STS 121/2011, 25 de Febrero de 2011

Ponente:JUAN ANTONIO XIOL RIOS
Número de Recurso:1234/2006
Procedimiento:CIVIL
Número de Resolución:121/2011
Fecha de Resolución:25 de Febrero de 2011
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Primera, de lo Civil
RESUMEN

ARRENDAMIENTO. ACCIÓN DE RETRACTO. La alegación fundamental que hace la recurrente es la relativa a que el local arrendado está ocupado por otras personas jurídicas, cuestión que, sin embargo, no debe afectar a lo que es el verdadero objeto de este pleito, o sea, el ejercicio del derecho de retracto por el arrendatario que resulte como tal del contrato de arrendamiento, por cuanto la otra cuestión es un problema de resolución contractual arrendaticia ajena a la esencia del retracto que ahora se ejercita, y que ha de ventilarse en el proceso correspondiente, como de hecho se está ventilando, no pudiéndose plantear en esta sede lo que es objeto de otro pleito aún sub iúdice y que motivó, precisamente, la estimación de la excepción de litispendencia, al pretender reconvenir el ahora recurrente contra el apelado alegando la existencia de personas jurídicas ocupantes del local sin título para ello, cuestión que podrá invocarse, como causa de resolución contractual en el proceso correspondiente, pero no en éste, que habrá de limitarse al examen de la concurrencia de los requisitos legales del retracto arrendaticio, y en el que habrá de prescindirse de toda cuestión que no sea la relativa a la cualidad de arrendatario del actor-apelado y la certeza de la venta y notificación de la misma a dicho arrendatario para facilitarle el ejercicio del derecho de retracto. Se desestima la apelación.

 
ÍNDICE
CONTENIDO

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veinticinco de Febrero de dos mil once.

Vistos por la Sala Primera del Tribunal Supremo, integrada por los señores al margen indicados, los recursos extraordinario por infracción procesal y de casación que con el n.º 1234/2006 ante la misma penden de resolución, interpuestos por la representación procesal de Promociones Rubcapel, S.A. e Inversiones Gómez Martín, S.A., aquí representadas por el procurador D. Jaime Pérez de Sevilla y Guitard, contra la sentencia de 21 de febrero de 2006, dictada en grado de apelación, rollo n.º 795/2005, por la Audiencia Provincial de Málaga, Sección 4 .ª, dimanante de procedimiento de juicio ordinario n.º 12/2002, seguido ante el Juzgado de Primera Instancia número 15 de Málaga . Habiendo comparecido en calidad de partes recurridas el procurador D. José Luis Martín Jaureguibeitia, en nombre y representación de Phondos S.A., Cerrado de la Calera S.L., y Fundus Urbanos y Solares S.A.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

El Juzgado de Primera Instancia n.º 15 de Málaga dictó sentencia de 7 de enero de 2005 en el juicio ordinario n.º 12/2002 , cuyo fallo dice:

Fallo.

Estimando la demanda interpuesta por la procuradora D.ª Pilar Ruiz de Mier y Núñez de Castro en nombre y representación de la entidad Phondos, S.A. contra Promociones Rubcapel, S.A. e inversiones Gómez Martín, SA debo dictar sentencia con los pronunciamientos siguientes:

»1.º Debo declarar haber lugar al retracto instado respecto al local comercial ubicado en plaza de la Marina n.º 10 (antes plaza Queipo de Llano n.º 7), local comercial identificado con los números 1, 2 y 3 del edificio "La Equitativa".

»2.º En consecuencia, condenar a Promociones Rubcapel, S.A. e Inversiones Gómez Martín, S.A. a que otorguen escritura pública de compraventa a favor de la entidad Phondos, S.A. sobre el referido local, por precio de 275 978,96 euros, más 57 842,39 euros por gastos acreditados, debiendo abonarse la diferencia entre dicho precio global y la suma ya consignada por la demandante.

»3.º Imponer a las demandadas las costas procesales devengadas».

SEGUNDO

En los fundamentos jurídicos de la sentencia se contienen, en síntesis, las siguientes declaraciones:

  1. La entidad Phondos, S.A. ejercita acción de retracto con fundamento en los artículos 47 y 48 LAU 1964 .

  2. Se relacionan los hechos probados.

  3. Prescindiendo de los hechos alegados en la reconvención, archivada en su día por apreciarse litispendencia, en las contestaciones a la demanda se plantean las siguientes cuestiones: 1) haber perdido la demandante la condición de arrendataria, 2) la ausencia de uno de los requisitos para el ejercicio del retracto, cual es la ocupación del local objeto de retracto, y 3) diferencia entre el precio consignado para ejercitar el retracto y la suma que autorizó a tal efecto el comisario de la quiebra de la retrayente.

  4. Está acreditada la condición de arrendataria de la entidad actora.

  5. Está acreditada la ocupación del local por la entidad actora.

  6. No se ha acreditado en este juicio la ocupación del local arrendado por terceros, sin perjuicio de lo que se decida en el proceso de cognición n.º 337/1996, seguido en el Juzgado de Primera Instancia n.º 1 de Málaga, sobre resolución del contrato de arrendamiento del local, que motivó la apreciación de litispendencia respecto a la reconvención.

  7. Se ha cumplido adecuadamente el requisito de la consignación del precio del retracto.

  8. Procede estimar el retracto e imponer las costas a las demandadas.

TERCERO

La Audiencia Provincial de Málaga, Sección 4.ª, dictó sentencia de 21 de febrero de 2006, en el rollo de apelación número 795/2005 , cuyo fallo dice:

Fallamos.

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación de Promociones Rubcapel, S.A. [e] Inversiones Gómez Martín, S.A. contra la sentencia dictada con fecha de 7 de enero de 2005 por el Juzgado de Primera Instancia n.º 15 de [Málaga ], debíamos confirmar y confirmábamos íntegramente la citada resolución, imponiendo a los apelantes el pago de las costas de esta alzada».

CUARTO

La sentencia contiene los siguientes fundamentos jurídicos:

Primero. Frente a la sentencia dictada en la instancia que, estimando la demanda interpuesta por la actora-apelada, declara haber lugar al retracto instado respecto del local comercial a que se refiere el presente pleito, condenando a Promociones Rubcapel, S.A. y a Inversiones Gómez Martín, S.A. a que otorguen escritura pública de compraventa a favor de la actora y sobre el referido local por el precio de 275 978,96 €, más 57 842,39 €, por gastos acreditados, con imposición de costas, se alzan los demandados-apelantes, que, tras insistir en que la actora ha incumplido la exigencia legal y jurisprudencial de ser la única ocupante del local objeto del retracto (con cita de numerosas sentencias en tal sentido), alegan los siguientes motivos como base y fundamento del presente recurso: a) aunque no se exprese de forma concreta, se alega error en la apreciación de la prueba, basado en que, la entidad actora Phondos, S.A., que se encuentra en situación de quiebra en el momento de ejercer el derecho de retracto, no es la única ocupante del local objeto de la presente litis, al comprobarse que en dicho local y operando bajo un mismo nombre comercial, actúan varias sociedades, vinculadas todas entre sí, al pertenecer al mismo grupo familiar, lo que se acreditó con el informe elaborado por un detective privado, incorporado a los autos; a raíz de dicho informe se libraron oficios a la Tesorería General de la Seguridad Social y al Excmo. Ayuntamiento de Málaga, resultando del primero que el domicilio de Fondos Urbanos y Solares, S.A. es el de la Alameda Principal n.º 3, es decir, el del local objeto de autos, y que durante el período comprendido entre el año 2000 y 2003 se han producido dieciséis situaciones de alta, de las cuales trece correspondían a afiliados distintos entre sí, mientras que de la entidad Phondos, S.A. que es la empresa que en teoría desarrolla la actividad en dicho local no consta en dicho período el alta de ningún trabajador; por su parte, el Ayuntamiento de Málaga informa que la citada entidad se encuentra dada de alta en los ejercicios 2001 y 2002 en el epígrafe 631 (intermediarios de comercio) figurando como objeto tributario Alameda Principal n.º 1 y n.º 3 (local objeto de este procedimiento); igualmente se acreditó que el representante legal de Phondos, S.A. estaba actuando ante la Administración Municipal en representación de otra de las sociedades vinculadas (Cerrado de la Calera, S.L.), designando como domicilio el mismo antes citado; por el contrario, los domicilios sociales de las entidades vinculadas a la retrayente constan como cerrados y sin uso alguno (acta notarial e informe del detective privado).

