STS 133/2011, 4 de Marzo de 2011

1º.- La Procuradora doña Iciar Zamora Herrainz, en nombre y representación de Armilar, S.L., promovió demanda de juicio declarativo ordinario, turnada al Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Alicante, contra Promotora Mercantil Costablanca, S.A., en la que, tras alegar los hechos y fundamentos de derecho que estimó de aplicación, suplicó al Juzgado: " (...) Dicte sentencia declarativa de la vigencia del contrato de opción de compra de 16 de marzo de 2004 y condene a la demandada a su cumplimiento, concretamente, conforme lo regulado en la estipulación primera a la formalización en escritura pública del contrato, así como conforme lo regulado en la estipulación quinta al otorgamiento a favor de la mercantil Armilar, S.L. de poder amplío para la realización de gestiones ante el excelentísimo ayuntamiento de o, o de cualquier otra administración pública o compañías suministradoras de servicios en orden a conseguir el planeamiento urbanístico indicado en el exponendo II y todo ello con expresa condena en costas de la demandada" .

La parte actora por medio de otrosí solicitó la anotación preventiva de la demanda.

2. - Admitida a trámite la demanda y emplazada la demandada, el Procurador don José Córdoba Almela, en su representación, la contestó oponiéndose a la misma, y, suplicando al Juzgado: " (...) Dictar sentencia por la que desestimando íntegramente la demanda formulada por Armilar, S.L:, así se disponga en sentencia junto con los restantes pronunciamientos pertinentes haciendo, en todo caso, expresa condena en las costas del procedimiento de la actora" .

3. - El Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Alicante dictó sentencia, en fecha 4 de septiembre de 2006 , cuyo fallo es del tenor literal siguiente: "Que estimando la demanda inicial de estos autos interpuesta por Armilar, S.L. representado por el Procurador Sra. Zamora Herrainz y asistido del Letrado Sr. Hernández Obelart contra Promotora Mercantil Costablanca, S.A. (en adelante Promecosa), representado por el Procurador Sr. Córdoba Almela, y asistido del Letrado Sr. Vila Soler, debo declarar y declaro la vigencia del contrato de opción de compra 16-3-2004 celebrado entre las partes y que se aporta como documento nº 1 de la demanda, debiendo en consecuencia, la parte demandada proceder a la formalización del citado contrato en escritura pública, tal y como se pactó en la estipulación primera del contrato y asímismo la parte demandada también deberá otorgar a favor de la mercantil Armilar, S.L. poder amplio exclusivamente para llevar a cabo gestiones ante el Excelentísimo Ayuntamiento de Agost, o de cualquier otra administración pública o compañías suministradoras de servicios en orden a conseguir el planeamiento urbanístico indicado en el exponendo II, todo ello tal y como consta en la estipulación quinta del citado contrato. Todo ello con la imposición de las costas de este proceso a la parte demandada" .

Apelada la sentencia de primera instancia, y, sustanciada la alzada, la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Alicante dictó sentencia, en fecha 24 de mayo de 2007 , cuya parte dispositiva dice literalmente: "Desestimar el recurso de apelación interpuesto por el Procurador don José Córdoba Almela en representación de la entidad Promotora Mercantil Costa Blanca, S.A. (Promecosa) contra la sentencia dictada por el Sr. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de la ciudad de Alicante en fecha 4 de septiembre de 2006 y en los autos de que dimana el presente rollo, y en su consecuencia confirmar como confirmamos íntegramente la misma al estar ajustada a derecho, con imposición de las costas de esta alzada a la parte recurrente al ser preceptivas" .

El Procurador don José Córdoba Almela, en nombre y representación de Promotora Mercantil Costa Blanca S.A. (PROMECOSA), formalizó recurso extraordinario por infracción procesal y de casación ante la Audiencia Provincial de Alicante, al amparo de lo dispuesto en los artículos 469.1.2º y 3º, y 477.2.2º de la Ley de Enjuiciamiento Civil , fundado el primero en los siguientes motivos: 1) Por infracción de las normas reguladoras de la sentencia y de las que rigen los actos y garantías procesales con invocación como infringido del artículo 271.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ; y 2) Por error en la formación del juicio valorativo con relación a los elementos probatorios practicados.

