial, atribuyéndoles labores de descarga y transporte de la droga, este último cometido frustrado por la policía. El tribunal no ha dispuesto de mayores datos que precisen con más detalle su intervención en los hechos, ni era preciso, pues con lo afirmado es suficiente para incardinar el comportamiento del recurrente en el Código Penal (art. 368 ).

Por todo ello el motivo ha de decaer.

En el segundo motivo , sin mencionar cauce procesal, aunque el adecuado es el mismo que invocó en el motivo anterior, estima infringido el art. 18.3 en relación al 24 de la Constitución española.

1. A su juicio se infringió el derecho al secreto de las comuniacaciones telefónicas, por cuanto la fuerza policial, en lugar de interesar el examen de los móviles intervenidos, debió acudir a otros procedimientos menos lesivos de la intimidad personal. A su vez no se motivó suficientemente la excepcionalidad de la medida ni se expresó cuál era la finalidad de la misma.

2. El motivo repite la misma queja que otros recurrentes y a lo allí dicho hemos de remitirnos. Solamente habría que recordar que la finalidad era modesta dada la actuación obstruccionista frente a la investigación policial de los 10 detenidos en el apartamento NUM000 . Lo único que se trataba de acreditar era la posible intercomunicación entre los tres ocupantes del NUM001 , como así queda acreditado al localizarse cuatro llamadas entre ellos, aunque los interlocutores no estuvieran plenamente determinados. La diligencia era relevante, ya que la intervención en las labores de alijo de hachís había de acreditarse por vías indirectas o a través de prueba indiciaria. El indicio obtenido tenía una importancia no despreciable.

El motivo no puede prosperar.

El tercero de los motivos , vía art. 849-1º L.E.Cr ., considera infringidos en una relación de subsidiariedad los arts. 368 y 369.1º.6º ; la regla 22-8 en relación al art. 66 ; los arts. 28 y 29, en relación al 63 ; los 16 y 62 y el 373, en relación al 1º y 3º del art. 17, todos del C. Penal .

1. El recurrente únicamente se limita a discrepar de la subsunción realizada por la sentencia de la conducta enjuiciada, propugnando otras alternativas, a su juicio más correctas jurídicamente, eliminando la agravante de reincidencia, al objeto de rebajar la pena, considerar su participación en calidad de cómplice, calificar de tentativa el hecho imputado, o en su defecto y finalmente como simple acto de conspiración.

2. Ningún argumento serio aporta el recurrente, el cual se halla obligado a aceptar los hechos probados tal como aparecen en la sentencia, dada la naturaleza del motivo, y de lo relatado en el factum no se advierte ningún error subsuntivo de su conducta, teniendo en cuenta la naturaleza del delito cometido y sus características tipológicas.

El motivo ha de decaer.

Por quebrantamiento de forma, al amparo del art. 851-1º L.E.Cr. en relación al 24 C.E. considera que la sentencia no aparece redactada en términos claros.

1. La razón única de la protesta es que no se individualiza el comportamiento típico del recurrente, que sólo se basa en conjeturas y en una prueba (escuchas telefónicas), que no determina por sí misma la participación en el hecho delictivo, ni tampoco el grado de participación.

2. La falta de precisión de la sentencia la confunde el recurrente con la determinación genérica e insuficiente de su comportamiento, que sin mayores especificaciones, es delictivo. La falta de claridad en los hechos no es tal, ya que la descripción de los mismos es nítida, aunque no se individualicen cometidos y especifiquen actos en la operación en la que todos se hallaban concertados y unos y otros (no importa quiénes) tenían que realizar los cometidos que lleva consigo un alijo y transporte de una cantidad de droga tan importante.

El motivo ha de claudicar.

Recurso de Héctor .

En el primer motivo se aglutinan dos infracciones de derechos fundamentales, que se canalizan a través del art. 852 L.E.Cr. y 5-4 LOPJ.: la vulneración del derecho a la presunción de inocencia y la tutela judicial efectiva por ausencia de motivación (art. 24-1º y 2º C.E .).

1. Respecto a la presunción de inocencia reputa insuficiente la prueba existente para poder ser enervada. Interpreta los indicios y viene a sostener que su implicación en el caso proviene del lugar donde se encontraba, al que acudió porque un amigo les invitó a dormir en el apartamento de San Fernando. En orden a la motivación de las resoluciones entiende que la sentencia no cumple con tal exigencia, estimándole partícipe en el delito por la presencia meramente circunstancial en el apartamento, considerando que la única evidencia recogida por la policía es la de que fue visto descender junto a otros del vehículo Seat- Ibiza e introducirse después en el apartamento que resultó intervenido, a pesar de que esos hechos en sí mismos considerados no constituyen delito.