La parte apelada se opone al recurso, alegando en primer lugar, que la cuestión relativa a que dicha parte no es la ocupante única del local a que se refiere este procedimiento, podrá ser objeto de otro proceso pero no del presente, limitado al ejercicio del derecho de retracto, intentando traer los apelantes al presente pleito cuestiones relativas a la resolución arrendaticia. Afirma la apelada, que ha quedado acreditado que es la titular del contrato de arrendamiento, que ha dejado de estar en situación de quiebra, y que durante esa situación ha seguido manteniendo el domicilio del local. Añade que en el Juzgado de Primera Instancia n.º 1 de Málaga se sigue el Juicio de Cognición 337/96, a instancia de la anterior propietaria Saiver, S.L., y en el que aún no ha recaído sentencia. Por ello, de examinarse en el presente procedimiento dicha cuestión podríamos encontrarnos con sentencias contradictorias. Por ello, se alegó en la audiencia previa la excepción de litispendencia, que fue estimada por el juzgador de instancia. Por último, se rebatió la existencia de otras sociedades ocupando el local arrendado, pues, según la apelada, se trata de distintas denominaciones de la misma empresa.

Segundo. Como cuestión previa a resolver, pende un recurso de apelación interpuesto por las entidades Promociones Rubcapel, S.A. e Inversiones Gómez Martín, S.A. contra el auto dictado por el Juzgado de Primera Instancia el 20 de enero de 2004, en el que se acordaba estimar la excepción de litispendencia formulada por la representación procesal de Phondos, S.A. frente a la demanda reconvencional formulada por las entidades Promociones Rubcapel, S.A. e Inversiones Gómez Martín, S.A., acordando dicho auto, además, el sobreseimiento de la demanda reconvencional.

Basa la apelante su recurso en un único motivo: inexistencia de identidad subjetiva entre los demandados en ambos pleitos, por cuanto los demandados en el juicio de cognición son dos personas físicas -D. Jesús Ángel y Alejandra - y al administrador de Phondos, S.A., por lo que en dicho proceso no se demanda a Phondos, S.A., que sí que está demandada en el presente procedimiento, no cumpliéndose por tanto con lo establecido en el artículo 222.3 LEC , al no haberse constituido en debida forma la relación procesal en alguno de estos procesos.

A dicho recurso se opusieron las entidades Cerro de la Calera, S.A., Phondos, S.A. y Fundos Urbanos y Solares, S.A., entidades que fueron demandadas en la demanda reconvencional formulada por Promociones Rubcapel, S.A. e Inversiones Gómez Martín, S.A.

Para la jurisprudencial Tribunal Supremo ( SSTS de 25 noviembre de 1993 , 27 de octubre de 1995 y 23 marzo de 1996 ), "la litispendencia requiere las mismas identidades que la cosa juzgada y en consecuencia, que se produzca la identidad entre ambos procesos en cuanto a los sujetos, a las cosas en litigio y la causa de pedir, de suerte que para su estimación es necesario que entre el pleito pendiente y el promovido después exista perfecta identidad subjetiva, objetiva y causal..., entre el pleito en que se alega y otro anterior". Así, la STS de 2 de noviembre de 1999 , que reproduce lo dicho en la de 31 junio de 1990 , dice que la cosa juzgada "es una figura procesal cuya interpretación teológica coincide plenamente con la litispendencia, pues no se puede olvidar que la litispendencia es un anticipo de dicha figura procesal, ya que como dice la jurisprudencia de esta Sala, la litispendencia en nuestro Derecho procesal es una excepción dirigida a impedir la simultánea tramitación de dos procesos; es una institución preventiva y tutelar de la cosa juzgada o de la univocidad procesal y del legítimo derecho de quien la esgrime a no quedar sometido a un doble litigio y en tal sentido jurisprudencia reiterada exige que, sin variación alguna la identidad de ambos procesos se produzca en cuanto a los sujetos, a las cosas en litigio y a la causa de pedir". Ahora bien la misma jurisprudencia ha extendido la litispendencia a los casos de prejudicialidad civil, esto es, cuando lo resuelto en la sentencia del proceso anterior sea preclusivo respecto al proceso posterior, y así lo recoge la STS de 14 noviembre 1998 con amplio apoyo jurisprudencial al expresar literalmente: "la excepción de litispendencia trata de evitar que sobre una misma controversia, sometida al órgano judicial con anterioridad, se produzca otro litigio posterior con posibilidad de establecer resoluciones judiciales que resulten contradictorios, conforme reiterada y conocida doctrina jurisprudencial, actuando como institución jurídica preventiva y de tutela de la cosa juzgada ( SSTS de 25 noviembre de 1993 , 27 octubre de 1995 , 23 de marzo 1996 y 17 febrero de 2000 ), que aseguran al instituto de la litispendencia una función positiva o prejudicial de la que carece la cosa juzgada excluyendo un segundo proceso cuando en otros en curso se estén discutiendo cuestiones que sean prejudiciales al fallo del segundo". En este sentido la STS de 7 noviembre de 1992 procesó que "el examen de los pedimentos es revelador de que si bien en su contexto puramente gramatical pudieran parecer distintos a los suplicados en el pleito inicial, en realidad son absolutamente complementarios, de tal modo que existe interdependencia entre unos y otros", y que "cuanto antecede lleva a considerar que entre uno y otro procedimiento concurre también la identidad objetiva, lo cual conduce en definitiva, a apreciar una relación de medio a fin entre ellos y a estimar una sustancial semejanza entre las cuestiones debatidas en los mismos, de tal modo que, de no aceptarse la existencia de litispendencia, cabría como posible dar lugar a sentencias contradictorias". Por último, la sentencia de 25 noviembre 1993 señaló que la litispendencia ha de ampliarse aquellos supuestos en los que un procedimiento vincula y determina las decisiones de otro, pues si no se diera lugar a la excepción se diera la continencia de la causa y podrían producirse sentencias contradictorias de imposible ejecución simultánea, que es precisamente lo que trata de evitar dicha excepción.

Pues bien, sentado lo anterior, no obstante las alegaciones de la apelante, el motivo y, por ende, el recurso, deben ser desestimados, por cuanto consta en los autos elementos suficientes para entender, como lo hace la resolución recurrida, que existe perfecta identidad de objeto, sujetos y causa de pedir, si bien la cuestión objeto de recurso y planteada por el apelante se limita a poner en entredicho la afirmación de la existencia de la identidad subjetiva en cuanto a los demandados en ambos procedimientos, afirmando que en el juicio de cognición las personas demandadas eran distintas a una de las demandadas en la demanda reconvencional, en concreto Phondos, S.A., que no fue, según la recurrente, demandada en el anterior pleito.

Sin embargo, consta en las actuaciones (documentación testimoniada de los autos de cognición 337/96 y aportada con fecha de 10 de febrero de 2002 por la representación procesal de Phondos, S.A., folios 882 y siguientes), una certificación emitida por la Sra. secretaria judicial del Juzgado de Primera Instancia n.º 1 donde consta claramente como demandada la entidad Phondos, S.A., mientras que las otras entidades aparecen demandadas en las personas de sus administradores, añadiéndose en dicho certificado que "en fecha de 22 de octubre de 1996, se dictó auto por el que se acordó en la parte dispositiva que el emplazamiento de la demandada Phondos, S.A., declarada en situación de quiebra voluntaria por el Juzgado de Primera Instancia n.º 9 de Málaga , se llevase a efecto en las personas de los Sres. comisario y depositario de la meritada quiebra", concluyendo que "dicho auto fue recurrido en reposición y posteriormente en apelación y, habiendo desestimado la Audiencia el recurso de apelación se confirmaba en consecuencia lo dispuesto en auto de 22 de octubre de 1996 ".

En conclusión, limitado el recurso a este único extremo y habiéndose acreditado en debida forma que Phondos, S.A. fue también demandada en el juicio de cognición n.º 337/96, el recurso debe ser desestimado, y en consecuencia, se ha de confirmar la excepción planteada y el sobreseimiento de la demanda reconvencional.

Tercero. Para que prospere la acción de retracto que el artículo 48 LAU 1964 , concede en caso de transmisión onerosa por parte del arrendador, con sujeción a lo dispuesto en el artículo 1518 CC , se requiere que el que la ejercite sea arrendatario al tiempo de la enajenación y ocupe realmente la vivienda, por cuanto el artículo 47 exige esa doble condición de arrendatario y ocupante ( SSTS 6 junio 1959 , 3 marzo 1965 , 29 enero 1966 , 3 diciembre 1970 ). Es así, que la primera de las cuestiones a dilucidar ha de ser si resulta acreditado o no que el pretende ejercer tal derecho tiene tal condición, es decir, no se trata de demostrar si en el local arrendado existen otros ocupantes con o sin título para poder ejercitar el derecho de retracto, sino si la parte que lo ejercita es la titular del contrato de arrendamiento.