Por su parte el recurso de casación se fundamenta en la infracción, por inaplicación, aplicación indebida o interpretación errónea de los siguientes preceptos legales: artículos 1091, 1255, 1256 y 1258, 1281.1, 1283, 1284, 1285, 1286 y 1288, 1113, 1114, 1115 y 1124, todos del Código Civil.

Por esta Sala se dictó auto de fecha 28 de abril de 2009 por el que se acordó la admisión de ambos recursos, así como que se diera traslado de los mismos a la parte recurrida, Armilar S.L., que se opuso a su estimación por escrito bajo representación de la Procuradora doña Susana Hernández del Muro.

No habiéndose solicitado por todas las partes la celebración de vista pública ni estimándola necesaria este Tribunal, se señaló para votación y fallo del recurso el día 16 de febrero de 2011, en que ha tenido lugar.

Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. Antonio Salas Carceller ,

La entidad Armilar S.L. formuló demanda de juicio ordinario ante los Juzgados de Primera Instancia de Alicante, cuyo conocimiento correspondió por reparto al Juzgado de Primera Instancia nº 1 de dicha ciudad (autos nº 1118/2005), la que dirigió contra la entidad Promotora Mercantil Costa Blanca S.A. (PROMECOSA), cuyo objeto era el cumplimiento del contrato de opción de compra que ambas sociedades habían suscrito con fecha 16 de marzo de 2004 sobre determinadas fincas propiedad de la demandada sitas en la localidad de Agost. En concreto solicitaba en el "suplico" de la demanda que se dictara sentencia declarativa de la vigencia del contrato de opción de compra de 16 de marzo de 2004 y se condenara a la demandada a su cumplimiento y especialmente, conforme a lo regulado en la estipulación primera, a la formalización en escritura pública del contrato, así como, según lo establecido en la estipulación quinta, al otorgamiento a favor de la mercantil Armilar S.L. de poder amplio para la realización de gestiones ante el Excmo. Ayuntamiento de Agost, o de cualquier otra Administración Pública o compañías suministradoras de servicios en orden a conseguir el planeamiento urbanístico indicado en el exponendo II, con expresa condena en costas a la demandada.La demandada Promotora Mercantil Costa Blanca S.A. (PROMECOSA) se opuso a la demanda y, seguido el proceso por sus trámites, el Juzgado de Primera Instancia dictó sentencia de fecha 4 de septiembre de 2006 por la que estimó íntegramente la demanda con imposición de costas a la parte demandada.

Dicha demandada recurrió en apelación y la Audiencia Provincial de Alicante (Sección Sexta) dictó nueva sentencia de fecha 24 de mayo de 2007 por la que desestimó el recurso, confirmó la sentencia dictada en primera instancia y condenó a la parte recurrente al pago de las costas de la alzada.

Contra esta última resolución recurre por infracción procesal y en casación la demandada Promotora Mercantil Costa Blanca S.A. (PROMECOSA).

Los hechos de los que nace la controversia vienen reflejados en la sentencia impugnada (fundamento de derecho primero), al referir que la mercantil Armilar S.L. suscribió con la entidad Promotora Mercantil Costa Blanca S.A. (Promecosa), en fecha 16 de marzo de 2004, un contrato de opción de compra que afecta a unas determinadas fincas propiedad de la segunda sitas en la localidad de Agost, y con la finalidad de ejecutar la primera, en su caso, unas determinadas actuaciones y proyectos urbanísticos. De las estipulaciones establecidas en el contrato de opción se destacan las siguientes: 1ª) Promecosa concede a Armilar S.L. por el periodo de tiempo que después se dirá una opción de compra sobre determinadas fincas, y con la firma del presente contrato Promecosa se compromete a formalizar, en escritura, la opción de compra a Armilar S.L; y 2ª) Se señala un plazo fijo que expirará en el momento en el que transcurran cuarenta y cinco días siguientes a la comunicación por la Administración autonómica a la Administración municipal de la aprobación definitiva u otorgamiento del concierto previo del documento de planeamiento general de Agost, en redacción, incluyendo el nuevo perímetro de ordenación de suelo conforme a la propuesta de clasificación del suelo del PGOU de Agost que posibilite la actuación urbanística pretendida.

