STS 89/2011, 18 de Febrero de 2011

El Juzgado de Instrucción nº 2 de Calatayud instruyó Sumario nº 1/2007 contra Victor Manuel , Amadeo , Juan Pedro , Luis Antonio , Aquilino , Baldomero y Camilo , por un delito contra la salud pública y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Zaragoza que con fecha 1 de febrero de 2010, en el rollo nº 24/2007 dictó sentencia que contiene los siguientes hechos probados:

" Durante finales del año 2.004 y primeros meses del año 2.005, los acusados Victor Manuel -alias Triqui - Luis Antonio -apodado Chipiron - y Juan Pedro , los tres mayores de edad y sin antecedentes penales, se dedicaron a la distribución de sustancias estupefacientes -cocaína, speed y hachis- en la ciudad de Calatayud (Zaragoza) y en concreto los dos primeros - Victor Manuel y Luis Antonio - donaron dichas sustancias, en diversas ocasiones, a la menor de edad Rosario -que por entonces tenía 15 años, lo cual ambos conocían sobradamente por su apariencia-, lo que provocó su adicción a los estupefacientes, por lo que Rosario tuvo que ser ingresada en dos ocasiones, en fechas 22 de Enero y 6 de Febrero de 2.005 -folios 11 y 12-, por consumo de estupefacientes -entre ellos cocaína- en el Hospital Clínico Universitario "Lozano Blesa" de Zaragoza.- A los anteriores acusados, la cocaína les era proporcionada por el otro acusado Amadeo -llamado también Botines -, mayor de edad y sin antecedentes penales.- No se ha acreditado suficientemente, a lo largo de la causa, que los otros dos acusados, Baldomero y Camilo , se dedicaran a actividad de tráfico de estupefacientes, más allá del autoconsumo compartido.- Tampoco quedó acreditado que cuando los tres acusados primeramente citados denunciaron un robo con intimidación, del que habían sido objeto, -folio 1210-, al que se le dio el sobreseimiento provisional y archivo -folio 1218- fueran conscientes de que el mismo no había acontecido.- En las fechas en que ocurrieron los hechos, los acusados eran consumidores habituales de sustancias estupefacientes, lo que hacía que tuvieran levemente disminuidas sus facultades intelectivas y volitivas." (sic)

La Audiencia de instancia, dictó el siguiente pronunciamiento:

"FALLO.- Que debemos condenar y condenamos a Victor Manuel , a Luis Antonio , a Amadeo y a Juan Pedro como autores responsables de un delito contra la salud pública de sustancias que causan grave daño a la salud, concurriendo en los dos primeros la circunstancia nº 5 del art. 369 del Código Penal -modalidad agravada de facilitación a menores de 18 años- y en todos ellos la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal atenuante analógica de drogadicción del nº 6 del art. 21 del Código Penal a las penas de nueve años de prisión a cada uno respecto de Victor Manuel y Luis Antonio y tres años de prisión a cada uno en cuanto a Amadeo y Juan Pedro , con la inhabilitación especial para el ejercicio de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y pago, cada uno de los anteriores, de una catorceava parte de las costas procesales.- Que debemos absolver y absolvemos a Baldomero y a Camilo del delito contra la salud pública por el que venían siendo acusados.- Que debemos absolver y absolvemos a Victor Manuel , Luis Antonio y a Juan Pedro del delito de denuncia falsa por el que también venían siendo acusados.- Se declaran de oficio diez catorceavas partes de las costas procesales causadas.- Se declara de abono, el tiempo que los condenados hubieran estado privados de libertad por esta causa." (sic)

Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación, por Luis Antonio , Victor Manuel y por Juan Pedro , que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos.

La representaciones de los recurrentes, basan sus recursos en los siguientes motivos:

Recurso interpuesto por Juan Pedro

1. - Al amparo del art. 852 de la LECrim . en relación con el art,. 5.4 de la LOPJ , por vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

2. - Al amparo del art. 849.1 de la LECrim . por indebida aplicación del art. 368 del CP .

   Recurso interpuesto por Luis Antonio

1. - Al amparo del art. 849.1 de la LECrim . por indebida aplicación de los arts. 368 y 369.5 del CP .

2. - Al amparo del art. 849.2 de la LECrim . por error en la apreciación de la prueba.

3. - Al amparo del art. 852 de la LECrim . en relación con el art. 5.4 de la LOPJ , por vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones, a la tutela judicial efectiva y a la presunción de inocencia de los arts. 18 y 24 de la CE .

   Recurso interpuesto por Victor Manuel

1. y 3º.- Al amparo del art. 5.4 de la LOPJ , por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva y a la presunción de inocencia el art. 24 de la CE .

2. Al amparo del art. 5.4 de la LOPJ , por vulneración del derecho a ser informado de la acusación formulada contra él.

4. - Al amparo del art. 849.1 de la LECrim . por indebida aplicación del art. 368 del CP .

5. - Al amparo del art. 849.2 de la LECrim . por error en la apreciación de la prueba.

6. - Al amparo del art. 851.3 de la LECrim . por falta de claridad en la narración de los hechos.

7. - Al amparo del art. 851.1 de la LECrim . por incongruencia omisiva.

Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, la Sala lo admitió, quedando conclusos los autos para el señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

Antes del señalamiento se dio traslado a los recurrentes por ocho días a los efectos previstos en la Disposición Transitoria Tercera letra c) de la L.O. 5/2010 de reforma del Código Penal.

Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebró deliberación y votación el día 10 de febrero de 2011.

1.- Con invocación de los artículos 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Denuncia vulneración de la garantía constitucional de presunción de inocencia.

Arguye que respecto de la imputación determinante de la condena no existe ninguna prueba de cargo que la justifique.

2. - La sentencia funda su decisión en lo que a este penado concierne en: a) la declaración testifical de Dª Coro , D. Carlos Jesús , D. Carlos Daniel y Dª Emilia y el coimputado D. Camilo y b) el contenido de una conversación obtenido de la intervención de comunicaciones telefónicas.