Y es que la alegación fundamental que hace la recurrente es la relativa a que el local arrendado está ocupado por otras personas jurídicas, cuestión que, sin embargo, no debe afectar a lo que es el verdadero objeto de este pleito, o sea, el ejercicio del derecho de retracto por el arrendatario que resulte como tal del contrato de arrendamiento, por cuanto la otra cuestión (la de la existencia de otras empresas o sociedades que ocupan el local sin título para ello) es un problema de resolución contractual arrendaticia ajena a la esencia del retracto que ahora se ejercita, y que ha de ventilarse en el proceso correspondiente, como de hecho se está ventilando, no pudiéndose plantear en esta sede lo que es objeto de otro pleito aún sub iúdice y que motivó, precisamente, la estimación de la excepción de litispendencia, al pretender reconvenir el ahora recurrente contra el apelado alegando la existencia de personas jurídicas ocupantes del local sin título para ello, cuestión que podrá invocarse, como causa de resolución contractual en el proceso correspondiente, pero no en éste, que habrá de limitarse al examen de la concurrencia de los requisitos legales del retracto arrendaticio, y en el que habrá de prescindirse de toda cuestión que no sea la relativa a la cualidad de arrendatario del actor-apelado y la certeza de la venta y notificación de la misma a dicho arrendatario para facilitarle el ejercicio del derecho de retracto.

En consecuencia, se ha de prescindir en este recurso de todas las alegaciones vertidas por la apelante (y pruebas practicadas sobre este objeto, como los informes de la Tesorería General de la Seguridad Social y del Excmo. Ayuntamiento de Málaga, así como el informe del detective privado) relativas a la existencia de otras sociedades ocupantes del local arrendado, pues no puede reputarse a las mismas como causas de oposición al retracto ejercitado, por no referirse a los presupuestos necesarios para el ejercicio del derecho de retracto sino a otras circunstancias que en nada impiden que el retracto sea ejercitado por el verdadero titular del arrendamiento.

Así las cosas, el único motivo del presente recurso de apelación está circunscrito a la afirmación de que Phondos, S.A. no es el único ocupante del local ni ocupa éste en su totalidad. Es decir, no se ha recurrido ninguna otra circunstancia que ponga en entredicho la condición de arrendataria de Phondos, S.A. por lo que vamos a limitarnos al examen del motivo alegado.

Respecto de la primera cuestión (no ser Phondos, S.A. el único ocupante) ya hemos adelantado que se trata de una cuestión ajena al presente pleito y que no ha de influir en la resolución del mismo, pues no se ha acreditado ni se ha alegado la existencia de otros arrendatarios que pudieran tener el mismo derecho o compartirlo, sino que se afirma, simplemente, que existen otros ocupantes en el local arrendado, lo que, impediría, según la apelante, el éxito del retracto ejercitado por la parte apelada (Phondos, S.A).

Dice el artículo 47 LAU 1964 que: "en los casos de ventas por pisos, aunque se transmitan por plantas o agrupados a otros, podrá el inquilino o arrendatario utilizar el derecho de tanteo sobre el piso o locales que ocupare, en el plazo de sesenta días naturales, a contar del siguiente al en que se le notifique en forma fehaciente la decisión de vender o ceder solutoriamente la vivienda o local de negocio arrendado, el precio ofrecido por cada piso o local de negocio, las condiciones esenciales de la transmisión y el nombre, domicilio y circunstancias del comprador. 2. Cuando en la finca sólo existiere una vivienda o local de negocio, su arrendatario tendrá el mismo derecho. 3. De igual facultad gozará el inquilino en caso de adjudicación de vivienda por consecuencia de división de cosa común, exceptuados los supuestos de división y adjudicación de cosa común adquirida por herencia o legado, y de adquisiciones realizadas antes de 1 enero 1947. En la escritura deberá consignarse el precio asignado a cada vivienda".

Por su parte, el artículo 48 LAU 1964 dice: "En los mismos casos a que se refiere el artículo anterior podrá el inquilino o arrendatario ejercitar el derecho de retracto, con sujeción a lo dispuesto en el artículo 1518 CC , cuando no se le hubiere hecho la notificación prevenida en el artículo precedente o se omitiere en ella cualquiera de los requisitos exigidos, resultare inferior el precio efectivo de la transmisión, menos onerosas las restantes condiciones esenciales de ésta o la transmisión se realizare a persona distinta de la consignada en la notificación para el tanteo. 2. El derecho de retracto caducará a los sesenta días naturales, contados desde el siguiente a la notificación que, en forma fehaciente, deberá hacer en todo caso el adquirente al inquilino o arrendatario de las condiciones esenciales en que se efectuó la transmisión, mediante entrega de copia de la escritura o documento en que fuere formalizada".

Con arreglo a los dos mencionados preceptos, la entidad Phondos, S.A. y a la vista de la venta efectuada del local del que es legítima arrendataria, tiene perfecto derecho a ejercitar el retracto que le confiere dichas normas, con arreglo a lo establecido en el artículo 1518 CC , sin que la recurrente le haya negado su condición de arrendataria.

Lo que niega la apelante es que Phondos, S.A. sea la única ocupante (que no arrendataria) del local, presumiendo, incluso, que haya podido haber subarriendos a otras sociedades o empresas familiares o afines a Phondos, S.A., por lo que tampoco sería ocupante de la totalidad del local.

Respecto de la primera cuestión (inexistencia de ocupación única) ya hemos adelantado que se trata de una cuestión que afecta a una posible resolución contractual arrendaticia, ajena a este pleito y que está actualmente enjuiciándose en otro proceso. Y es que lo que los artículos 47 y 48 LAU 1964 exigen es que el que ejercite el retracto sea arrendatario al tiempo de la enajenación y ocupe realmente la vivienda, no contemplando el precepto el supuesto (alegado por la recurrente) de que puedan existir otros ocupantes ajenos a la relación arrendaticia. Pues bien, en el presente caso, la entidad Phondos, S.A. es la arrendataria al tiempo de la venta, y ocupa de forma efectiva el local objeto del presente pleito desde el inicio del contrato hasta la actualidad, como lo acredita, además de la copiosa documental aportada (recibos de alquiler, teléfono, servicios, impuestos) y del rótulo comercial que anuncia la actividad de la apelada, la declaración prestada por el comisario de la quiebra Sr. Tato Martínez, que afirmó de forma categórica que "quién ocupaba el local era Phondos, S.A., que el mismo ha sido ocupado siempre por esta entidad, sin que haya habido cesión o subarriendo, pues de producirse tal contingencia lo hubiera sabido por razón de su cargo y lo hubiera comunicado en el expediente de quiebra".

Con esta declaración (dada la cualidad de la persona que declara) basta para desechar los argumentos esgrimidos por la recurrente relativos a que no ha existido una ocupación única y total del local por parte de Phondos, S.A.

En consecuencia, la apelante no ha acreditado, como era su obligación, que hayan existido otras sociedades que hayan impedido a la arrendataria la ocupación efectiva, real y total del local. La existencia de otras sociedades que tuvieran como domicilio social el mismo que el de la arrendataria puede ser motivo o causa, si se acredita, de una resolución contractual arrendaticia por subarriendo o cesión inconsentida, que habrá de ventilarse en otro proceso.

Contrariamente, sí ha quedado acreditado que la arrendataria era la ocupante real y efectiva de la totalidad del local arrendado, por lo que, cumpliéndose el resto de los presupuestos exigidos para el ejercicio del derecho de retracto, éste debe prosperar.

El recurso, en consecuencia, debe ser desestimado.

Cuarto. Que desestimándose el recurso interpuesto, procede la imponer las costas de esta alzada a la recurrente (artículo 398.1 de la LEC )».

QUINTO.- En el escrito de interposición de los recursos extraordinario por infracción procesal y de casación presentado por la representación procesal de Promociones Rubcapel, S.A. e Inversiones Gómez Martínez, S.A: se formulan los siguientes motivos:

I. Recurso extraordinario por infracción procesal.

Formulados los motivos al amparo del artículo 469.1.2.º LEC

Motivo primero. «Litispendencia».

Se fundamenta el motivo, en resumen, en las siguientes alegaciones:

La litispendencia que se ha apreciado respecto a la reconvención se basa en la existencia de un procedimiento de juicio de cognición, seguido con el n.º 337/1996 ante el Juzgado de Primera Instancia n.º 1 de Málaga, de cuya existencia esta parte no tenía conocimiento, entablado por la anterior propietaria del local arrendado por la entidad recurrida.

En este juicio de cognición, la entonces propietaria interpuso demanda sobre resolución del contrato de arrendamiento por la existencia de una serie de sociedades que desarrollaban su actividad en el referido local.