Bajo los referidos presupuestos, la actora Armilar S.L. entiende que no ha caducado la opción concedida y por ello manifiesta su voluntad de ejercicio de su derecho con todas las consecuencias legales, mientras que Promecosa considera que tal caducidad se había producido con fecha 31 de julio de 2004, comunicándolo así a la demandante con fecha 14 de marzo de 2005.

La Audiencia considera (fundamento de derecho tercero) que a pesar de la redacción de la cláusula de opción, solamente debe entenderse una sola condición para el ejercicio de aquélla y es la que se refiere a la aprobación del concierto previo; y ello por cuanto no tiene sentido supeditar aquel plazo de cuarenta y cinco días a la aprobación del concierto previo y luego dejarlo remitido también a que el Ayuntamiento aprobara el PGOU. Hay que entender -continúa la Audiencia- que en realidad el plazo de los cuarenta y cinco días se refiere a los posteriores al otorgamiento del concierto previo, reforzando esta idea el hecho de que el conjunto de las cláusulas del contrato privado, ejercitada la opción, se convertían en estipulaciones reguladoras del contrato de compraventa y así se puede comprobar con total detalle en la estipulación octava que habla de la edificabilidad, con la posibilidad que tenía la mercantil actora de desistir de la operación si no se alcanzaba la edificabilidad pretendida; pero ya en la venta, y no en la opción.

La sentencia impugnada estima, con la sentencia de primera instancia, que no se ha producido la aprobación o conclusión del concierto previo y por tanto no ha transcurrido el plazo para el ejercicio de la opción, para lo que refiere a continuación (fundamento de derecho tercero) los elementos probatorios que ha tenido en cuenta para llegar a tal conclusión.

Ya, en el fundamento jurídico segundo, se afirma que el Ayuntamiento de Agost presentó el 4 de marzo de 2003 el documento de concierto previo del nuevo Plan General en el Expediente nº 370/03, y basta observar su contenido y sus consideraciones para comprobar cómo la autoridad territorial urbanística señala en resolución de 18 de mayo de 2004 que para que el documento pueda estimarse correcto deben subsanarse ciertas observaciones, terminando la resolución en el sentido de emitir informe preliminar al concierto previo previsto en el artículo 38 de la LRAU (Ley 6/1994, de 15 noviembre , reguladora de la Actividad Urbanística de la Generalitat Valenciana) significando al Ayuntamiento la necesidad de subsanar las observaciones anteriores; resolución que fue notificada al Ayuntamiento con fecha 15 de junio de 2004.

Pues bien, de los referidos elementos probatorios extrae la Audiencia las siguientes consideraciones:

1. - La resolución de 3 de junio de 2004 del Director Territorial de la Consellería de Territorio y Vivienda habla de "informe preliminar" al concierto previo previsto en el artículo 38 de la LRAU poniendo de manifiesto al Ayuntamiento la necesidad de subsanar las observaciones que se hacían en el mismo; resolución que viene firmada por Don Enrique .

2. - En fecha 28 de octubre de 2005 la misma Dirección Territorial informa a petición de la demandada que la expresión "informe preliminar" es una fórmula de uso y que las observaciones referidas solamente deben ser tenidas en cuenta por el Pleno del Ayuntamiento de Agost, sin que exista ninguna otra comunicación relativa a dicho concierto previo; documento firmado por Don Gabino (folios 234 y 364 de los autos).