   La sentencia reconoce que en el acto del juicio oral los testigos manifestaron no recordar nada de los hechos y tampoco del contenido de sus declaraciones previas.

   En consecuencia, la exposición del análisis de los elementos de juicio tomados en consideración consiste en la transcripción de los pasajes de aquellas declaraciones, incluyendo las efectuadas ante la policía, y solamente las efectuadas a presencia judicial.

   No cuida la sentencia de exponer que se hubiera dado lectura por el fedatario a los textos que documentaban aquellas transcripciones de lo declarado, ni da cuenta de las circunstancias procedimentales de su emisión. Particularmente de la intervención en las mismas de los Letrados que defendían a los acusados.

3. - Respecto a la garantía constitucional de presunción de inocencia constitucional tenemos dicho en nuestra reciente Sentencia núm. 1161/2010 de 30 de diciembre y reiterando lo dicho en las en ella citadas que para determinar si esa garantía ha sido desconocida, lo que ha de constatarse en primer lugar son las condiciones en que se ha obtenido el convencimiento que condujo a la condena Esto exige que se examine si la aportación de los elementos de la discusión sobre la aceptabilidad de la imputación se efectúa desde el respeto al método legalmente impuesto, de suerte que los medios de prueba sean considerados válidos y el debate se someta a las condiciones de contradicción y publicidad.

   En segundo lugar , como también indicábamos en aquellas resoluciones, y como contenido específico de este derecho fundamental a la presunción de inocencia, deberá examinarse si, prescindiendo del grado de seguridad que el Juez tenga sobre el acierto de su convicción, ese método ha llevado a una certeza objetiva sobre la hipótesis de la acusación. No porque se demuestre una verdad indiscutible de las afirmaciones que funda la imputación. Sino porque, desde la coherencia lógica , se justifique esa conclusión, partiendo de proposiciones tenidas indiscutidamente por correctas .

   Para constatar el cumplimiento de este específico presupuesto de enervación de la presunción constitucionalmente garantizada han de verificarse dos exclusiones:

   La primera que la sentencia condenatoria -única respecto de la cual adquiere sentido discutir la garantía de presunción de i no cencia- no parte del vacío probatorio , o ausencia de medios de prueba, que aporten proposiciones de contenido incriminador y sean válidamente obtenidas y producidas en el debate oral y público.

   El vacío habrá sido colmado cuando, más allá del convencimiento subjetivo que el Juez, al valorar los medios de prueba, adquiera sobre la veracidad de la acusación, pueda estimarse, en trance de revisión, que no sustitución, de la valoración del Juez, que los medios que valoró autorizan a tener por objetivamente aceptable la veracidad de la acusación o, si se quiere, a excluir la mendacidad de la acusación.

   La segunda la inexistencia de alternativas , a la hipótesis que justificó la condena, susceptibles de ser calificadas como razonables . Y ello porque, para establecer la satisfacción del canon de razonabilidad de la imputación, además , se requiere que las objeciones oponibles se muestren ya carentes de motivos racionales que las justifiquen de modo tal que pueda decirse que excluye, para la generalidad, dudas que puedan considerarse razonables.

   Bastará, eso sí, que tal justificación de la duda se consiga, o, lo que es lo mismo, que existan buenas razones que obsten aquella certeza objetiva sobre la culpabilidad, para que la garantía constitucional deje sin legitimidad una decisión de condena . Sin necesidad, para la consiguiente absolución , de que, más allá, se justifique la falsedad de la imputación . Ni siquiera la mayor probabilidad de esa falsedad .

   Puede pues decirse, finalmente, que cuando existe una duda objetiva debe actuarse el efecto garantista de la presunción constitucional, con la subsiguiente absolución del acusado. Sin que aquella duda sea parangonable a la duda subjetiva del juzgador, que puede asaltarle pese al colmado probatorio que justificaría la condena. Esta duda también debe acarrear la absolución, pero fuera ya del marco normativo de exigencias contenidas en el derecho fundamental a la presunción de inocencia.

4. - El contenido de las conversaciones telefónicas intervenidas adolece de falta de validez lo que las excluye como elementos para desvirtuar la presunción de inocencia constitucionalmente garantizada.

   Al efecto hemos de recordar lo que dijimos en nuestra Sentencia nº 1093/2010 de 30 de diciembre recurso nº 11398/2009, en la que tras recordar la doctrina del Tribunal Constitucional ( STC 72/2010 de 18 de octubre ) y en la de este mismo Tribunal Supremo (17 de septiembre de 2010, Recurso 11158/2009 ) exponíamos resumidamente las siguientes exigencias que son canon de obligada observancia para refrendo constitucional de la legitimada de las intervenciones de comunicaciones telefónicas:

   1. Resolución jurisdiccional . La legitimidad de la intervención de comunicaciones telefónicas exige verificar si la misma se acordó por un órgano judicial, en el curso de un proceso. Así lo recordábamos en nuestra Sentencia de 2 de abril de 2009 resolviendo el recurso: 172/2008 donde recogimos lo dicho por el Tribunal Constitucional, entre otras, en las Sentencias 136 y 239 de 2006 .

   2. Dicha resolución ha de estar adecuadamente motivada . Es imprescindible a tal fin que el órgano judicial exteriorice -por sí mismo en la resolución judicial o por remisión a la solicitud policial, cuyo contenido puede integrar aquélla- la existencia de los presupuestos materiales de la intervención.

      En nuestra Sentencia de 5 de noviembre de 2009, resolviendo el recurso 419/2009 recordábamos la doctrina del Tribunal Constitucional expuesta en la STC 197/2009 de 28 de septiembre conforme a la cual la resolución que acuerda la intervención, o sus prórrogas, debe explicitar, en el momento de la adopción de la medida, todos los elementos indispensables para realizar el juicio de proporcionalidad y para hacer posible su control posterior, en aras del respeto del derecho de defensa del sujeto pasivo de la medida pues, por la propia finalidad de ésta, la defensa no puede tener lugar en el momento de su adopción.