2. En el derecho a la presunción de inocencia el recurrente no puede interpretar y valorar la prueba de modo personal y desde una óptica interesada, sino atacar la realizada por el tribunal, si aquélla resultare arbitraria o absurda o no se hubieran introducido dichas pruebas en el proceso con respecto a las normas procesales y constitucionales.

   El tribunal dispuso de suficiente prueba de cargo, alguna de ellas de naturaleza directa (testimonio de los policías, declaración de Jose Luis ) e indirecta o circunstancial, y en este último punto el tribunal pudo valorar las insólitas e inconsistentes explicaciones dadas a su presencia en el apartamento. La inferencia del tribunal es razonable y por el contrario poco creíble que la estancia en el apartamento fuera por "una invitación a dormir" de otro amigo, cuando mal podían dormir 14 personas en un apartamento que a lo sumo podía dar cabida a 6. Acerca de la posible existencia de una fiesta y más con las estrecheces del lugar ningun dato que indique eso fue hallado por la policía en el registro.

3. En relación a la falta de concreción de su comportamiento la Audiencia lo establece en conjunción con otros, habida cuenta del acuerdo o pacto "sceleris" del que se parte a la vista de todos los datos indiciarios concurrentes en el hecho. Los indicios son comunes a todos y en alguno de ellos concurren circunstancias especiales, como en el recurrente que fue directamente implicado por Jose Luis , ocupante a su vez del Seat Ibiza, que por cierto pertenecía a uno de los 10 acusados que se refugiaron en el apartamento, previamente alquilado por Serafin , que también viajaba con el recurrente en el referido Seat Ibiza.

   El motivo, por lo expuesto, debe decaer.

El segundo de los motivos articulados por este recurrente hace referencia a la infracción de los arts. 16 y 62 C.Penal , sin mencionar cauce procesal, que no puede ser otro que el previsto en el art. 849-1º L.E.Cr .

1. El recurrente dice que el delito no se perfecciona al ser interrumpido el transporte de hachís por la policía.

2. Realmente los condicionamientos consumativos de un delito de la naturaleza del de tráfico de drogas son distintos a los de cualquier otro. Sobre este tema nos remitimos a lo ya dicho con respecto a otros recurrentes que alegan el mismo motivo.

El motivo se rechaza.

En el tercero y último motivo se alega quebrantamiento de forma, en base al art. 851-1º L.E.Cr .

1. La causa es no expresar cuáles sean los hechos declarados probados que afectan al recurrente y por los que ha sido condenado. Considera que la sentencia se halla huérfana de cualquier mención.

2. Los hechos probados describen una operación de alijo y transporte de droga en la que indistintamente se hallan concertados todos los referidos en el factum. Para efectuar tal operación delictiva ofrecen o aportan cada uno su actividad. Respecto al acusado, el vehículo que ocupaba (cuatro personas) concretamente el Seat Ibiza fue visto en las proximidades del lugar del alijo, es indiferente que estuviera vigilando, controlando las operaciones, coordinandolas, en espera de intervenir o con finalidades de advertir incidencias, etc. etc. pues no importa si su voluntad fue cooperar al hecho delictivo y para ello despliega una actividad cualquiera, pues todos los intervinientes tenían un cometido esencial.

El motivo no puede prosperar, ya que la sentencia contiene los datos precisos para calificar el comportamiento enjuiciado de delictivo.

Recurso de Octavio .

En el primero de los motivos se alega infracción del derecho a la presunción de inocencia (art. 24-2 C.E .), sin mencionar cauce procesal, que será el 852 L. E.Cr. y 5-4 LOPJ.

1. Estima que el tribunal de instancia no ha dispuesto del material probatorio suficiente para fundamentar una sentencia de condena y en particular no ha tenido en consideración las declaraciones del recurrente y demás implicados. En particular el recurrente la noche de autos había sido invitado a pasar una noche en una habitación del hotel Bahía del Sur, sin ni siquiera conocer al resto de individuos que se alojaban en el mismo.