La declaración de litispendencia no procede porque en el juicio de cognición no se demandó a la entidad arrendataria - demandada en reconvención- ni a persona que trajera causa en ella, ya que aquella demanda se interpuso contra dos personas físicas, en su propio nombre y derecho y como administrador de las sociedades allí demandadas.

La única relación que se produce entre el juicio de cognición y la reconvención es que en el juicio de cognición el Juzgado acordó completar la capacidad de los representantes de la sociedad arrendataria con la presencia en el juicio de cognición del comisario y del depositario de la quiebra, porque la declaración de quiebra había provocado la inhabilidad de los representantes.

Los mismos demandados, en el juicio de cognición alegaron falta de legitimación pasiva por entender que debió ser demanda la sociedad.

No se da la necesaria identidad del artículo 222.3 LEC , pues la actora demandada en reconvención no fue demandada en el juicio de cognición, por lo que no puede verse afectado este proceso por la resolución contractual que se pueda acordar en el juicio de cognición.

Motivo segundo. «La sentencia hoy recurrida resulta contradictoria en sus propios términos, vulnerando el artículo 218.2 LEC [...]».

Se basa el motivo, en resumen, en las siguientes alegaciones:

En un mismo fundamento jurídico, el fundamento jurídico tercero, se pasa de afirmar que la cuestión de la ocupación total y única del local no afecta al derecho de retracto (afirmación que contradice numerosa jurisprudencia), descartando la prueba efectuada al efecto, a declarar que esta parte no ha acreditado la falta de ocupación efectiva, real y total del local.

El carácter irracional de su fundamentación deja en indefensión a la recurrente.

Motivo tercero. «Se vulnera en segundo lugar, en el referido fundamento jurídico tercero, lo establecido en el artículo 319.2 LEC , donde se establece que los hechos, actos o estados de cosas que consten en los referidos documentos se tendrán por ciertos, a los efectos de la sentencia que se dicte, salvo que por otros medios de prueba se desvirtué la certeza de lo documentado».

Se basa este motivo, en resumen, en las siguientes alegaciones:

La sentencia impugnada no ha valorado la prueba documental ni explica la razón por la que siendo dicha prueba contradictoria con la declaración testifical del comisario de la quiebra de la entidad actora, da mayor valor a esta última.

Esta prueba documental es la siguiente:

  1. Oficio de la Tesorería de la Seguridad Social, donde se informa que el domicilio de la sociedad Fondos Urbanos y Solares, S.A. es el local arrendado y que durante el periodo comprendido entre los años 2000 y 2003 se han producido dieciséis situaciones de alta, de las cuales trece correspondían a afiliados distintos. La retrayente, que es quien en teoría desarrolla su actividad den dicho local, no consta en dicho periodo con el alta de ningún trabajador.

  2. Oficio del Ayuntamiento de Málaga donde se informa que la misma entidad está dada de alta en los ejercicios 2001 y 2002 y figura como objeto tributario el local arrendado.

  3. Acta notarial que acredita el estado de cierre de las oficinas.

  4. Informe de detectives ratificado en el acto del juicio.

    La sentencia impugnada no toma en consideración que el comisario de la quiebra, por razón de su cargo, debería haber tenido conocimiento de la actividad de otras empresas y que al no hacerlo podría incurrir en responsabilidad personal frente a los acreedores de la quiebra, ya que estas empresas estaban defraudando los intereses de los acreedores de la quiebra, por lo que la contestación del comisario no podía ser otra que la que dio en la prueba testifical.

    1. Recurso de casación.

    Motivo único. «La sentencia infringe lo establecido en la LAU 1964 en sus artículos 47 y 48 , ya que en los mismos se reconoce el derecho de retracto al inquilino que ocupare los pisos o viviendas que ocupare. Es decir, el arrendatario puede ejercer el derecho de tanteo y retracto exclusivamente sobre el bien que tiene arrendado y al mismo tiempo ocupa, debiendo ser dicha ocupación total y única».

    Se basa el motivo, en resumen, en las siguientes alegaciones:

  5. El Tribunal Supremo ha entendido que el arrendatario puede ejercer el derecho de retracto exclusivamente sobre el bien que tiene arrendado y que al mismo tiempo ocupa.

    Cita las siguientes sentencias:

    STS de 29 de septiembre de 1964 , en la que se declara: «la acción de retracto arrendaticio urbano no puede limitarse a parte de la misma, y para que prospere es preciso que quien la ejercite sea el arrendador y ocupante único de toda ella».

    STS de 28 de septiembre de 1964 en la que se declara: «...es visto que la actora recurrida si bien arrendataria de la totalidad de la finca, no es ocupante de la misma, y subarrendada parte de ella, que no le es precisa para su privativo negocio, carece de la aptitud legal que requieren los artículo 48.1 y 47.1 de la Ley , para ejercitar la acción de retracto pues solo amparan al arrendatario que ocupa totalmente el local arrendado, sentencia entre otras de 17 de mayo de 1955 , 21 de enero de 1958 y 7 de octubre de 1960 , por lo que se impone la estimación de los motivos primero al cuarto del recurso y en su consecuencia da lugar al mismo».

    STS de 14 de junio de 1969 , que declara: «porque como el derecho material a que se pretende dar realidad, el de retracto, exige que el retrayente sea ocupante único del edifico arrendado, y aquí hay una parte del mismo, la habitación que ocupó y ocupa la propiedad, fuera del arriendo, según interpreta la sentencia sin impugnación eficaz, al no ser ocupante único el arrendatario de lo vendido, el retracto no puede prosperar, lo que hace precisa la desestimación del recurso».

    STS de 7 de octubre de 1960 que declara «... y al no reconocerlo así la sentencia recurrida infringe, por interpretación errónea y por indebida aplicación, el artículo 48 de la Ley de Arrendamientos Urbanos y las decisiones de este Tribunal que han venido proclamando que solamente cuando el inquilino o arrendatario ocupa totalmente la vivienda o local de negocio podrá ejercitar el aludido derecho, pero no cuando los subarriende, sea el subarriendo total o parcial».

    STS de 14 de febrero de 1964 , que declara: «los derechos de tanteo y retracto arrendaticio exigen para su efectividad, no solamente la demostración de que quien los ejercita ostenta la condición de inquilino de la vivienda o arrendatario del local de negocio arrendados, sino también la prueba de que real y efectivamente los ocupa porque la base de tales derechos y el sentido que informa las leyes que los crearon y reconocieron fue el de facilitar a los inquilinos y arrendatarios el acceso a la propiedad de los locales en que vivían o ejercían sus actividades económicas, pero no quienes no las ocupan por no precisarlos».

    STS de 3 de diciembre de 1970 , que declara «que conforme a los artículos 47 y 48 de la Ley da Arrendamientos Urbanos, el derecho de retracto no se confiere al arrendatario por el mero hecho de serlo, sino que es menester que ocupe el local de negocio objeto del arrendamiento y dicho derecho real de aquisición, de tal suerte que según la constante doctrina sentada por esta Sala en la interpretación y aplicación de aquellas normas. Si con el consentimiento del titular arrendaticio es ocupado el local por otra persona que en él explota un negocio en nombre propio, la acción de retracto no puede prosperar».

  6. La sentencia impugnada contradice el criterio sostenido por las sentencias dictadas por distintas Audiencias Provinciales.

    Cita y transcribe en parte las SSAAPP de Málaga de 3 de junio de 1998 , Málaga, Sección 6.ª de 2 de diciembre de 2003 , Barcelona de 25 de marzo de 2003 , Barcelona de 2 de diciembre de 1998 Madrid de 12 de abril de 1994 y Alicante de 28 de enero de 2004 .

    Tanto el Tribunal Supremo como las Audiencias Provinciales declaran de forma unánime que no existe el derecho de retracto cuando el arrendatario no es el ocupante único y total del bien arrendado cuyo retracto pretende.

    La ocupación ha de ser total y única.

    La sentencia impugnada declara que el hecho de que el local arrendado esté ocupado por otras personas jurídicas no debe afectar al ejercicio del derecho de retracto y declara que se debe prescindir de la prueba practicada sobre la existencia de otras sociedades en el local arrendado pues no es causa de oposición al retracto.

    Estas declaraciones contradicen la doctrina jurisprudencial expuesta.

  7. Una vez acreditado que la sentencia vulnera la jurisprudencia del Tribunal Supremo relativa a la ocupación del local, debe pasarse a tomar en consideración la prueba practicada en relación con la ocupación, prueba que fue descartada en la sentencia impugnada.

    La prueba que debe tenerse en cuenta es la siguiente: certificación del Registro acreditativa del entramado de sociedades vinculadas entre sí, que unida al documento n.º 2 de la demanda, permite comprobar que dicho entramado es usado como paraguas en el proceso de quiebra, oficio remitido por la Seguridad social, oficio del Ayuntamiento de Málaga, acta notarial e informe de detectives.