   3. Que concurre la exigible proporcionalidad de la medida . Es decir la existencia de un fin legítimo para cuya obtención la intervención se muestre como medida necesaria , al no haber otra menos gravosa, y funcionalmente idónea , porque de ella cabe esperar resultados útiles para aquella finalidad. ( SSTC 49/1999, de 5 de abril , F. 8 ; 82/2002, de 22 de abril F. 3 ; 167/2002, de 18 de septiembre F. 2 ; 184/2003, de 23 de octubre F. 9 ; 259/2005, de 24 de octubre F. 2 ).

   4. La resolución deberá expresar los presupuestos materiales , de los que depende el juicio de proporcionalidad. Estos vienen constituidos por los hechos o datos objetivos que puedan considerarse indicios sobre: 1º.- la existencia de un delito ; 2º.- que este sea grave y 3º.- sobre la conexión de los sujetos que puedan verse afectados por la medida con los hechos investigados , (por todas, SSTC 49/1999, de 5 de abril FF. 6 y 7; 167/2002, de 18 de septiembre F. 4 ; 184/2003, de 23 de octubre F. 9 , dictadas por el Pleno de este Tribunal).

      Sobre este elemento el Tribunal Constitucional ha expuesto reiteradamente, como ratifica la Sentencia 26/2010, de 27 de abril de 2010 que la resolución judicial que acuerda una intervención telefónica ha de justificar la existencia de los presupuestos materiales habilitantes de la intervención: los datos objetivos que puedan considerarse indicios de la posible comisión de un hecho delictivo grave y de la conexión de las personas afectadas por la intervención con los hechos investigados. Indicios que son algo más que simples sospechas , pero también algo menos que los indicios racionales que se exigen para el procesamiento. En este sentido, hemos reiterado que "la relación entre la persona investigada y el delito se manifiesta en las sospechas que, como tiene declarado este Tribunal, no son tan sólo circunstancias meramente anímicas, sino que precisan para que puedan entenderse fundadas hallarse apoyadas en datos objetivos , que han de serlo en un doble sentido. En primer lugar, en el de ser accesibles a terceros, sin lo que no serían susceptibles de control y en segundo lugar, en el de que han de proporcionar una base real de la que pueda inferirse que se ha cometido o que se va a cometer el delito, sin que puedan consistir en valoraciones acerca de la persona.

      Y añadíamos:

      .....A este respecto se reitera que es insuficiente la mera afirmación de la existencia de una investigación previa, sin especificar en qué consiste, ni cuál ha sido su resultado por muy provisional que éste pueda ser.

   5. Reiteradamente se excluye la admisibilidad de las intervenciones de finalidad meramente prospectiva pues el secreto de las comunicaciones no puede ser desvelado para satisfacer la necesidad genérica de prevenir o descubrir delitos o para despejar las sospechas sin base objetiva que surjan en los encargados de la investigación, ya que de otro modo se desvanecería la garantía constitucional (por todas, SSTC 49/1999, de 5 de abril, FJ 8 ; 166/1999, de 27 de septiembre, FJ 8 ; 171/1999, de 27 de septiembre, FJ 8 ; 167/2002, de 18 de septiembre, FJ 2 ; 259/2005, de 24 de octubre, FJ 2 ; 253/2006, de 11 de septiembre , FJ 2 ).

   6. En cuanto al contenido de la resolución que autoriza la intervención se exige que se determine con precisión el número o números de teléfono que deben ser intervenidos, el tiempo de duración de la intervención, quién ha de llevarla a cabo y los períodos en los que deba darse cuenta al Juez de sus resultados a los efectos de que éste controle su ejecución (por todas SSTC 49/1996 , de 26 de marzo , FJ 3: 49/1999, de 5 de abril, FJ 7 y siguientes; 167/2002, de 18 de septiembre , FJ 2; STC 184/2003, de 23 de octubre , FJ 9; 259/2005, de 24 de octubre , FJ 2; 136/2006, de 8 de mayo , FJ 4 ).

      Pues bien en el caso que ahora juzgamos el debate se centra en la exigencia de los presupuestos materiales. Más concretamente en la disponibilidad de datos objetivos de tal naturaleza que no se reconduzcan a meras sospechas, y que, por su accesibilidad a terceros puedan ser funcionales para el oportuno control de la proporcionalidad de la medida invasora del secreto de las comunicaciones.

      El auto de uno de marzo de 2005, tras una exposición retórica de argumentos genéricos, no presenta otra justificación que la afirmación de que "de las diligencias presentadas por la policía" se desprende aquellos presupuestos del delito y la vinculación de los intervenidos con el mismo.

      Admitiendo esa, cuando menos, poco esforzada argumentación por remisión, el examen del oficio policial, objeto de ésta, revela que ésta nada aporta que no sea un acto de fe en el contenido de la denuncia que le precedió.

      Ciertamente se añade que las "investigaciones" policiales han podido "confirmar" la vinculación de los afectados con el delito de tráfico de droga.

      Al no hacerse la más mínima descripción de dichas investigaciones, resta como único aval el discurso de la misma denuncia. Pero el contenido de ésta no es obviamente un dato objetivo. Algo a constatar pero sin que se especifique cual sea el dato de referencia para tal constatación de control.

      La laxitud en la exigencia de los presupuestos es tal que, de generalizarse bastaría cualquier iniciativa, malévola o no, de cualquier ciudadano para que el derecho de otro al secreto de sus comunicaciones se viera vulnerado, y no solamente afectado bajo control jurisdiccional.

      Por ello el resultado probatorio vinculado a aquella actividad policial indebidamente autorizado judicialmente, debe ser totalmente excluido de la fundamentación de una sentencia de condena.

5. - El contenido de los testimonios de que da cuenta la sentencia adolece sin embargo de una vaguedad e indeterminación que les hace notoriamente insuficientes para enervar la garantía constitucional ya que bien puede decirse que la imputación del comportamiento al recurrente que funda su condena se afirma desde un verdadero vacío probatorio .