2. Al recurrente no le asiste razón y desde luego el tribunal de origen tuvo en consideración el conjunto de declaraciones de las 14 personas detenidas en el apartamento NUM000 y precisamente, ante la existencia de ciertas contradicciones entre ellos o bien por la insostenibilidad y futilidad de las razones ofrecidas estimó que la prueba de cargo que venía impuesta por prueba directa e indiciaria acreditativa del hecho delictivo y de la participación del recurrente debía prevalecer sobre las inconsistentes exculpaciones del recurrente. Invitarle a pasar una noche en un apartamento, con capacidad máxime de seis personas sin conocerse carece de la menor eficacia suasoria.

El motivo ha de decaer.

El segundo y último motivo de este recurrente lo refiere, también sin cauce procesal, a la violación de la tutela judicial efectiva (art. 24.1 y 120.3 C.E .).

1. El recurrente aduce que el tribunal "a quo" no ha podido motivar que tuviese vinculación con los negocios de tráfico de drogas.

2. La Audiencia justificó y razonó con prueba de cargo la participación en los concretos hechos que se le imputaban y lo desarrolló ampliamente en los distintos fundamentos de la sentencia.

El motivo ha de rechazarse.

Las costas se imponen a los recurrentes Mariano , Onesimo , Roberto , Serafin , Carlos Francisco , Juan Carlos , Manuel , Fausto , Anibal , Blas , Candido , Doroteo , Héctor y Octavio por la desestimación de todos los motivos alegados por los mismos y se declaran de oficio en cuanto a los recurrentes Jenaro por estimación del motivo cuarto de los interpuestos y Jose Luis por estimación parcial del primero de sus motivos, todo ello conforme dispone el art. 901 L.E .Criminal.

FALLO

Que debemos DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR al recurso de casación interpuesto por la representación del acusado Jenaro por estimación del motivo cuarto aducido respecto a él, con desestimación del resto de los motivos y haber lugar al recurso interpuesto por la representación del acusado Jose Luis por estimación parcial del motivo primero con desestimación del resto de los motivos alegados por el mismo, y en su virtud casamos y anulamos la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Cádiz, Sección Cuarta con fecha veintitres de octubre de dos mil nueve , en esos particulares aspectos y con declaración de oficio de las costas ocasionadas en los recursos de ambos recurrentes.

Y debemos DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR a los recursos interpuestos por las representaciones de los acusados Mariano , Onesimo , Roberto , Serafin , Carlos Francisco , Juan Carlos , Manuel , Fausto , Anibal , Blas , Candido , Doroteo , Héctor y Octavio , contra la anteriormente mencionada sentencia de veintitres de octubre de dos mil nueve y con expresa imposición a todos los recurrentes de las costas ocasionadas en sus respectivos recursos.

Comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicte a la Audiencia Provincial de Cádiz, Sección Cuarta, a los efectos legales pertinentes, con devolución de la causa.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y Andres Martinez Arrieta Perfecto Andres Ibañez Jose Ramon Soriano Soriano Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre Siro Francisco Garcia Perez

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a uno de Marzo de dos mil once.