    De toda esta prueba, descartada por la sentencia impugnada, se deduce que la entidad retrayente no desarrollaba actividad alguna en el local arrendado siendo dicha actividad desarrollada a través de otras entidades pertenecientes a la familia propietaria de las acciones de la demandante.

    Si cuatro sociedades, además de la demandante, desarrollan su actividad den el local arrendado, es evidente que la arrendatario carece de la cualidad del ocupante único y total de la finca objeto de arrendamiento, según exige la jurisprudencia que se ha citado.

  8. A las consideraciones anteriores se debe añadir que las normas reguladoras del retracto deben ser aplicadas con carácter restrictivo ya que limitan las facultades dispositivas inherentes al dominio.

    Termina la parte recurrente solicitando a la Sala que: «[...] se dicte nueva sentencia en la que se declare la inexistencia de litispendencia en relación al juicio de cognición 337/1996 seguido ante el Juzgado de Primera Instancia n.º 1 de Málaga y ordenando la continuación del presente procedimiento en cuanto a la demanda reconvencional interpuesta por esta parte y así mismo, se declare no haber lugar al derecho de retracto ejercitado por la entidad mercantil Phondos, S.A., imponiéndosele las costas causadas en este procedimiento».

SEXTO

Por auto de 21 de abril de 2009 se acordó admitir los recursos extraordinario por infracción procesal y de casación..

SÉPTIMO

En el escrito de impugnación presentado por la representación procesal de Phondos, S.A., Cerrado de la Calera, S.L. y Fundos Urbanos y Solares, S.A. se formulan, en resumen, las siguientes alegaciones:

  1. Sobre el recurso extraordinario por infracción procesal:

    1. No admisibilidad del recurso:

      Primera. El pronunciamiento de la sentencia impugnada que se refiere a la concurrencia de la excepción de litispendencia no es recurrible, por aplicación de los artículos 207.1, 421, 456.1, 466.1, 477.2 y DF 16.ª ,1 LEC.

      La forma de resolución que impone la LEC para decidir sobre la litispendencia es, por aplicación del artículo 421 LEC , un auto y es un auto definitivo que pone fin a al instancia en lo que se refiere a la reconvención. Al ser recurrido en apelación el auto que decidió la litispendencia, se ha resuelto en la sentencia, pero no deja de ser un auto sobre una cuestión procesal donde no ha habido examen del fondo del asunto, por lo que no ha habido propiamente, respecto a la reconvención una segunda instancia.

      Cita el ATS de 18 de noviembre de 2008, RC 493/2006 , sobre la distinción entre apelación y segunda instancia.

      Solo son susceptibles de casación, y por tanto de recurso extraordinario por infracción procesal, las sentencias dictadas en segunda instancia, las resoluciones que adoptan la forma de auto sobre cuestiones procesales no son susceptibles de casación.

      Segunda. No se ha dado cumplimiento al artículo 469.2 LEC dado que la recurrente no denunció en el recurso de apelación la infracción de normas reguladoras de la sentencia, que es el motivo que ahora invoca, ni citó los artículos 22.3, 218.2 y 319.2 que alega en el recurso extraordinario pro infracción procesal.

    2. Sobre las alegaciones relativas a la litispendencia.

      A la vista de la documentación aportada relativa al juicio de cognición 337/1996 que se tramita en el Juzgado de Primera Instancia n.º 1 de Málaga, existe la identidad requerida para apreciar litispendencia.

      En el juicio de cognición se demandó a D. Jesús Ángel en su propio nombre y derecho y como administrador de Phondos, S.A. y se le emplazó de la misma forma que se le había demandado, tras algunas vicisitudes el Juzgado de Primera Instancia n.º 1 de Málaga emplazó a Phondos, S.A. Así consta en la certificación librada por la secretaria de dicho Juzgado en la que se indica que Phondos, S.A. fue demando en el juicio de cognición.

  2. Sobre el recurso de casación:

    1. No admisibilidad del recurso.

      El recurso no se ha preparado ni interpuesto adecuadamente porque no se ha acreditado el interés casacional en la forma exigida por los criterios adoptados por la Sala Primera del Tribunal Supremo.

    2. Sobre las alegaciones contenidas en el recurso de casación.

      Primera. Phondos, S.A., tal como se declara en las sentencia de primera y de segunda instancias, es la única arrendataria desde el inicio del contrato hasta el presente.

      Las alegaciones sobre posible existencia de otras sociedades en el local arrendado es objeto de otro proceso pero no es materia propia del juicio de retracto, según declaran las sentencias de ambas instancias.

      Segunda. Las sentencias citadas no son aplicables al caso por tratarse de supuestos diferentes.

      La STS de 29 de septiembre de 1964 , se refiere a un supuesto en el que existen sobre una misma finca dos contratos de arrendamiento, siendo dos los arrendatarios.

      La STS de 28 de septiembre de 1964 , se refiere a un supuesto en que un contrato de hospedaje se cede a una persona unas dependencias para atender a sus necesidades, rebasando el hospedaje y siendo la figura del subarriendo.

      La STS de 14 de junio de 1969 , se trata de un supuesto en el que se vende una finca única reservándose la parte vendedora la ocupación vitalicia de una habitación comprendida dentro de la finca.

      La STS de 7 de octubre de 1960 , examina un supuesto en el que se produce el subarriendo de un piso.

      LA STS de 14 de febrero de 1964 , se refiere a un supuesto en el que durante más de doce años no se ocupó la vivienda.

      LA STS de 3 de diciembre de 1970 , examina un caso en el que el inquilino que pretende retraer no ocupa el local sino que lo ocupa otra persona que explota un negocio.

      Todas estas sentencia se basan en la no ocupación por el inquilino, lo que no es el caso, porque ha quedado acreditado en el proceso que Phondos, S.A. ha ocupado el local de forma no-interrumpida desde la fecha del contrato y nunca ha habido otras sociedades ocupando el mismo.

      Las sentencias que se citan para acreditar el interés casacional por existencia de jurisprudencia contradictoria de las Audiencias Provinciales, no acreditan dicho interés porque no se plantea el recurso en la forma exigida, solo se citan unas sentencias de diversas Audiencias Provinciales que supuestamente favorecen los intereses de los recurrentes.

      Tercera. Los recurrentes pretenden convertir el recurso de casación en una tercera instancia y que se vuelva a efectuar una nueva valoración de la prueba.

      Se efectúa a continuación una exposición del resultado de las pruebas documental y testifical.

      Termina la parte recurrida solicitando a la Sala que: «[...] dicte sentencia en su día por la que se acuerde no haber sido bien admitidos los recursos, y, por tanto, acuerde la inadmisión de dichos recursos o, subsidiariamente, caso de tenerlos por bien admitidos, se desestimen ambos recursos con imposición, en cualquier caso, de las costas a la parte recurrente».

OCTAVO

Para la deliberación y fallo del recurso se fijó el día 16 de febrero de 2011, en que tuvo lugar.

NOVENO

En esta resolución se han utilizado las siguientes siglas jurídicas:

CC, Código Civil.

CE, Constitución Española.

DT, disposición transitoria.

LAU 1964, Decreto 4104/1964, de 24 de diciembre , por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Arrendamientos Urbanos.

LAU 1994, Ley 29/1994, de 24 de noviembre, de Arrendamientos Urbanos .

LEC, Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil .

RC, recurso de casación.

RCIP, recurso de casación y extraordinario por infracción procesal.

SAAAPP, sentencias de las Audiencias Provinciales.

SSTC, sentencias del Tribunal Constitucional.

SSTS, sentencia del Tribunal Supremo (Sala Primera, si no se indica otra cosa).

STC, sentencia del Tribunal Constitucional.

STS, sentencia del Tribunal Supremo (Sala Primera, si no se indica otra cosa).

Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. Juan Antonio Xiol Rios, que expresa el parecer de la Sala.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

Resumen de antecedentes.

  1. La actora, como arrendataria de un local comercial, interpuso demanda contra las entidades demandadas, a fin de que se declarara el derecho de retracto de la demandante sobre el local arrendado.

  2. En la contestación a la demanda, las entidades demandadas alegaron, en lo que ahora interesa, la falta de ocupación del local arrendado con fundamento en que la arrendataria es una sociedad en quiebra carente de actividad y el local se encuentra ocupado por un entramado de sociedades familiares que tienen personalidad jurídica distinta de la entidad arrendataria, y formularon reconvención frente a la entidad actora, frente a otra entidad mercantil y frente a cualesquiera entidades que ocuparan el local, ejercitando la acción de resolución del contrato de arrendamiento por subarriendo no consentido.