   Así, aún prescindiendo de la aceptabilidad del recurso a la declaración sumarial de Dª Coro , el contenido de dicha declaración citado en la sentencia no va más allá de su mención en la lista de sus compañeros de Academia Logística, para de manera, solamente en principio indiscriminada, atribuirles a todos ellos que "se dedicaban" a la venta de cocaína, indicando que, así en plural y sin acotamiento temporal, les veía preparar la misma para la venta y que al piso acudían compradores. Pero no es que omita toda referencia a días o personas concretas. Es que, además, la sentencia da cuenta de cómo la testigo pasa a discriminar los papeles de los citados para centrar en otros dos acusados Triqui y Chipiron la condición de "principales dirigentes y actores" dejando en la indefinición cual fuera el concreto papel juzgado por este recurrente.

   El Sr. Camilo , según la sentencia, se limita a aportar el "dato" de que él "tiene como cierto" que este recurrente "suele" vender sustancias estupefacientes. No es ya que tal indeterminación sea inaceptable como elemento de cargo ya que hace imposible la refutación por el imputado. Es que la sentencia no da cuenta de cuales son los elementos que justifican tal certeza de D. Camilo , para poder alinearse o no con sus conclusiones. Es inadmisible que la sentencia sea meramente tributaria de la conclusión ajena huérfana de motivación, sin caer ella misma en ese defecto de ausencia de motivos que la funden.

   La manifestación de D. Carlos Daniel no pasa de la afirmación de que "escuchó" decir que el recurrente vendía droga. Sin que aporte los elementos que hagan posible valorar la "credibilidad" de lo escuchado.

   De la manifestación de Dª Emilia en relación a este recurrente solamente da cuenta la sentencia de que la testigo afirma que el mismo le "encargó" que adquiriera droga. Ni un solo dato más sobre la finalidad, alcance y efectividad de tal encargo. Imposible por ello calificar tal encargo entre las conductas tipificadas en el artículo 368 del Código Penal .

   Finalmente el testigo D. Carlos Jesús , al igual que D. Carlos Daniel , nada dice que no sea que "oyó" decir que los acusados se dedicaban al tráfico citado. Por las mismas razones predicamos de este testimonio la absoluta insuficiencia como elemento de cargo.

   En conclusión la falta de validez, en un caso, y la total insuficiencia de los elementos de prueba, en otros, lleva a predicar que la afirmación de la imputación al recurrente es incompatible con las exigencias de la garantía de presunción de inocencia.

   Por ello estimamos este primer motivo del recurso.

   Recurso interpuesto por Luis Antonio

En el primero de los motivos el recurrente denuncia vulneración del artículo 368 del Código Penal (y en consecuencia del 369.5 ). La denuncia se hace por el cauce del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Pero al justificar la pretensión se niegan datos fácticos que la sentencia proclama como hechos probados. Así niega que el mismo dispusiera de sustancias tóxicas en ninguna medida. Denuncia al respecto la ausencia de pruebas analíticas que acrediten tal particular.

El cauce procesal elegido no autoriza esa puesta en cuestión de la verdad del hecho sino solamente el debate sobre la subsunción del declarado en la norma.

El motivo se rechaza.

1.- El segundo motivo, aunque amparado en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y el quinto , ya amparado en el artículo 852 de la misma Ley de Enjuiciamiento Criminal y 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial se encuentran en estrecha vinculación. Por ello los examinaremos conjuntamente.

En el segundo, que se identifica como I, B), discute la utilizabilidad de determinados elementos de juicio por ser producidos al margen del juicio oral y sin satisfacer las exigencias que para tal supuesto requiere la garantía constitucional de presunción de inocencia, conforme a la cual solo excepcionalmente cabe prescindir del mandato del artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal que el motivo invoca. Al no respetarse tal precepto procesal, se añade por el recurrente, se vulnera la norma del Código Penal (artículo 368 ) que se acaba aplicando.

Y en el quinto y último, que se identifica como III, en el que ya se invoca directamente dicha garantía, se denuncia la falta de validez de las intervenciones telefónicas y la indebida utilización de medios de prueba que no reúnen, según el recurrente, los requisitos legales, en especial el de contradicción. De ello deriva la vulneración, que denuncia, del derecho a la tutela judicial efectiva. Tanto más cuanto que la sentencia no atiende a los elementos de descargo aportados en el juicio oral.

Añade a ello la denuncia de falta de determinación suficiente en la descripción de la acusación, de tal suerte que no es posible articular la defensa de refutación.

2. - La sentencia recurrida funda la imputación de hechos a este recurrente en el contenido de las intervenciones telefónicas, y en los testimonios de la menor Dª Rosario , de Dª Coro , Dª Paula , D. Carlos Jesús , D. Carlos Daniel y Dª Emilia así como de la declaración del coimputado D. Camilo .

   Sin embargo la sentencia reconoce que en el juicio oral ninguno de esos testimonios aportó manifestación alguna en relación con los hechos juzgados. Construye la justificación de sus conclusiones sobre la previsión del artículo 714 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , citando la doctrina jurisprudencial sobre la aplicación de dicha previsión normativa para los supuestos de contradicción entre las manifestaciones de medios personales de prueba en la fase anterior al juicio oral respecto a lo que en dicha vista acaban diciendo.

3. - Sin embargo quizás es más atinada la cita de tal doctrina que su aplicación al caso.

   Ciertamente nuestra Ley de Enjuiciamiento Criminal prevé dos hipótesis diversas de utilización de las declaraciones prestadas antes del juicio oral. En el artículo 714 atiende a la hipótesis de testigo cuya declaración en el juicio oral no sea conforme en lo sustancial con la prestada en el sumario. En el artículo 730 atiende al caso en que la diligencia practicada en el sumario no pueda ser reproducida en el juicio oral. En uno y otro caso cabe leer dicha diligencia sumarial en el juicio oral . Bajo requisitos y con finalidades específicos. Por ello conviene comenzar por precisar cuando se está ante uno u otro de dichos casos.