En el Procedimiento Abreviado incoado por el Juzgado de instrucción nº 4 de Cádiz con el número 47/2008 (anteriormente Diligencias Previas 2312/2007 ), y fallado posteriormente por la Audiencia Provincial de Cádiz, Sección Cuarta, contra los acusados Roberto , nacido en Algeciras (Cádiz) el 25 de mayo de 1972, hijo de Luis y de Carmen, con D.N.I. nº NUM003 , vecino de Algeciras (Cádiz) en la CALLE000 nº NUM004 ; Serafin , nacido en Algeciras (Cádiz) el día 17 de diciembre de 1.958, hijo de José y de Isabel, con D.N.I. nº NUM005 , vecino de Algecitras (Cádiz) en la CALLE000 nº NUM006 ; Jose Luis , nacido en Algeciras (Cádiz) el día 18 de agosto de 1981, hijo de Manuel y de María Rosa, con D.N.I. nº NUM007 , vecino de Algeciras (Cádiz), CALLE001 , Bloque NUM008 - NUM008 NUM009 .; Carlos Francisco , nacido en Ceuta el día 10 de agosto de 1980, hijo de Ali y de Nasiha, con D.N.I. nº NUM010 , vecino de Ceuta en la calle BARRIADA000 nº NUM011 ; Pablo Jesús , nacido en Tetuán (Marruecos) el día 27 de abril de 1985, hijo de Fátima, con D.N.I. nº NUM012 , vecino de ceuta en la BARRIADA000 , CALLE002 nº NUM013 ; Anibal , nacido en ceuta el día 31 de mayo de 1982, hijo de Ali y de Aixa, con D.N.I. nº NUM014 , vecino de Ceuta en la AVENIDA000 nº NUM015 - NUM016 NUM017 .; Candido , nacido en Cádiz el día 8 de marzo de 1983, hijo de Mohamed y de Fátima, con D.N.I. nº NUM018 , vecino de Algeciras (Cádiz) en la CALLE003 , Camarote, NUM019 ; Fausto , nacido en Ceuta el día 2 de febrero de 1988, hijo de Mohamed y de Jadilla, con D.N.I. nº NUM020 , vecino de Ceuta en la CALLE004 nº NUM021 ; Juan Carlos , nacido en ceuta el día 18 de octubre de 1987, hijo de Alí y de Malika, con D.N.I. nº NUM022 , vecino de Ceuta en la BARRIADA001 nº NUM023 , NUM024 ; Doroteo , nacido en Ceuta el día 10 de septiembre de 1981, hijo de Lahasen y de Turia, con D.N.I. nº NUM025 , vecino de Ceuta en la BARRIADA000 nº NUM026 ; Manuel , nacido en Ceuta el día 10 de enero de 1986, hijo de Abdeljakak y de Fátima, con D.N.I. nº NUM027 . vecino de Ceuta en la BARRIADA000 , NUM028 ; Octavio , nacido en Ceuta el día 3 de diciembre de 1983, hijo de Abdeselam y de Fátima, con D.N.I. nº NUM029 , vecino de Ceuta BARRIADA000 nº NUM030 ; Héctor , nacido en Ceuta el día 16 de febrero de 1988, hijo de Albdel Hilah y de Latifa, con D.N.I. nº NUM031 , vecino de Ceuta el día 16 de febrero de 1988; Isidro , nacido en ceuta el día 29 de enero de 1975, hijo de Abdeselam y de Rahma, con D.N.I. nº NUM032 , vecino de Ceuta, BARRIADA000 nº NUM033 ; Maximino , nacido en Castillejos (Marruecos) en el año 1985, indocumentado y sin domicilio conocido; Rodolfo , nacido en Tánger (Marruecos) el día 1 de diciembre de 1988, hijo de Mustafa y de Aicha, indocumentado y sin domicilio conocido; Jenaro , nacido en Zaquia (Marruecos) el día 24 de abril de 1971, hijo de Larbi Mohamed y de Khaddouj, con D.N.I. nº NUM034 , vecino de Madrid en la CALLE005 nº NUM035 - NUM016 NUM036 ; Mariano , nacido en Marruecos en el año 1957, con permiso de residencia nº NUM037 vecino de Madrid en la CALLE006 nº NUM038 - NUM008 NUM039 .; y Onesimo , nacido en Madrid el día 26 de noviembre de 1967, hijo de Antonio y de Catalilna, con D.N.I. nº NUM040 , vecino de Madrid en CALLE007 nº NUM041 - NUM042 NUM017 ., y en cuya causa se dictó sentencia por la mencionada Audiencia Provincial, que ha sido casada y anulada por la pronunciada por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo en el día de la fecha, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo.Sr. D. Jose Ramon Soriano Soriano, hace constar lo siguiente:

Los de la mencionada sentencia de instancia, salvo en aquello que contradiga los argumentos de este Tribunal, en los concretos extremos relacionados con los motivos que se estiman.

La estimación del motivo de Jenaro determina la no consideración de la agravante de reincidencia (art. 22-8 C.P .), consecuencia de lo cual la penalidad a imponer será la misma que se impuso a los demás partícipes en quienes no concurría agravación o atenuación alguna, en evitación de agravios comparativos y con respeto a la individualización realizada por la sentencia recurrida. La pena será de 4 años y 2 meses.

La estimación de la atenuante analógica de colaboración con la administración de justicia (art. 21-4, en relación al 21-6 C.Penal ) en la persona de Jose Luis , determinaría la consideración de un diferente marco dosimétrico que oscilaría entre los 3 años y 3 años y 9 meses de prisión (mitad inferior de la pena marco cualificada). Dentro de ese tramo penológico la pena concreta a imponer (art. 72 C.P .) debe ser de 3 años y 3 meses, sin que alcance a la mínima legal, precisamente en atención a la relevancia del dato tenido en cuenta para los demás acusados, cual es, la enorme cantidad de droga objeto del delito, que extraordinariamente supera a los 2 Kg. y 500 gramos necesarios para estimar la notoria importancia prevista en el art. 369.5º del C.Penal , reformado por Ley Orgánica nº 5/2010 de 22 de junio .