STS 1218/2006, 7 de Diciembre de 2006

Ponente:JUAN ANTONIO XIOL RIOS
Número de Recurso:272/2000
Procedimiento:CIVIL
Número de Resolución:1218/2006
Fecha de Resolución: 7 de Diciembre de 2006
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Primera, de lo Civil
RESUMEN

Responsabilidad civil. Accidentes laborales. Propietario. Arquitecto técnico. Nexo de causalidad: inexistencia. Subcontratista. Responsabilidad por hecho de otro. Control por el comitente: inexistencia. Contratista independiente. Concurrencia de culpas: inexistencia.

 
ÍNDICE
CONTENIDO

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a siete de Diciembre de dos mil seis.

Visto por la Sala Primera del Tribunal Supremo, constituida por los señores al margen anotados, el recurso de casación que con el número 272/2000, ante la misma pende de resolución, interpuesto por la procuradora Dª Beatriz Ruano Casanova, en nombre y representación de D. Bruno, contra la sentencia dictada en grado de apelación, rollo 258/98, por la Audiencia Provincial de Pontevedra de fecha 10 de diciembre de 1999, dimanante del juicio de menor cuantía número 662/97 del Juzgado de Primera Instancia número 8 de Vigo. Habiendo comparecido en calidad de recurrido el procurador D. Argimiro Vázquez Guillén en nombre y representación de D. Jose María .

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

El Juzgado de Primera Instancia número 8 de Vigo dictó sentencia de 12 de junio de 1998 en autos de juicio de menor cuantía núm. 662/97, cuyo fallo dice:

Fallo. Que estimando parcialmente la demanda formulada por D. Bruno, representado por la Procuradora Dª Natalia Escrig Rey contra D. Gaspar representado por la procuradora Dª Fátima Protabales y contra D. Jose María representado por la Procurador D. Cesáreo Vázquez, les debo condenar y condeno a que abonen al actor solidariamente el 75 % de los días que tardó en curar a razón de 7000 pesetas/día de ingreso hospitalario y de 3000 pesetas/día de curación de 240 días, más, en la misma cuantía y proporción, los que se determinan en ejecución de sentencia que precisó para la retirada del material de osteosíntesis hasta su completa recuperación por este motivo; y en la cifra total de 750 000 pesetas por las secuelas, sin hacer especial pronunciamiento en cuanto a las costas

.

Se absuelve de la demanda a D. Juan Ignacio representado por la procuradora Dª Gloria Quintas Rodríguez con imposición de las costas a la parte actora.

SEGUNDO

La sentencia contiene los siguientes fundamentos de Derecho:

Primero. En virtud de la demanda rectora de los presentes autos por el actor D. Bruno se ejercita acción contra D. Jose María, D. Juan Ignacio y contra D. Gaspar en calidad de titular de una empresa, en 1994, dedicada a excavaciones, alegando que el Sr. Jose María era el propietario de una vivienda sita en el núm. NUM000 de la CALLE000 y quien contrató los servicios profesionales del arquitecto técnico Sr. Juan Ignacio y del contratista D. Gaspar para que procediera a su rehabilitación. Para ello le subcontrató éste último a efectos de que ejecutase la excavación a finales de agosto de 1994 o principios de septiembre, las que comenzó con el desconocimiento de que el Ayuntamiento no las había autorizado; cuando el 5 de septiembre se acercó a examinarlas el voladizo o balcón se precipitó sobre la vía pública, alcanzándole y ocasionándole lesiones y secuelas cuyo importe ahora reclama.

A esta pretensión se opone el Sr. Jose María alegando, en calidad de dueño de la obra, que se limitó a contratar los servicios profesionales de terceros que se encargaron de su realización, que el actor contribuyó al resultado, solicitando la absolución.

»D. Gaspar también se opone a la demanda invocando la excepción de cosa juzgada porque el actor ya ejercitó la excepción civil en la causa penal, falta de legitimación pasiva, porque no resultó contratado por el Sr. Jose María y que él hubiese subcontratado al actor, sino que sólo se encargó de una empresa que pudiese realizar la excavación, que la negligencia es del demandante que no debió empezar la obra sin la presencia de un técnico director y exceso en la petición de indemnización que formula.

»Finalmente el arquitecto técnico Sr. Juan Ignacio se opone a la demanda con invocación de la sentencia penal afirmando haber redactado el proyecto pero no haber sido avisado por la propiedad para su realización, falta de legitimación pasiva y falta de relación de causalidad.

»Segundo. Se ejercita por el actor la acción que nace del art. 1902 del Código Civil basada en culpa extracontractual en virtud del que quien por acción u omisión cause daño a otro, una vez probada la relación de causalidad debe indemnizar el daño causado, es decir, la acción que tendría el asegurado frente a los posibles responsables del siniestro ocasionado en el inmueble asegurado.

»En este sentido, es muy reiterada la doctrina jurisprudencial expresiva de los requisitos de prosperabilidad de la acción nacida de culpa extracontractual de los arts. 1902 y 1903 CC (STS 1 octubre 1985, 31 enero y 2 abril 1986, 19 febrero 1987, 19 octubre 1988 y 8 mayo 1990 Sala 1ª), en el sentido de exigir:

  1. Acción u omisión representada por un comportamiento humano voluntario e imputable. b) Culpa del agente por un actuar doloso o negligente, en todo caso no ausente de la necesaria previsibilidad y evitabilidad.