   No cabe duda que el supuesto del testigo que vierte manifestaciones de contenidos expresos diferentes en uno y otro momento es la hipótesis del artículo 714. Y que el supuesto de ausencia física del testigo en el juicio oral puede, en su caso, constituir la hipótesis legal del artículo 730 .

   En el caso que ahora juzgamos la frontera entre hipótesis es más equívoca. El testigo, fundamentalmente en el caso de Dª Coro y, como veremos al examinar otro recurso, de la menor víctima, los testigos comparecen pero de manera constante afirman no recordar nada, ni de lo acaecido ni de lo que declararon sobre lo acaecido. En tal situación no cabe cumplir lo que manda el párrafo segundo del artículo 714 , ya que la "no declaración" en el juicio oral no incurre en "contradicción" con la sumarial.

   Y es que, efectivamente, cuando en el juicio oral no se aporta por el medio probatorio ninguna información, mal cabe hablar de que la previa ha sido variada y, menos, contradicha o rectificada. Por otra parte, si la razón de que en el juicio oral la parte proponente de tal medio, que nada aporta, es que el testigo nada dice, sea por efectivo olvido sea por voluntad de no hacerlo, la situación es, respecto a la parte proponente de efectiva imposibilidad de disponer del medio de prueba.

   Pues bien la citada situación es la que prevé el artículo 730 y no la regulada en el artículo 714 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

   Quizás sin consecuencias muy diversas, en lo que aquí importa, respecto a los presupuestos para poder fundar la decisión de condena en la manifestación sumarial de dichos medios de prueba.

4. - Es constante la referencia en nuestras resoluciones a las exigencias del art. 6.3.d) del CEDH cuando establece el derecho de todo acusado de interrogar o de hacer interrogar a los testigos de cargo. Derecho que no se satisface obviamente, salvo interpretaciones formalistas de alcance reduccionista, cuando el testigo se excusa en la imposibilidad de dar respuesta.

   En la reciente Sentencia de esta Sala nº 788/2010, de 22 de septiembre volvimos a indicar que la utilización del material probatorio personal producido en la fase sumarial solamente puede fundar la condena cuando, concurran los requisitos que el Tribunal Constitucional exige.

   Este los ha recordado recientemente en su Sentencia nº 134/2010 de 2 de diciembre : la incorporación al proceso de declaraciones que han tenido lugar en fase de instrucción resulta constitucionalmente aceptable siempre que exista una causa legítima que impida la declaración en el juicio oral, y que se hayan respetado los derechos de defensa del acusado, esto es, siempre que se dé al acusado una ocasión adecuada y suficiente de contestar los testimonios de cargo e interrogar a su autor, bien cuando se prestan, bien con posterioridad (en este sentido, SSTC 155/2002, de 22 de julio, FJ 10 ; 148/2005, de 6 de junio, FJ 2 , y 1/2006, de 16 de enero , FJ 4 ). En concreto, hemos condicionado la validez como prueba de cargo preconstituida de las declaraciones prestadas en fase sumarial al cumplimiento de una serie de requisitos que hemos clasificado como: materiales (su imposibilidad de reproducción en el acto del juicio oral), subjetivos (la necesaria intervención del Juez de Instrucción), objetivos (que se garantice la posibilidad de contradicción y la asistencia letrada el imputado, a fin de que pueda interrogar al testigo) y formales (la introducción del contenido de la declaración sumarial a través de la lectura del acta en que se documenta, conforme al art. 730 LECrim , o a través de los interrogatorios), lo que posibilita que su contenido acceda al debate procesal público y se someta a contradicción en el juicio oral ante el Juez o Tribunal sentenciador [SSTC 80/2003, de 28 de abril, FJ 5 ; 187/2003, de 27 de octubre, FJ 3 , y 344/2006, de 11 de diciembre , FJ 4 c)].

   Ahora bien, también ha sostenido este Tribunal que lo que nuestra doctrina garantiza no es la contradicción efectiva, sino la posibilidad de contradicción ( SSTC 200/1996, de 3 de diciembre, FJ 3 ; y 142/2006, de 8 de mayo , FJ 3 ), resultando que dicho principio de contradicción se respeta, no sólo cuando el demandante goza de la posibilidad de intervenir en el interrogatorio de quien declara en su contra, sino también cuando tal efectiva intervención no llega a tener lugar por motivos o circunstancias que no se deben a una actuación judicial constitucionalmente censurable ( SSTC 80/2003, de 28 de abril, FJ 6 ; 187/2003, de 27 de octubre, FJ 4 ; y 142/2006, de 8 de mayo , FJ 3 ). En consecuencia, hemos estimado que una declaración realizada en el sumario, sin garantizar en el momento de su práctica la posibilidad de que la defensa del acusado tuviera la oportunidad de interrogar y confrontar las manifestaciones efectuadas por un testigo de cargo, y sin que la falta o déficit de contradicción resultara imputable a la parte acusada o a su defensa , determina la falta de validez de una prueba que no puede ser sanada después mediante la simple lectura en el acto del juicio oral de la declaración sumarial [así, SSTC 187/2003, de 27 de octubre, FJ 4 , y 344/2006, de 11 de diciembre , FJ 4 e)].

   También había dicho el Tribunal Constitucional con anterioridad:

   Este criterio afecta especialmente a las declaraciones testificales de los testigos de cargo, puesto que el derecho a interrogar a éste forma parte esencial del derecho de defensa según el art. 6.3.d) del Convenio de Roma de 1.950 y el art. 14.3.e) del Pacto de Nueva York de 1.966 , que conceden a todo acusado, como mínimo y entre otros, "el derecho a interrogar o hacer interrogar a los testigos que declaran contra él" (véanse SS.T.S. de 18 de marzo de 1.997 , ya citada , de 17 de diciembre de 1.998 , y S. del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de 20 de septiembre de 1.993 recaída en el caso "Saïdi/Francia"). Por esta razón, la doctrina jurisprudencial exige como requisito necesario para elevar a la categoría de prueba la diligencia de contenido incriminatorio practicada en fase de instrucción, que se garantice la contradicción, siempre que sea factible, es decir, que la defensa del acusado pueda intervenir eficazmente en la práctica de dicha diligencia ejerciendo su derecho a la contradicción interrogando al testigo cuando se trata de declaraciones testificales ( SSTEDH de 20 de noviembre de 1.989, asunto Kostovski ; de 27 de septiembre de 1.990, asunto Windisch ; 19 de diciembre de 1.990, asunto Delta ; 19 de febrero de 1.991, asunto Isgró ; 26 de abril de 1.991, asunto Asch ; 28 de agosto de 1.992, asunto Artner ; 20 de septiembre de 1.993, asunto Sa ïdi , ya mencionado).

