STS 25/2011, 1 de Febrero de 2011

El Juzgado Central de Instrucción nº 6 de la Audiencia Nacional, instruyó Diligencias Previas 288/09 contra Hermenegildo e Patricio , por delito de falsificación de moneda, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Nacional, que con fecha 10 de mayo de dos mil diez dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS: "El día 6 de octubre de 2009, los acusados Hermenegildo e Patricio , ambos mayores de edad y sin antecedentes penales en compañía de otros dos individuos no identificados, caminaban por la calle Arganzuela de Madrid, formando dos grupos de dos, cuando al percatarse de la presencia de una dotación policial formada por cinco agentes de la policía nacional que vestían sin uniforme en funciones de información en la persecución de delitos contra la salud pública, comenzaron a mostrar signos de nerviosismo e inquietud, ante lo cual los policías intentaron identificarles. Ante ello Hermenegildo empujó al agente NUM000 , comenzaron un forcejeo entre ambos, momento en el cual el agente nº NUM001 comenzó a reducirle sujetándole por la espalda; en este momento Hermenegildo aprovechó para deshacerse de un envoltorio que contenía quince billetes inauténticos de 50 euros. El acusado Patricio aprovechó para abandonar el lugar, siendo perseguido por el agente nº NUM002 , el cual lo alcanzó y procedió a su dentención. En el cacheo de seguridad se le ocupó un billete falso de 50 euros. En un posterior cacheo de seguridad le ocuparon a Hermenegildo otros dos billetes de 20 euros inauténticos.

Los billetes ocupados fueron objeto de un examen por parte de expertos del Banco de España, emitiendo un informe en el que se describían que los biletes incautados eran billetes falsos, siendo calificada esta falsedad como susceptible de ser preligrosa.

El acusado Hermenegildo está incurso en un expediente de expulsión siendo nacional en principio de la República de Malí. Patricio , nacional de Ghana, poseía permiso de residencia en España en vigor".

Segundo.- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

" FALLAMOS: Que debemos condenar y condenamos a: Hermenegildo , como autor criminalmente responsable de un delito de falsificación de moneda, ya definido y sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de tres años y seis meses de prisión, multa de mil euros, con doce días de responsabilidad personal para caso de impago, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo que dure la condena, siendo sustituida esta pena por la expulsión del territorio nacional, así como la prohibición de entrar en el mismo durante diez años, y al pago de las costas en proporción.

Patricio , como autor criminalmente responsable de un delito de falsificación de moneda, ya definido, a la pena de dos años, multa de doscientos euros, con tres días de responsabilidad personal para caso de impago, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo que dure la condena, y al pago de las costas en proporción.

Se decreta el comiso y destrucción de la moneda falsa incautada.

Para el cumplimiento de la prisión se le abonará el tiempo que hubiera estado privado de libertad por esta causa, si no se le hubiera sido abonado ya en otra u otras causas.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación ante la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, previa preparación del mismo ante este Tribunal en el plazo de los cinco días siguientes al de la última notificación".

La Audiencia Nacional, Sala de lo Penal, Sección Segunda, con fecha 14 de junio de dos mil díez, dictó Auto con la siguiente PARTE DISPOSITIVA: PROCEDE RECTIFICAR la sentencia antes referida en el sentido de que donde se dice a la pena de tres años y seis meses de prisión, debe decir: a la pena de tres años de prisión, en lo que se refiere ala cusada Hermenegildo .

Notifíquese a las partes personadas, haciéndoles las indicaciones previstas en el artículo 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial . Remítase sin más trámites al Tribunal Supremo-Sala Segunda.

Tercero.- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por las representaciones de Hermenegildo e Patricio , que se tuvo por anunciado remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

Cuarto.- Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, las representaciones de los recurrentes, formalizaron los recursos, alegando los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

La representación de Hermenegildo :

PRIMERO.- Al amparo de los artículos 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por vulneración del artículo 24.1 y 2 de la Constitución, que garantiza el derecho a la tutela judicial efectiva, a un procedimiento público con todas las garantías sin indefensión y el derecho a la presunción de inocencia.

SEGUNDO.- Al amparo de los artículos 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por infracción del artículo 24.1 y 2 de la Constitución, en cuanto reconoce el derecho a la tutela judicial efectiva y el respeto al principio acusatorio.

TERCERO.- Al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por la aplicación indebida del artículo 386 del Código Penal , en relación con el articulo 25.2 de la Constitución (principio de legalidad penal).

CUARTO.- Al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminla , por infracción del artículo 66 del Código Penal , en relación con el artículo 25.2 de la Constitución.