  3. Alegación de litispendencia. Antes del día señalado para la audiencia previa, la demandante -demandada en la reconvención- presentó escrito en el que alegó la existencia de litispendencia respecto a la acción de resolución del contrato de arrendamiento del local ejercitada en la reconvención. Se basó en la pendencia de un juicio de cognición sobre resolución del mismo contrato de arrendamiento, promovido por el anterior propietario del local arrendado contra la retrayente y otras sociedades, por cesión, subarriendo o traspaso no consentidos.

  4. Las partes fueron oídas al respecto en la audiencia previa y se dictó auto que declaró la existencia de litispendencia respecto a la acción ejercitada en la reconvención y acordó su sobreseimiento. Este auto fue recurrido en apelación por las demandadas. Las apelantes prepararon e interpusieron el recurso, la apelada se opuso y se dictó providencia que acordó la tramitación del recuso de apelación con la apelación de la sentencia, en su caso.

  5. La sentencia de primera instancia estimó la demanda y declaró el derecho de la entidad actora al retracto sobre el local arrendado. Declaró: (i) la demandante es arrendataria del local, (ii) el local está ocupado por la demandante, (iii) la existencia de otras sociedades en el local está siendo objeto de enjuiciamiento en el juicio de cognición 337/1996, que no consta que tenga sentencia firme -o no ha sido aportada- que declare la resolución del contrato, (iv) en lo que afecta al juicio de retracto no se ha acreditado la ocupación del local por terceras personas, y (v) se ha cumplido el requisito de la consignación del precio del retracto en la cantidad que corresponde.

  6. Las entidades demandadas interpusieron recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia.

  7. La sentencia de segunda instancia desestimó el recurso. Confirmó la existencia de litispendencia respecto a la acción de resolución del contrato de arrendamiento del local ejercitada en la reconvención y confirmó la estimación del retracto. Declaró: (i) sobre la litispendencia: hay litispendencia que afecta a la reconvención porque existe identidad subjetiva -única que se discute en la apelación- entre el juicio de cognición 337/1996 y la reconvención, dado que en el juicio de cognición fue demandada, entre otros, la entidad demandada en reconvención, así se acredita por certificación del secretario del Juzgado en el que se sigue el juicio de cognición, (ii) sobre el retracto: procede confirmar la estimación de la acción de retracto dado que la entidad retrayente en el momento de la enajenación es arrendataria y ocupa el local arrendado de manera real, efectiva y en su totalidad, es irrelevante que en el local arrendado puedan estar domiciliadas otras sociedades.

  8. Contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial se han interpuesto los recursos extraordinario por infracción procesal y de casación por la representación procesal de la entidades demandadas, que han sido admitidos.

SEGUNDO

Admisibilidad de los recursos.

La parte recurrida, en el escrito de impugnación de los recursos, ha alegado la existencia de causas de no-admisión. Se dará respuesta a estas alegaciones al examinar los motivos formulados.

  1. Recurso extraordinario por infracción procesal.

TERCERO

Enunciación del motivo primero.

El motivo primero se introduce con la siguiente fórmula:

Litispendencia

.

Se alega, en síntesis, que no debió ser declarada la excepción de litispendencia en relación con la acción ejercitada en la reconvención, ya que en el juicio de cognición n.º 337/1996, seguido ante el Juzgado de Primera Instancia n.º 1 de Málaga, previo al presente proceso, la anterior entidad propietaria del edificio en el que se encuentra el local objeto del retracto, de la que adquirieron los hoy recurrentes, no demandó a la entidad demandada en reconvención ni a persona alguna que traiga causa en la misma, sino a dos personas físicas en su propio nombre y derecho como administradores de las sociedades mercantiles ocupantes de dicho local, entre ellas la entidad demandada en reconvención, por lo que no hay entre el juicio de cognición y la reconvención identidad subjetiva ni, por tanto, existe la triple identidad exigida por el artículo 222.3 LEC para apreciar litispendencia.

El motivo debe ser desestimado.

CUARTO

Litispendencia que afecta a la reconvención.

A) Las alegaciones de las recurrentes se desarrollan al margen de la razón por la que la sentencia impugnada confirma la concurrencia de la excepción de litispendencia, declarada en primera instancia en relación con la reconvención.

La sentencia se basa en la certificación librada por la secretaria judicial del Juzgado de Primera Instancia n.º 1 de Málaga, en la que se certifica que el juicio de cognición 337/1996 se siguió, entre otros, contra la entidad retrayente -aquí demandada en reconvención- y que esta entidad, por estar sometida a un procedimiento de quiebra, fue emplazada a través del comisario y del depositario de la quiebra. Los recurrentes no niegan la veracidad del contenido de esta certificación ni el error en su libramiento.

En consecuencia, resulta irrelevante la fórmula que se utilizara en la demanda que dio lugar al juicio de cognición 337/1996 para exponer las personas contra las que se dirigía este proceso porque, según se dijo en aquella demanda, el contrato de arrendamiento cuya resolución se postulaba se concertó por la entidad hoy demandada en reconvención, por lo que ésta necesariamente debía ser parte en el juicio de cognición 337/1996.

B) . La doctrina jurisprudencial desarrollada bajo el sistema de la LEC 1881 vino admitiendo la aplicación de la litispendencia, aunque no concurriera la triple identidad propia de la cosa juzgada ( SSTS 25 de julio de 2003 , 31 de mayo de 2005 , 22 de marzo de 2006 ), de la que la excepción de litispendencia es una institución preventiva o cautelar. Es la denominada litispendencia impropia o por conexión, que en realidad integra un supuesto de prejudicialidad civil. A ella se refieren las SSTS de 17 de febrero de 2000 , 9 de marzo de 2000 , 12 de noviembre de 2001 , 28 de febrero de 2002 , 30 de noviembre de 2004 , 1 de junio de 2005 , 20 de diciembre de 2005 y 22 de marzo de 2006 , en las que se declara que tiene lugar cuando un pleito interfiere o prejuzga el resultado de otro, con la posibilidad de dos fallos contradictorios.

Con independencia de ello, la decisión positiva o negativa adoptada en el primer proceso -el juicio de cognición 337/1996- condiciona la decisión de la cuestión planteada en la reconvención, pues en el juicio de cognición 337/1996 se ejercitó una acción de resolución del contrato de arrendamiento concertado con la retrayente por traspaso, cesión o subarriendo no consentidos, con fundamento en el artículo 114.2 y 5 LAU 1964 , y en la reconvención se ejercitó una acción de resolución del mismo contrato por subarriendo no consentido con fundamento en el artículo 114.2 LAU 1964 . En ambos procesos se ejercitó idéntica acción por los mismos hechos.

C) Las recurrentes, en la reconvención, además de ejercitar la acción de resolución del arrendamiento, alegaron al exponer los hechos, la extinción del contrato de arrendamiento al amparo de la DT 3.ª , B, 4.º, regla 2.ª LAU 1994, pero no llevaron al suplico de la reconvención la petición de extinción del contrato, no han instado en la primera y en la segunda instancias pronunciamiento sobre esta cuestión ni complemento de las resoluciones que declaran la litispendencia sobre la reconvención. Tampoco han planteado ninguna cuestión relacionada con la alegación de extinción del contrato al formular el recurso extraordinario por infracción procesal, por lo que no se hace necesario que, al examinar la litispendencia sobre la reconvención, como se ha hecho en los anteriores apartados de este fundamento, esta Sala se pronuncie sobre la litispendencia en relación con las alegaciones de la reconvención sobre extinción del contrato de arrendamiento.

QUINTO

Enunciación del motivo segundo.

El motivo segundo se introduce con la siguiente fórmula:

La sentencia hoy recurrida resulta contradictoria en sus propios términos, vulnerando el artículo 218.2 LEC

.

Se basa el motivo, en síntesis en que, en el fundamento jurídico tercero, la sentencia impugnada pasa de afirmar que la cuestión de la ocupación total y única del local arrendado no afecta al ejerció del derecho de retracto, descartando la prueba efectuada al efecto, a afirmar que los recurrentes no han acreditado la falta de ocupación efectiva, real y total del local, lo que causa indefensión a la recurrente.

El motivo debe ser desestimado.

SEXTO

Motivación.