5. - Examinadas las actuaciones de la instancia, en ejercicio por este Tribunal de la facultad conferida por el artículo 899 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , hemos podido comprobar que, en la declaración de la menor Dª Rosario , se encontraban presentes dos Letrados, pero ninguno de ellos consta que ejerciera la defensa de D. Luis Antonio . Ni que la ausencia de éste se debiera a su propia actitud. Cuando la testigo comparece en el juicio oral respondió sistemáticamente a todas las preguntas la imposibilidad de manifestar nada por haberlo olvidado. Con independencia de que la audición de la grabación de dicho testimonio en el juicio oral no sugiere una actitud mendaz ni resulta inverosímil que, dada la fragilidad de la testigo, padezca la amnesia que manifiesta, es incuestionable que nada dijo sobre lo que se le peguntaba. Al tiempo se constata también que en dicho acto se dio lectura a su declaración sumarial.

   Pero de ambas actas se colige que la defensa de este recurrente en ningún momento dispuso de la efectiva posibilidad de interrogar a esa testigo. La consecuencia, es que por virtud de la doctrina que dejamos expuesta, tal manifestación y testimonio no puede enervar la presunción de inocencia del recurrente.

   La situación -no intervención del recurrente ni de su Letrado- es sensiblemente similar en lo que concierne a la declaración de la testigo Dª Coro . Con la especificidad de que la declaración sumarial de ésta lo es en calidad de coimputada. Y que, aunque en el juicio oral, no obstante responder a una genérica pregunta de la acusación, tras su protesta de total amnesia, que, cuando declaró, lo hizo con verdad, tal respuesta es incoherente, pues de aquello de lo que se olvidó no puede protestar ni verdad ni falsedad. Por ello no es tampoco utilizable esa vaga referencia a la manifestación sumarial que, por otra parte, tampoco se concreta en relación a contenidos concretos de esa previa declaración sumarial. Por si ello fuera relevante en lo que atañe la posibilidad de utilización del testimonio de la Señora, no lo es menos que, en cuanto a lo manifestado respecto al recurrente, lo hace con referencia, como razón de ciencia, a "comentarios" que ella había oído, y no como testigo directa.

   Es pues inaceptable el uso de tal testimonio para enervar la presunción de inocencia.

   En cuanto a los testimonios de D. Carlos Daniel y Dª Emilia nos remitimos a lo dicho por razón del anterior recurso. Y ahora lo reiteramos en relación también al testimonio de Dª Paula la que, según la sentencia, se limita a dejar dicho que a ella le "consta" la dedicación de los acusados, sin que aporte los elementos de juicio que justifican dicha proclamada constancia a fin de poder determinar si tal certeza es compartible.

   La declaración de D. Camilo es la de un coimputado y respecto de ella, tras lo que dejamos expuesto, resulta la carencia de cualquier elemento de corroboración objetiva externa, sin lo cual no tiene consistencia suficiente para enervar la presunción de inocencia.

6. - Finalmente dando por reproducido lo antes indicado sobre la no utilizabilidad de las intervenciones telefónicas como medio de prueba valido de cargo, sin necesidad del examen de los demás motivos, debemos concluir que no ha sido legítimamente enervada la presunción de inocencia de este acusado, cuyo motivo de casación estimamos.

   Recurso interpuesto por Victor Manuel

En el sexto de los motivos se denuncia, al amparo del artículo 851.3º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , quebrantamiento de forma reprochando a la sentencia la falta de expresión clara y terminante de cuales sean los hechos probados, a cuya narración tilda de genérica y ambigua.

Basta leer los hechos probados para comprender que tal reproche pudiera explicarse, aunque sin estimarse, respecto de algunos de sus enunciados. Como la vaga indicación de que, durante un cierto tiempo, que la sentencia reduce ya, en relación con la acusación, a meses finales de 2004 y primeros de 2005, los acusados se dedican a la distribución de drogas. Expresión que, al no concretar qué actos son evaluados como de "distribución", no permite un control sobre la corrección de la subsunción en las conductas tipificadas en el artículo 368 del Código Penal .

No obstante, y en lo que a este penado se refiere, la sentencia efectúa alguna otra imputación bien concreta. Así cuando hace referencia a entregas especificadas por la identificación de la persona destinataria -Dª Rosario - y las vincula a dos ingresos para asistencia de dicha menor, que también se concretan en las fechas de 22 de enero y 6 de febrero de 2005. Siquiera pueda luego cuestionarse la identificación de la persona que hizo esa concreta entrega a la menor, no es indeterminada la alusión al tráfico de droga en esa época y lugar, incluso determinando el piso vivienda en el que los hechos ocurrían. Finalmente en tales concretos actos también se proclama que la sustancia objeto de suministro era cocaína.

La descripción es pues harto suficiente e inequívocamente concreta. Cuando menos en esas dos ocasiones.

En el motivo séptimo se insiste en la denuncia de otras quiebras de forma, también al amparo del artículo 851 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ; ahora para referirse a la omisión de decisión sobre "cuestiones" suscitadas por el recurrente.

Una referida a la denuncia de insuficiencia en la concreción de los hechos imputados. En realidad más que omisión de respuesta lo que la queja enfatiza es lo insatisfactorio de ésta. Pero, además de que, respecto a este acusado, hay una concreción de al menos dos actos de suministro de cocaína, este cauce procesal solamente admite la estimación de pretensiones por inexistencia de respuesta en la decisión y no por supuesta insuficiencia de la argumentación de la decisión cuya existencia -rechazando la pretensión- ni siquiera se cuestiona en el recurso.