QUINTO.- Al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminla , por la aplicación indebida del artículo 89 del Código Penal , en relación con el artículo 25.2 de la Constitución.

La representación de Patricio :

PRIMERO.- Al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por infracción del artículo 24.2 de la Constitución, que reconoce el derecho a la presunción de inocencia, y el artículo 9.3 de la Constitución, por causar indefensión ante la omisión del iter probatorio.

SEGUNDO.- Al amparo del artículo 851.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (debe tratarse del art. 849.1 ), por la aplicación incorrecta del artículo 386 del Código Penal .

TERCERO.- Al amparo del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por error en la apreciación de la prueba, basado en documentos que obren en autos que demuestren la equivocación del juzgador.

Quinto.- Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

Sexto.- Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 25 de enero de 2011.

La sentencia objeto de la presenten censura casacional, condena a los recurrentes como autores de un delito de falsificación de moneda a la pena de tres años de prisión a este recurrente, en tanto que el otro recurrente es condenado a la pena de dos años de prisión y sendas penas de multa. En síntesis el relato fáctico refiere que los dos acusados iban juntos, en compañía de otros no detenidos y fueron abordados por funcionarios de policía, que actuaban en prevención de delitos contra la salud pública. En la detención les intervinieron, a este recurrente quince billetes inauténticos de 50 euros y dos de veinte euros, en tanto que al otro recurrente un billete de 50 euros inauténtico. Momentos antes de la detención se produjo un forcejeo entre los funcionarios policiales y los acusados.

En el primero de los motivos, formalizado por vulneración de los derechos fundamentales del art. 24 de la Constitución, que concreta en el derecho a la presunción de inocencia, arguye sobre la inexistencia de una actividad probatoria sobre el hecho, la llevanza del dinero inauténtico que el acusado arrojó al suelo al aparecer los funcionarios de policía. Señala en este sentido, que el testimonio del único policía que declaró no puede ser tenido en consideración por su parcialidad respecto a la denuncia sobre las lesiones que ambos se produjeron al tiempo de la detención y que son objeto de investigación en el Juzgado de instrucción.

El motivo se desestima. A este recurrente se le intervino el dinero inauténtico en dos ocasiones, la primera al tiempo de la detención que el acusado intentó deshacerse de los billetes falsos arrojándolos envueltos en un papel. La segunda al efectuarle un cacheo, una vez detenido. De esas dos intervenciones hay cumplida prueba resultante de la prueba personal del funcionario policial que practicó las detenciones e intervino los billetes inauténticos posteriormente peritados. Ese testimonio, como prueba personal, es valorado por el tribunal desde la inmediación, pudiendo el tribunal extraer de esa declaración la capacidad suasoria para la conformación de los hechos desde esa percepción imediata de la prueba. En el caso de autos, el tribunal no deduce que ese testimonio fuera parcial, sino que su fuerza probatoria radica en la manifestación oida en el juicio y en la intervención del dinero inauténtico que fue recogido del suelo, e intervenido en los bolsillos del recurrente y peritado con el resultado que obra en la causa. No es posible, en esta instancia, denunciar la parcialidad del testigo sin una objetivización de la causa que haga en la que apoya la afirmación, y esta no resulta de la causa ni del hecho de que se siga otra causa por delito de lesiones.

Constatada la existencia de la precisa actividad probatoria el motivo se desestima.

En el segundo de los motivos de la casación denuncia la vulneración de su derecho a la tutela judicial efectiva y al principio acusatorio. Alega el recurrente que la vulneración que denuncia se ha producido al imponer una pena de 3 años y seis meses de prisión que excede la peticionada por el Ministerio público, que solicitó la de tres años de prisión, pena que se declara proporcionada a la gravedad de los hechos en el fundamento cuarto de la sentencia. Sin embargo, en el fallo de la sentencia se impone la de 3 años y seis meses de prisión, pena que es objeto de una rectificación de errores por Auto de 14 de junio siguiente en el que se corrige el error del fallo de la sentencia y, en consecuencia, la penalidad impuesta. Se le impone la pena de 3 años de prisón.

Consecuentemente, el motivo carece de contenido casacional al haberse corregido, por vía de rectificación de errores, la penalidad impuesta erróneamente en fallo de la sentencia que es rectificada en auto posterior de acuerdo a la pretensión de la parte de este recurso.