3. - Que para resolver la contradicción que se puede desprender de ambos documentos basta acudir a la prueba testifical practicada en el procedimiento y en la que depusieron en el acto del juicio, celebrado en 25 de abril de 2006, la que fue Directora General de Planificación y Ordenación Territorial de la Consellería de Territorio y Vivienda, Doña Eloisa , que al momento de declarar era Subsecretaria de la Consellería de Empresa, Universidad y Ciencia, y que es la persona que dictó la resolución de 18 de mayo de 2004; y el propio Don Enrique , actual Director General de Planificación y Ordenación Territorial; y de sus declaraciones, recogidas en la sentencia de primera instancia, se desprende que la tan citada Resolución de 18 de mayo de 2004 no supone la aprobación del concierto previo, sino simplemente un informe preliminar, y mientras no se subsanen las deficiencias observadas no se entiende superado el concierto previo.

Por todo ello concluye la Audiencia que necesariamente el plazo para el ejercicio de la opción no había concluido en el momento de interposición de la demanda.

Una vez precisadas las razones por las cuales la Audiencia considera que debe ser confirmada la sentencia dictada por el Juzgado en cuanto estima la demanda, procede examinar a continuación los motivos que integran ambos recursos por infracción procesal y de casación.

Recurso extraordinario por infracción procesal

El primero de los motivos del recurso denuncia la infracción de las normas reguladoras de la sentencia y la infracción de las normas legales que rigen actos y garantías procesales, mencionando como infringido el artículo 271.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Sostiene la parte recurrente, en el desarrollo del motivo, que, en fecha 30 de abril de 2007, presentó escrito ante la Audiencia Provincial, al que adjuntaba la resolución administrativa por la que se aprobaba una modificación legislativa en el marco del sistema jurídico urbanístico vigente en la Comunidad Valenciana, que consideraba de influencia para la resolución del pleito y que, si bien dicho escrito fue admitido y unido a autos, como resulta de la providencia de 3 de mayo de 2007, se mantuvo la fecha del 15 de mayo siguiente para deliberación y fallo del recurso, sin que se diera cumplimiento a lo previsto en el artículo 271.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ya que la sentencia que se dictó por la Audiencia no contiene referencia alguna a la aportación de dicho documento, su admisión o inadmisión y su alcance, en el caso de que hubiera resultado admitido.

El motivo se desestima ya que el artículo que se cita como infringido -el 271 de la Ley de Enjuiciamiento Civil - se refiere a una situación distinta a la del caso, pues consagra el principio de preclusión definitiva para la presentación de documentos con posterioridad a la vista o juicio (lo que, en el recurso de apelación, ha de referirse a la deliberación y votación) y para el supuesto excepcional de admisión de determinados documentos (apartado 2) prevé, lógicamente, que el Tribunal resolverá sobre la admisión y alcance de los citados documentos en la misma sentencia, ya que en tal caso no existe momento procesal hábil para hacerlo con anterioridad. Por ello, en el presente supuesto la aportación del documento se debería haber efectuado al amparo de lo previsto en el artículo 270 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , lo que permitía a la Audiencia resolver sobre su incorporación a los autos -como efectivamente hizo- antes de dictar sentencia y valorar su contenido en dicha resolución, si efectivamente lo consideraba relevante para la resolución de la cuestión litigiosa.

El segundo de los motivos presenta, sin cita de norma alguna, el siguiente enunciado: «Error en la formación del juicio valorativo con relación a los elementos probatorios practicados».

El motivo así planteado, que pretende sustituir la valoración probatoria llevada a cabo en la instancia por la que sería favorable a las pretensiones de la parte recurrente, no puede ser admitido.