La segunda y tercera conciernen a las escuchas telefónicas. En la medida que hemos estimado un anterior recurso excluyendo la utilizabilidad de lo en ellas obtenido el motivo carece de objeto.

Finalmente la cuestión sobre la toma en consideración del testimonio de la menor Dª Rosario podrá ser objeto de otras quejas, pero no de que no haya merecido tratamiento en la sentencia, por lo que la denuncia de omisión que se canaliza por este cauce no es estimable. A mayor abundamiento el motivo se ahorra expresar cual sea el contenido de la cuestión que dice queda irresoluta. Lo que le haría incluso inadmisible.

Dentro de los motivos de contenido constitucional, el segundo hace referencia a una cuestión que por su naturaleza ha de examinarse previamente.

Con amparo en el artículo 24 de la Constitución y 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , siquiera habría sido mas atinado invocar el artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se denuncia indefensión derivada de la falta de concreción en la descripción de los hechos que se le atribuyen como contenido de la imputación que funda la condena.

No falta razón al recurrente cuando reprocha al Ministerio Fiscal el desvío de las previsiones del artículo 650 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal en la formulación de la primera conclusión de su calificación. Pero solamente en parte.

Como ya hemos adelantado, la imputación tiene pasajes de diversa intensidad en cuanto a lo preciso de la determinación de hechos. Una de esas partes es notoriamente insuficiente para dar por cumplidas las exigencias del derecho de defensa. Porque afirmar de alguien que en un periodo de tiempo "se dedica al tráfico" de estupefacientes hace inviable todo esfuerzo de defensa. En efecto, de la misma manera que, conforme al principio de legalidad, la taxatividad en la descripción típica del hecho punible es una exigencia democrática al Derecho Penal, la concreción del hecho imputado, acomodable al allí descrito, debe ser tal que admita su verificabilidad , es decir la demostración de que lo afirmado es veraz, pero también su refutabilidad, es decir que sea posible articular prueba de que aquella afirmación es falsa. Y esto es, si no imposible, en exceso arduo, cuando se omite cualquier encuadre temporal, espacial y subjetivo.

No obstante la acusación, y el hecho probado de la sentencia, recogen alguna imputación que satisface tales exigencias. Nos referimos a la afirmación de que este acusado proporcionó cocaína a Rosario , conociendo que era menor de edad, en fechas inmediatas anteriores a sendos ingresos de la misma para ser atendida de los efectos que en su salud provocó la ingesta de dicha sustancia, lo que se sitúa en el tiempo en las fechas de 22 de enero y 6 de febrero de 2005. Lo que ocurrió en la localidad de Calatayud, prestándose la asistencia en el Hospital clínico universitario "Lozano Blesa" de Zaragoza. Lo que no es óbice para que pueda someterse a crítica y revisión la asunción como hecho probado, no solo de actos de tenencia para el tráfico, sino la entrega misma de droga a la menor por este concreto acusado.

Por ello el motivo debe rechazarse.

En el tercero de los motivos, por el mismo cauce de la denuncia de infracción de preceptos constitucionales, se reitera el reproche de la indeterminación del hecho imputado, ahora como incompatible con la garantía constitucional de presunción de inocencia.

Por más que tal defecto y garantía son de escasa relación, las razones que llevan a rechazar la anterior denuncia de indefensión inconstitucionalmente proscrita, llevan a rechazar este motivo.

En el mismo, sin embargo, también se invoca deficiencia probatoria. Pero este aspecto del recurso es objeto de mas detallada exposición en el motivo primero y a lo dicho para rechazar éste nos remitimos aquí.

En el primero de los motivos, al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , y debemos reiterar la pertinencia de la cita omitida del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se denuncia la vulneración de dos garantías constitucionales: tutela judicial efectiva y presunción de inocencia.

El motivo parte de afirmar la no aplicabilidad de la doctrina jurisprudencial que autoriza a fundar la condena en declaraciones previas a las vertidas en el juicio oral.

Tres son las razones por las que la asunción y valoración que de la prueba hace la sentencia recurrida son inaceptables desde aquellas garantías. Siguiendo un orden lógico, consisten en: a) la imposibilidad de utilizar declaraciones sumariales cuya producción no cumple los requisitos necesarios para ser admitidas como medios de prueba en juicio oral; b) que la sentencia no da cuenta de razones válidas para dar prioridad a lo dicho antes del juicio por los testigos respecto del resultado de tal prueba en juicio oral y c) en todo caso tales testimonios por la razón de ciencia que expresan y por su propio contenido no avalan la conclusión extraída por el Tribunal de instancia.

En relación a la cuestión a) nos remitimos a lo que dejamos dicho en los apartados 3,4 y 5 del fundamento jurídico tercero. Aún más, pese a la protesta en el recurso, oída la grabación del juicio oral, al amparo del artículo 899 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , hemos podido comprobar que el Letrado que ejercía la defensa del recurrente, de la misma manera que ya había preguntado en la fase de instrucción, formuló preguntas a la testigo en el juicio oral. Cosa distinta es que aquella reiterara una y otra vez la imposibilidad de manifestar nada por el pleno olvido de los acontecimientos.

En lo que a este recurrente concierne la declaración sumarial, ante el Juez de Instrucción, de la menor Rosario , se produjo con presencia del Letrado que asistía al recurrente y le defiende en esta casación. No así cuando la que declaró en la instrucción era la testigo, entonces imputada, Dª Coro .

Pero de lo anterior deriva la aplicabilidad de lo dispuesto en el artículo 730 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal en relación a la declaración de la menor víctima, cuyo testimonio fue imposible en juicio oral por causas ajenas a la parte acusadora proponente. Se dio lectura a su declaración. Y en la fase de instrucción se garantizó el derecho de defensa del ahora recurrente que asistió al interrogatorio.