En el tercer motivo denuncia la vulneración del principio de legalidad penal del art. 25.2 de la Constitución. Entiende el recurrente que desde el hecho probado no es posible la subsunción realizada en la sentencia al no consignarse en el hecho probado los elementos fácticos precisos para integrar la conducta en el tipo penal de la tenencia de moneda falsa para la distribución. El motivo se desestima. El tribunal de instancia declara probado la tenencia de los billetes inauténticos desde las declaraciones oídas en el juicio oral y desde la pericial. El conocimiento de la tenencia y la finalidad de distribución es una inferencia que el tribunal razona desde la propia conducta del acusado, arrojar al suelo los billetes inauténticos para evitar la intervención de los billetes, y la propia intervención de billetes falsos tras la detención en un cacheo posterior. La cantidad de billetes y el hecho de ir junto al otro acusado, a quien también se le intervino otro billete falso, y la conducta de tratar de hacer desaparecer permite tener por acreditado, de forma racional y lógica, la llevanza del dinero falso y de su destino a su distribución a terceros.

En el motivo cuarto denuncia el error de derecho del art. 849.1 de la Ley procesal penal por indebida aplicación del art. 66 del Código penal , en orden a la imposición de la pena en el que reproduce cuanto argumentó en el motivo segundo, la vulneración del principio acusatorio, añadiendo que el tribunal no justifica la penalidad impuesta.

La desestimación es procedente reproduciendo lo argumentado en el segundo fundamento de esta Sentencia, en el sentido de remitirnos al Auto de rectificación de errores para remediar el error padecido en la imposición de la pena. La justificación del diferente trato en la individualización de la pena aparece justificado en la sentencia en razón de la distinta cantidad intervenida, un billete al otro condenado, y 17 billetes falsos al recurrente, distinta gravedad que justifica el distinto tratamiento en la individualización.

Consecuentemente, el motivo se desestima.

Con el mismo ordinal denuncia el error de derecho por la indebida aplicación del art. 89 , la sustitución por expulsión del territorio nacional. Alega que la sustitución de la pena fue instada por el Ministerio fiscal en sus conclusiones definitivas, sin dar tiempo a la defensa a articular una oposición a la medida que se interesaba de forma sorpresiva. En otro orden de argumentación considera que la pena es desproporcionada porque el recurrente, que reside ilegalmente en España, tiene normalizada su vida en España viviendo con otra persona como pareja de hecho. Por último considera que lesiona el principio non bis in idem, porque cuando se resuelva el presente recurso de casación ya habrá cumplido una parte importante de la pena, por lo que será doblemente castigado mediante el cumplimiento de la pena privativa de libertad y la sustitución.

El motivo se desestima. El propio recurrente expone en su queja que ante la petición de la acusación pública, la sustitución de la pena por la expulsión del territorio nacional, el tribunal entendió procedente la oportunidad de oir al acusado y a su defensa y les emplazó para manifestar lo que a su derecho conviniera en el informe de la defensa y en el ejercicio del derecho a la última palabra, lo que propiciaba que la defensa pudiera solicitar la suspensión del juicio, art. 788.4 de la Ley procesal, para interesar lo que entendiera procedente ante la petición realizada desde la acusación. No actuó de esta manera, por lo que ninguna indefensión se produjo y la hipotética que expone pudo ser remediada mediante la actuación de la previsión normativa, que posibilita la suspensión, que la defensa no empleó. En todo caso, el tribunal habilitó un espacio de contradicción que fue empleado por la defensa en el sentido que convino a sus intereses.

Hubo por la tanto contradicción de la medida y potencialidad de defensa que no se quiso realizar, siendo extemporánea la pretensión que ahora deduce en casación.

Con respecto a la alegación relativa a la falta de motivación de la medida basta con leer el fundamento cuarto de la sentencia para comprobar lo infundado de la alegación, máxime cuando la medida, según previene el art. 89 , es regla de aplicación salvo que "justificadamente" se considere que la naturaleza del delito exige el cumplimiento de la pena en establecimiento penitenciario español, presupuesto fáctico que el recurrente ni siquiera discute. Respecto a la pretendida convivencia es un aspecto que el tribunal no ha considerado acreditado, sin que la relación que invoca pueda ser acreditada por la incorporación de un simple escrito en la pieza de situación.

La alegación de vulneración del principio non bis in idem decae porque la medida de sustitución no es una pena, como tal no está prevista en el catálogo de penas del art. 33 del Código penal , sino una medida impuesta a las personas en situación de ilegalidad que se materializa en las condenas penales respecto a personas que, además de la situación de estancia ilegal, hayan sido condenadas por un delito a pena inferior a seis años de prisión. Se trata de una doble previsión, la estancia ilegal y la condena por delito a pena inferior a seis meses de prisión, cuya concurrencia permite, no de forma automática, sino contradictoria, la expulsión del territorio nacional. Este criterio ha sido expuesto en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional SSTC 203/97 , respecto a la legislación de extranjería. El indudable carácter aflictivo de la medida no afecta tanto al ilícito penal como a la situación de estancia ilegal concurrente con la comisión de un hecho delictivo.