A) La motivación exige expresar los criterios esenciales de la decisión, la ratio decidendi [razón de decidir] ( SSTC, entre otras, 119/2003, de 16 de junio ; 75/2005, de 4 de abril ; 60/2008, de 26 de mayo ) y viene impuesta por el derecho a una resolución fundada en Derecho, que constituye una de las facetas del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva reconocida en el artículo 24.1 CE . Se produce infracción constitucional cuando no hay motivación, es insuficiente o cuando la motivación está desprovista de racionalidad y lógica, se encuentra desconectada de la realidad de lo actuado o da lugar a un resultado desproporcionado. La exteriorización de las razones en las que se basa la decisión judicial debe ser coherente y adecuada a la naturaleza del caso y circunstancias concurrentes. El juicio de suficiencia hay que realizarlo ( SSTC, entre otras, 66/2009, de 9 de marzo y 114/2009, de 14 de mayo ) atendiendo no solo al contenido de la resolución judicial considerada en sí misma, sino valorando las circunstancias concurrentes que singularicen el caso concreto.

B) Esta Sala ha admitido que incurre en incongruencia, infringiendo el principio de seguridad jurídica y con ello el derecho a la tutela judicial efectiva, la sentencia en la que se advierte una contradicción entre los pronunciamientos de la parte dispositiva integrantes del fallo y la motivación en que este se fundamenta ( SSTS de 25 de junio de 2008, RC n.º 1599 / 2001 ; 14 de mayo de 2001, RC n.º 2453 / 1996 ; 4 de junio de 2001 , RC n.º 1255 / 1996). A esta irregularidad se refiere el Tribunal Constitucional como defecto de motivación ( STC 140/2006, de 8 de mayo ).

C) La motivación de la sentencia impugnada permite conocer las razones por las que se estima la acción de retracto, que se pueden resumir en las siguientes: a) aplicación de los artículos 47 y 48 LAU 1964 y 1518 CC, b) la retrayente es el arrendatario al tiempo de la enajenación del local arrendado, c) la retrayente ocupa de forma efectiva y real la totalidad del local arrendado al tiempo de su enajenación, d) no está acreditado que la ocupación del local por la retrayente no sea efectiva, real y total porque existan otras sociedades, e) es irrelevante para decidir sobre el retracto que otras sociedades tuvieran como domicilio social el local arrendado y d) se cumplen los requisitos para estimar el retracto. El fallo de la sentencia impugnada confirma la sentencia de primera instancia que estima el retrato.

En consecuencia, aunque algunas de las declaraciones de la sentencia impugnada puedan llevar a la conclusión de que el criterio jurídico sostenido en ella -sobre la trascendencia de que el local arrendado pueda estar ocupado por otras sociedades distintas de la retrayente- no resulta coherente con la circunstancia de que, después, la sentencia impugnada declare que no ha quedado acreditada que la ocupación del local por la retrayente no sea efectiva, única y total, es irrelevante en la medida en que la motivación de la sentencia permite conocer las razones por las que declara que concurren los requisitos para el ejercicio del retracto en el caso concreto que se le ha sometido a enjuiciamiento y no hay contradicción entre esta motivación y el fallo de la sentencia.

D) Por indefensión debe entenderse la privación efectiva o material de medios de defensa suficiente para lesionar el derecho a la tutela judicial efectiva. No es suficiente que se haya producido una irregularidad si la parte no justifica que ha llevado consigo una indefensión material ( STS de 14 de diciembre de 2007 , RC n.º 4824 / 2000). Cuanto se ha dicho excluye la indefensión alegada en el motivo, pues los recurrentes han obtenido una resolución motivada en Derecho según exige el derecho de tutela efectiva ( SSTS de 24 de enero de 2003, RC n.º 2031/1997 , 6 de abril de 2006, RC n.º 3555/1999 , 25 de mayo de 2010 , RC n.º 931 / 2005, y SSTC 220/1993, de 30 de junio , 198/2000, de 24 de julio ).

SÉPTIMO

Enunciación del motivo tercero.

El motivo tercero se introduce con la siguiente fórmula:

Se vulnera en segundo lugar, en el referido fundamento jurídico tercero, lo establecido en el artículo 319.2 LEC , donde se establece que los hechos, actos o estados de cosas que consten en los referidos documentos se tendrán por ciertos, a los efectos de la sentencia que se dicte, salvo que por otros medios de prueba se desvirtué la certeza de lo documentado

.

Se alega, en síntesis, que la sentencia impugnada no ha valorado la prueba documental ni ha explicado la razón por la que siendo dicha prueba contradictoria con la declaración testifical del comisario de la quiebra de la entidad actora, da mayor valor a esta última.

El recurso debe ser desestimado.

OCTAVO

Planteamiento en el recurso extraordinario por infracción procesal de cuestiones relativas a la valoración de la prueba.

A) Los errores en la valoración de la prueba no pueden ser canalizados por la vía del artículo 469.1.2.º LEC . Este motivo de infracción procesal está reservado al examen del cumplimiento de «las normas procesales reguladoras de la sentencia». Estas normas comprenden el procedimiento para dictarla, la forma y el contenido de la sentencia y los requisitos internos de ella, pero no con carácter general las reglas y principios que deben observarse en la valoración de los distintos medios de prueba, las cuales constituyen premisas de carácter epistemológico o jurídico-institucional a las que debe ajustarse la operación lógica de enjuiciamiento necesaria para la resolución del asunto planteado ( SSTS 28 de noviembre de 2008, RC n.º 1789/03 y 30 de junio de 2009, RC n.º 1889/2006 ).

La valoración probatoria solo puede excepcionalmente tener acceso al recurso extraordinario por infracción procesal por la existencia de un error patente o arbitrariedad en la valoración de la prueba o por la infracción de una norma tasada de valoración de prueba que haya sido vulnerada, al amparo del artículo 469. 1. 4.º LEC en cuanto, al ser manifiestamente arbitraria o ilógica la valoración de la prueba, no supera conforme a la doctrina constitucional el test de la racionabilidad constitucionalmente exigible para respetar el derecho a la tutela judicial efectiva consagrado en artículo 24 CE ( SSTS 28 de noviembre de 2008, RC n.º 1789/03 , 30 de junio de 2009, RC n.º 1889/2006 , 6 de noviembre de 2009 , RCIP n.º 1051/2005 ).

En otro caso la valoración de la prueba es función de la instancia y es ajena a las potestades de casación ( SSTS 27 de mayo de 2007, RC n.º. 2613/2000 , 15 de abril de 2008, RC n.º 424/2001 ). La parte no puede proponer una nueva valoración conjunta distinta a la del tribunal de instancia ( SSTS de 30 de junio de 2009, RC n.º 1889/2006 , 29 de septiembre de 2009, RC n.º 1417/2005 ), ni pretender que se dé prioridad a un concreto medio probatorio para obtener conclusiones interesadas, contrarias a las objetivas y desinteresadas del órgano jurisdiccional ( SSTS de 17 de diciembre de 1994, RC n.º 1618/1992 , 16 de mayo de 1995, RC n.º 696/1992 , 31 de mayo de 1994, RC n.º 2840/1991 , 22 de julio de 2003, RC n.º 32845/1997 , 25 de noviembre de 2005, RC n.º 1560/1999 ). El hecho de que no se tomen en consideración determinados elementos de prueba relevantes a juicio de la parte recurrente carece de trascendencia y no significa que no hayan sido debidamente valorados por la sentencia impugnada. Sin que las exigencias de motivación obliguen a expresar este juicio ( STS de 8 de julio de 2009 , RC n.º 13 / 2004) a no ser que se ponga de manifiesto la arbitrariedad o error manifiesto.

B) El motivo debe ser desestimado por las siguientes razones: (i) se formula por un cauce inadecuado, (ii) pretende que se otorgue a determinados documentos mayor eficacia probatoria que a la declaración testifical del comisario de la quiebra de la entidad retrayente sin otro argumento que su particular conclusión de que las declaraciones del comisario no se ajustan a la realidad, (iii) pretende una nueva valoración conjunta de la prueba documental a la que alude en el motivo, pues dicha prueba ha sido valorada por la sentencia impugnada como lo demuestra la circunstancia de que en esta sentencia se haga referencia a la posibilidad de que en el local arrendado tengan establecido su domicilio otras empresas, aunque no otorgue a este hecho los efectos jurídicos queridos por los recurrentes, y (iv) la conclusión de la Audiencia Provincial al otorgar un valor probatorio decisivo a la declaración del comisario de la quiebra de la entidad retrayente para declarar que, en el momento de la enajenación del local arrendado, estaba ocupado por la entidad retrayente, con una ocupación efectiva, real y total, no es manifiestamente ilógica o arbitraria, atendido el contenido de los documentos que se invocan por los recurrentes, ya que no es irrazonable pensar que los oficios de la Seguridad Social y del Ayuntamiento de Málaga solo acreditan que hay unas sociedades que constan con ese domicilio lo que no implica la ocupación efectiva, el acta notarial acredita que un año después de la venta hay un rotulo en el local con el nombre de una sociedad que no es la retrayente y el informe de detectives, también un año después de la venta, se refiere a la misma sociedad a la que hace referencia el acta notarial.