En cuanto a la cuestión b) es claro que, siendo aplicable el artículo 730 y no el 714 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, el Tribunal no tiene que motivar tanto la opción de preferencia por la declaración sumarial respecto a la inexistente del juicio, cuanto la credibilidad conferida a la primera. Lo que ya es objeto de la tercera cuestión.

Finalmente, respecto a la suficiencia de los elementos de juicio que excluyen el vacío probatorio, y establecida la validez de la utilización de la declaración sumarial de la menor Rosario , hemos de convenir con el Tribunal de instancia que de aquélla deriva razonablemente la veracidad de la afirmación de que el recurrente recibió droga, la pagaba y la disponía para su entrega a terceros. Lo que hace innecesario acudir a los demás testimonios cuya aceptabilidad y eficacia ya hemos dejado en entredicho en los anteriores fundamentos. Y en concreto el de Dª Coro ya que se produjo en fase sumarial sin participación de la defensa de este recurrente.

Siendo válido el recurso a la declaración de la menor, la cuestión de la credibilidad de la misma excede tanto del marco de las garantías constitucionales invocadas como del ámbito de conocimiento de este Tribunal en casación. La testigo refiere, en varios pasajes de su declaración leída, como el acusado recurrente recibió droga, la pagaba y la disponía para su entrega a terceros. Y la naturaleza de la sustancia tratada se pone de manifiesto, corroborando el testimonio, por el acontecer de los efectos que el consumo tuvo en la testigo y la prestación de necesaria asistencia hospitalaria.

En todo caso los argumentos del Tribunal para su toma en consideración son acordes a pautas de la lógica y la experiencia. Sin que por el acusado se exponga tesis alternativa alguna mínimamente avalada que implique respecto de la conclusión de instancia el surgimiento de una duda razonable.

Ahora bien, así delimitado el acervo probatorio utilizable, el mismo no autoriza en absoluto a imputar a este recurrente actos de entrega a la menor de droga. Muy al contrario, la testigo solo identifica a otro acusado penado como autor de dicha entrega, sin mencionar nunca a D. Victor Manuel . Incluso precisa que éste vivía en piso diverso de aquel en el que se le entregaba la droga, siquiera el recurrente también iba a ese piso al que iba la testigo que era en el que el recurrente trataba la droga que adquiría y disponía para enajenar. Pero, dice la testigo, nunca estuvo en el piso en el que el recurrente vivía.

En esa parcial medida debemos estimar el motivo en cuanto alega vulneración de presunción de inocencia sobre el hecho de la entrega de droga a la menor.

En el cuarto motivo por el cauce del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal denuncia vulneración de precepto penal sustantivo -cuya cita omite- por estimar que no ha habido ni tenencia ni tráfico de droga.

No obstante lo que el motivo hace es cuestionar el hecho declarado probado.

En la medida que el artículo 849.1 de la ley procesal no autoriza a cuestionar el hecho y obliga a limitar el control casacional a la correcta subsunción del hecho tal como viene dado por probado en la ley penal, el motivo es inadmisible y, en este trance, desestimable. Salvo, obviamente, en la corrección de la calificación derivada de la parcial estimación del motivo anterior.

Finalmente es en el quinto motivo en el que el recurrente pretende la rectificación de la declaración de hechos probados. Y para ello, al amparo del nº 2 del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Pero al indicar los documentos que avalan el error que reprocha a la sentencia recurrida señala "las declaraciones sumariales y policiales", procediendo a una prolija cita de los folios en que se encuentran documentadas tales declaraciones,

Es obvio que no cabe confundir folio con documento. Y que las declaraciones de medios personales de prueba no son invocables para denunciar el error a que el artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal hace referencia.

Por ello el motivo se rechaza, sin perjuicio de lo decidido, tal como dijimos en el fundamento de derecho octavo.

Las costas de los recursos se declararan de oficio conforme al art. 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

FALLO

Que debemos declarar y declaramos HABER LUGAR a los recursos de casación interpuestos por Luis Antonio , Juan Pedro y declarando HABER LUGAR PARCIALMENTE al recurso interpuesto por Victor Manuel , contra la sentencia dictada por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Zaragoza con fecha 1 de febrero de 2010 que les condenó por delitos contra la salud pública; casando y dejando sin efecto parcialmente la citada sentencia; con declaración de oficio de las costas de este recurso.

Comuníquese dicha resolución y la que a continuación se dicte a la mencionada Audiencia, con devolución de la causa en su día remitida.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a dieciocho de Febrero de dos mil once.

En la causa rollo nº 24/2007 seguida por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Zaragoza dimanante del Sumario nº 1/2007 incoado por el Juzgado de Instrucción nº 2 de Calatayud por un delito contra la salud pública contra Luis Antonio nacido en Ceuta el día 10 de agosto de 19863, con DNI nº NUM000 , hijo de Omar y de Latifa, Juan Pedro nacido en Puerto del Rosario (Las palmas de Gran Canaria) el 28 de julio de 1984, con DNI nº NUM001 , hijo de Lamine y de Mariana, Victor Manuel nacido en Urdiales el Páramo (León) el día 30 de junio de 1983 con DNI nº NUM002 , hijo de Nicómedes y Blanca, Amadeo nacido en Santander el día 25 de Mayo de 1984 con DNI NUM003 hijo de Francisco y de María Isabel, Aquilino nacido en Barcelona el día 11 de enero de 1980, con DNI NUM004 , hijo de Ignacio y de Francisca, Baldomero nacido en Carballo (La Coruña) el 27 de febrero de 1986 con DNI nº NUM005 , hijo de Fernando y de Mª Jesús Camilo nacido en As Pontes de García Rodríguez el 21 de septiembre de 1984, con DNI nº NUM006 , hijo de Darío y de Engracia en la cual se dictó sentencia por la mencionada Audiencia con fecha 26 de marzo de 2010 que ha sido recurrida en casación y ha sido casada y anulada parcialmente por la dictada en el día de la fecha por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. anotados al margen. Ha sido Magistrado Ponente D. Luciano Varela Castro.