Como afirma, entre las más recientes, la sentencia de esta Sala núm. 717/2010 de 11 noviembre , la valoración probatoria sólo puede excepcionalmente tener acceso a la casación mediante un soporte adecuado, bien la existencia de un error patente o arbitrariedad en la valoración de la prueba ( sentencias de 20 de junio de 2006 , 17 de julio de 2006 ), bien la infracción de una norma tasada de valoración de prueba que haya sido vulnerada por el juzgador ( sentencias de 16 de marzo de 2001 , 10 de julio de 2000 , 21 de abril de 2005 , 9 de mayo de 2005 , entre otras) y, en estos casos, habrá de hacerse al amparo del artículo 469. 1, 4.º de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en cuanto, al ser manifiestamente arbitraria o ilógica la valoración de la prueba no supera, conforme a la doctrina constitucional, el test de la racionabilidad constitucionalmente exigible para respetar el derecho a la tutela judicial efectiva consagrado en artículo 24 de la Constitución Española ( sentencias de 28 de noviembre de 2008, Rc. n.º 1789/03 , 30 de junio de 2009, Rc. n.º 1889/2006 , 6 de noviembre de 2009 Rc. n.º 1051/2005 ); en defecto de todo ello la valoración de la prueba es función de la instancia y es ajena a las potestades de casación (27 de mayo de 2007, Rc. n.º. 2613/2000, 15 de abril de 2008, Rc n.º 424/2001, entre las más recientes).

La valoración probatoria llevada a cabo por la Audiencia ha de considerarse correcta y explicada con detalle en la sentencia impugnada, por lo que los hechos que dicha sentencia estima acreditados -singularmente el que se refiere a que no se había llegado a iniciar el "dies a quo" para la caducidad del derecho de opción concedido- han de ser respetados.

Recurso de casación

En la formulación del recurso de casación incurre la parte en el defecto de hacer supuesto de la cuestión, pues sólo aceptando como probados los hechos que convienen a la pretensión de la parte recurrente -y no los que la Audiencia ha tenido por acreditados- puede sostenerse que han podido ser infringidos los artículos del Código Civil a que se refiere, sin que tal vulneración pueda en forma alguna imputarse a la sentencia en cuanto aplica el derecho a los hechos que ha considerado acreditados.

Así, resulta rechazable la invocación como infringido del artículo 1091 en cuanto dispone que las obligaciones que nacen de los contratos deben cumplirse a tenor de los mismos ; la del artículo 1255 , sobre la libertad de pacto; la de los artículos 1256 y 1258 , sobre la imposibilidad de dejar la validez y cumplimiento de los contratos al arbitrio de uno de los contratantes y sobre los efectos generales de carácter obligacional de los contratos; la de los artículos 1281.1, 1283, 1284, 1285, 1286 y 1288 , sobre la interpretación de los contratos, pues tal función está atribuida a los tribunales de instancia y únicamente es revisable en casación cuando la interpretación seguida se revele como absurda o ilógica, además que de que claramente, según la estipulación 2ª del contrato, el "dies a quo" para el comienzo del plazo de caducidad de la opción de compra se establecía coincidiendo con el momento de la "comunicación" por la administración autonómica a la administración municipal de la aprobación definitiva u otorgamiento del concierto previo del documento de planeamiento general de Agost , y es precisamente ésa la interpretación que ha dado la Audiencia a la referida cláusula.

Del mismo modo no cabe admitir la infracción de los artículos 1113, 1114 y 1115 del Código Civil , pues no existe aquí obligación condicional ni dicha cuestión se ha planteado en momento alguno del proceso; ni tampoco la infracción del artículo 1124 , que se refiere a la llamada condición resolutoria tácita propia de las obligaciones recíprocas, que invoca la parte recurrente para sostener que la estimación de los anteriores motivos comportaría la adecuación a derecho de su decisión, manifestada a la entidad optante, de tener por caducado el derecho de opción, lo que -además- ninguna relación guarda con la disposición contenida en el artículo 1124 del Código Civil .

Desestimados ambos recursos, procede la imposición a la parte recurrente de las costas causadas por los mismos de conformidad con lo establecido en los artículos 398.1 y 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.