Resuelto los aspectos planteados en el recurso resta por examinar si la modificación del art. 89 operada por la L.O. 5/2010, de 22 de junio , que entró en vigor el pasado 23 de diciembre, afecta a la decisión del tribunal de instancia.

No ha variado el contenido de la medida ni las garantías de su imposición, pero sí el plazo de la medida. Frente a una prisión anterior de 10 años de extensión del período de expulsión, la nueva norma fija una horquilla de cinco a diez años, fijando como criterio a tener en cuenta la duración de la pena impuesta y las circunstancias personales del penado.

Por ello, en atención a la pena impuesta, 3 años de prisión procede imponer la medida de expulsión con una duración que entendemos procedente en cinco años.

Por lo tanto se estima parcialmente el motivo.

RECURSO DE Patricio

Denuncia en el primer motivo de la oposición la vulneración de su derecho fundamental a la presunción de inocencia. En el motivo niega la intervención de un billete inauténtico y tampoco considera probado que su posesión determinara su destino a la distribución a terceras personas.

El motivo se desestima. Sobre el particular referido a la intervención del billete, es cierto que el acusado negó su tenencia, pero ese extremo resulta de la testifical de los funcionarios de policia que, tras un seguimiento, pues trató de escapar, en el cacheo le intervino el billete inauténtico de 50 euros. El recurrente expone una distinta valoración de la testifical de los funcionarios de policía, lo que es ajeno a la función casacional. El tribunal infiere el elemento subjetivo, el ánimo de destinarlo a la distribución del propio comportamiento del acusado tratando de huir cuando iba con el otro acusado, quien también llevaba billetes inauténticos, y negar la tenencia de un billete falso que ha sido peritado y declarado falso al igual que los intervenidos al otro acusado, igualmente, detenido con los billetes inauténticos. Lo anterior resulta del acta del juicio oral donde se ha documentado las declaraciones en el juicio.

El segundo motivo es mera consecuencia del anterior pues al discutir la existencia de prueba niega que los hechos estuvieran probados y pudieran ser subsumidos en el art. 386 del Código penal . Desestimado el anterior motivo, éste que es consecuencia debe ser igualmente desestimado.

Por error de hecho en la apreciación de la prueba denuncia el error padecido por el tribunal de instancia al calificar los hechos como delito de falsificación de moneda. Designa el recurrente la pericial sobre el examen del billete.

El motivo se desestima. La pericial designada como acreditativa del error ha sido integramente incorporada al hecho probado, en cuando a la inautenticidad de los billetes al tratarse de una falsedad que la pericia califica de peligrosa, lo que debe se entendido como de difícil descubrimiento. De esa pericial no es posible deducir lo que el recurrente pretende, que el desconocimiento de la falsedad por el recurrente, por lo que el motivo se desestima.

FALLO

F A L L A M O S: QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR PARCIALMENTE AL RECURSO DE CASACIÓN por infracción de Ley y de precepto constitucional interpuesto por la representación del acusado Hermenegildo , contra la sentencia dictada el día 10 de mayo de dos mil diez por la Audiencia Nacional , en la causa seguida contra el mismo y otro, por delito de falsificación de moneda, que casamos y anulamos. Declarando de oficio el pago las costas causadas correspondiente a su recurso . Comuníquese esta resolución y la que se dicte a continuación a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa.

F A L L A M O S: QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACIÓN por infracción de Ley y de precepto constitucional interpuesto por la representación del acusado Patricio , contra la sentencia dictada el día 10 de mayo de dos mil diez por la Audiencia Nacional , en la causa seguida contra el mismo y otro, por delito de falsificación de moneda. Condenamos a dicho recurrente al pago de las costas correspondientes a su recurso . Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Joaquin Gimenez Garcia Andres Martinez Arrieta Francisco Monterde Ferrer Alberto Jorge Barreiro Diego Ramos Gancedo

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a uno de Febrero de dos mil once.

En la causa incoada por el Juzgado Central de Instrucción nº 6, con el número 288/09 y seguida ante la Audiencia Nacional, por delito de falsificación de moneda contra Hermenegildo e Patricio y en cuya causa dictó sentencia la mencionada Audiencia con fecha 10 de mayo de dos mil diez , que ha sido casada y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. Andres Martinez Arrieta, hace constar lo siguiente:

Se aceptan y reproducen los fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida añadiendo los de la primera sentencia dictada por esta Sala.

Que por las razones expresadas en el quinto de los fundamentos jurídicos de la sentencia de casación procede la estimación parcial del recurso interpuesto por Hermenegildo .