  1. Recurso de casación.

NOVENO

Enunciación del motivo único.

El motivo único se introduce con la siguiente fórmula:

La sentencia infringe lo establecido en la LAU [1964] en sus artículos 47 y 48 , ya que en los mismos se reconoce el derecho de retracto al inquilino que ocupare los pisos o viviendas que ocupare. Es decir, el arrendatario puede ejercer el derecho de tanteo y retracto exclusivamente sobre el bien que tiene arrendado y al mismo tiempo ocupa, debiendo ser dicha ocupación total y única

.

Se alega, en síntesis, que la sentencia impugnada se opone a en las SSTS de 29 de septiembre de 1964 , 28 de septiembre de 1964 , 14 de junio de 1969 , 7 de octubre de 1960 , 14 de febrero de 1964 , 3 de diciembre de 1970 y contradice el criterio sostenido por las SSAAPP de Málaga de 3 de junio de 1998 , Málaga, Sección 6.ª de 2 de diciembre de 2003 , Barcelona de 25 de marzo de 2003 , Barcelona de 2 de diciembre de 1998 Madrid de 12 de abril de 1994 , y Alicante de 28 de enero de 2004 , que declaran que no existe derecho de retracto cuando el arrendatario no es el ocupante único y total del bien arrendado, y que de la prueba documental aportada, descartada por la sentencia impugnada, se deduce que la entidad retrayente no tenía actividad alguna en el local arrendado siendo dicha actividad desarrollada a través de otras entidades pertenecientes a la familia propietaria de las acciones de la demandante.

El motivo debe ser desestimado.

DÉCIMO

Inexistencia de interés casacional por oposición de la sentencia impugnada a la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo.

A) Las STS que se invocan en el motivo para acreditar la existencia de interés casacional por oposición de la sentencia impugnada a la doctrina jurisprudencial del Tribunal supremo, son las siguientes:

  1. La STS de 14 de febrero de 1964 , que examina un supuesto de falta de ocupación del inmueble arrendado durante doce años.

  2. La STS de 28 de septiembre de 1964 , que examina un supuesto en el que el arrendatario que pretende retraer tenía subarrendada una parte del inmueble arrendado.

  3. La STS de 29 de septiembre de 1964 , que examina un supuesto en el que el arrendatario lo era solo de una parte del inmueble.

  4. La STS de 14 de junio de 1969 , que examina un supuesto en el que el arrendatario que pretende retraer no es ocupante único del inmueble arrendado porque hay una parte del mismo que ocupa la propiedad.

  5. La STS de 7 de octubre de 1960 , que examina un supuesto en el que el arrendatario que pretende retraer tenía subarrendado el inmueble arrendado.

  6. La STS de 3 de diciembre de 1970 , que se examina un supuesto en el que se había producido una cesión o traspaso no consentido encubiertos.

B) Las sentencias mencionadas por los recurrentes se citan en función de un hecho, del que parten los recurrentes, no declarado en la sentencia impugnada. Este hecho es que la entidad retrayente no es ocupante único y total del local arrendado objeto del retracto. Por esta razón el recurrente fundamenta también el motivo a través de una petición de revisión de la valoración de la prueba documental que excede del ámbito del recurso de casación, pues en este recurso no se puede variar la apreciación que de los hechos se hace en la sentencia recurrida o partir de datos fácticos diferentes de los tenidos en cuenta en la resolución objeto del recurso, ni admitir saltos lógicos como el que tiene lugar cuando se invoca la infracción de un precepto legal sustantivo, cuya aplicación solo sería procedente si se alterasen los datos fácticos sentados por el juez de instancia (SSTS de 31 de enero de 2001 , de 3 de mayo de 2001 , de 9 de mayo de 2002 , de 13 de septiembre de 2002 , de 21 de noviembre de 2002 , de 30 de noviembre de 2004 , de 18 de julio de 2006 y de 28 de noviembre de 2007 ).

La sentencia impugnada ha declarado que la entidad retrayente es ocupante real, efectiva y total del local arrendado y no ha declarado que el local se encuentre ocupado por otras sociedades, ni que haya existido cesión o subarriendo. En consecuencia el interés casacional alegado no concurre.

C) La sentencia impugnada contempla la posibilidad de que en el local arrendado tuvieran fijado su domicilio social otras sociedades y niega relevancia a esta situación por entender que no es trascendente para el ejercicio del retracto sino para el ejercicio de acciones de resolución del arrendamiento.

Esta declaración no contradice la doctrina más reciente de esta Sala, que declara la procedencia del retracto a favor del titular arrendaticio que conserva la posesión del arrendamiento, ya sea de forma mediata o inmediata. Este es el criterio de la STS de 18 de marzo de 2003 , RC n.º 1954 / 2005, dictada en un recurso de casación interpuesto por quienes aquí también son recurrentes, en la que se declara expresamente que la circunstancia de que el inmueble arrendado constituya el domicilio de otras sociedades no afecta a la ocupación completa del inmueble que sigue correspondiendo al arrendatario, quien ejercita el derecho de retracto sobre el inmueble en su integridad.

UNDECIMO

Inexistencia de interés casacional por existencia de jurisprudencia contradictoria de las Audiencias Provinciales.

Para que se entienda justificada la existencia de interés casacional por jurisprudencia contradictoria de Audiencias Provinciales se exige que se ponga de manifiesto un criterio jurídico que se refleje en dos o más sentencias dictadas por la misma Sección de una Audiencia Provincial frente a otro criterio antagónico recogido en dos o más sentencias dictadas por una Sección distinta de la misma Audiencia Provincial o de otra diferente (SSTS de 10 de marzo de 2010, RC n.º 833/2005, 18 de marzo de 2010, RC n.º 1954/2005).

Los recurrentes han citado varias sentencias de diversas Audiencias Provinciales respecto a las que alegan que, todas ellas, sostienen un idéntico criterio, coincidente con el criterio del Tribunal Supremo, y declaran de forma unánime que no existe derecho de retracto cuando el arrendatario no es el ocupante real y único del bien arrendado, por lo que las declaraciones de la sentencia impugnada contradicen esa doctrina. En consecuencia, no se ha acreditado la existencia de interés casacional por jurisprudencia contradictoria de las Audiencias Provinciales ya que no se ha puesto de manifiesto la disparidad de criterios entre las sentencias de las Audiencias Provinciales que se citan en el motivo en la forma exigida por la doctrina de esta Sala, pues lo que se indica en el motivo es que las sentencias mencionadas mantienen una misma doctrina jurisprudencial que se contradice por la sentencia impugnada.

Con independencia de ello, al igual que hizo la recurrente al alegar el interés casacional por oposición a la jurisprudencia del Tribunal Supremo, tampoco aquí se respeta la base fáctica de la sentencia impugnada, en la que se declara que el retrayente es ocupante real, efectivo y total del local arrendado, por lo que el interés casacional no concurre.

DUODECIMO

Desestimación de los recursos y costas .

La desestimación de los recursos de extraordinario por infracción procesal y de casación comporta la procedencia de confirmar la sentencia impugnada de acuerdo con el artículo 487 LEC y de imponer las costas a la parte recurrente, en virtud de lo dispuesto en el artículo 394 LEC , en relación con el artículo 398 LEC .

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.

FALLAMOS

  1. Se desestiman los recursos extraordinario por infracción procesal y de casación interpuestos por la representación procesal De Promociones Rubcapel, S.A. e Inversiones Gómez Martín, S.A., contra la sentencia de 21 de febrero de 2006 dictada por la Audiencia Provincial de Málaga, Sección 4.ª, en el rollo de apelación n.º 795/2005 , cuyo fallo dice:

    Fallamos.

    Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación de Promociones Rubcapel, S.A. [e] Inversiones Gómez Martín, S.A. contra la sentencia dictada con fecha de 7 de enero de 2005 por el Juzgado de Primera Instancia n.º 15 de [Málaga ], debíamos confirmar y confirmábamos íntegramente la citada resolución, imponiendo a los apelantes el pago de las costas de esta alzada».

  2. No ha lugar a casar por los motivos formulados la sentencia recurrida, que resulta confirmada con este alcance.

  3. Se imponen las costas de los recursos extraordinario por infracción procesal y de casación a la parte recurrente.

    Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA pasándose al efecto las copias necesarias, lo pronunciamos, mandamos y firmamos Juan Antonio Xiol Rios, Jose Antonio Seijas Quintana, Rafael Gimeno-Bayon Cobos. Rubricado. PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el EXCMO. SR. D. Juan Antonio Xiol Rios, Ponente que ha sido en el trámite de los presentes autos, estando celebrando Audiencia Pública la Sala Primera del Tribunal Supremo, en el día de hoy; de lo que como Secretario de la misma, certifico.