  2. Daño patrimonial o moral. d) Relación de causalidad entre el hecho y el daño producido. Si tales extremos han de ser probados, en principio, por el actor en cumplimiento de la carga que deriva de lo dispuesto en el art. 1214 CC, no puede olvidarse que las propias resoluciones a que se ha hecho referencia, y otras muchas del mismo tenor, aludiendo a una interpretación de la norma en relación con la realidad social (art. 3, ap. 1° CC), ponderan la conducta presuntamente negligente con acentuado rigor en orden a hacer factible la indemnización, acudiendo a los siguientes remedios: a) Principio de inversión de la carga de la prueba y consiguiente presunción "iuris tantum" de negligencia en el autor de los daños, b) Rigor en la apreciación de la diligencia requerida, que comprenderá no sólo las prevenciones y cuidados reglamentarios, sino, además, todos los que la prudencia imponga para evitar el suceso dañoso, c) Aplicación, dentro de prudentes pautas, de la responsabilidad basada en el riesgo, aun sin erigirla en fundamento único del deber de indemnizar, d) Establecimiento de solidaridad entre los sujetos responsables cuando no pueda ser objeto de individualización.

»Como cuestión previa y antes de entrar en el fondo del asunto ha de analizarse la excepción de cosa juzgada que formula la representación de D. Gaspar y de la que él propio Letrado del codemandado Sr. Juan Ignacio le da la respuesta en su contestación a la demanda cuando afirma que "es sobradamente conocido, conforme a constante jurisprudencia sobre esta materia que las sentencias penales absolutorias no constituyen cosa juzgada con relación a un proceso civil posterior" y cita expresamente las STS de 19 de octubre de 1990, 6 de marzo y 28 de noviembre de 1992, en el sentido de que sólo vinculan a la Jurisdicción civil "cuando declaran que no existe el hecho de que la acción civil hubiere podido nacer", pudiendo los Tribunales de este orden jurisdiccional hacer las valoraciones y conclusiones que tengan por conveniente a la vista de lo ante ellos probado. Las sentencias, resoluciones, diligencias y testimonios procedentes de la jurisdicción penal "no pueden enervar, prejuzgando, la estimación probatoria que en lo civil compete el Juez, guiada por matizaciones distintas y por una propia apreciación de las pruebas practicadas en el juicio civil, incluidos los documentos del orden penal traídos al amparo del art. 596 LEC, que pueden ser valorados de modo distinto a lo hecho en la jurisdicción penal" -SS 17 febrero, 27 abril y 19 octubre 1981, 1 abril, 11 mayo y 15 noviembre 1982, entre otras-. En virtud de lo expuesto, la excepción de cosa juzgada debe desestimarse.

»Tercero. De las diligencias de prueba practicadas en los presentes autos ha quedado probado:

»1. En prueba de confesión D. Jose María al folio 109 manifiesta que contrató a través de sus hijos con el arquitecto Sr. Juan Ignacio y Sr. Gaspar en el edificio de su propiedad, los que, además, se encargaron de todo.

»En la declaración que prestó ante el juez de instrucción al folio 314 reconoce que contrató a D. Gaspar, que poseía la licencia municipal sólo para las obras de rehabilitación.

»En el acta del juicio seguido ante el Juzgado de lo Penal núm. 1 de esta ciudad, cuya acta figura al folio 205, este mismo hace constar que no se le dio la licencia para la primera rehabilitación integral, encargó un segundo proyecto al arquitecto pero no habló con él y la obra a Gaspar, toda la documentación se la entregó al contratista, no comuniqué yo al contratista el comienzo de la obra, "quizá lo hizo mi hijo", sólo fue una vez por la obra, sus hijos contrataron al Sr. Juan Ignacio .

»D. Juan Ignacio, técnico de la obra, confiesa al folio 112 que fue contratado por el Sr. Jose María a fin de llevar a cabo un proyecto de rehabilitación del edificio, que no sabe quien era el contratista porque no se le avisa del comienzo de la obra, que el primer proyecto que llevó a cabo preveía un aumento de edificabilidad del edificio en cuestión así como el vaciado total del inmueble y se le encargó un segundo proyecto que sólo contemplaba la ejecución de distribución de interiores y de reparaciones higiénico sanitarias, lo que obtuvo licencia municipal; que vio el balcón y que en el primer proyecto se establecían las líneas generales sobre la excavación, que las obras que se iban a ejecutar eran las del segundo proyecto; que sólo cobró los honorarios del proyecto pero no los de la dirección técnica porque no le avisaron de cuando comenzó la obra; que aún estando apuntalado el balcón podría caerse.

»En las diligencias penales obrantes al folio 206 y 230 afirma que nunca fue por la obra, que nunca habló con el contratista, el proyecto se lo encargó el hijo del propietario, después de realizado el segundo proyecto no vuelve a saber nada. El balcón era de piedra y no había ningún elemento de hierro.

»D. Bruno confiesa al folio 144 y 258 en el sentido de que quien se puso en contacto con él para el vaciado del solar fue él Sr. Gaspar, que era quien le iba a pagar, que era quien dirigía el trabajo y le dio orden de empezar según las instrucciones de uno de los hijos del dueño que era cuñado suyo, que la placa debajo del balcón ya estaba arrancado con sus propios obreros con un martillo a mano y que se arrimó allí, trabajos que hacía él solo, aunque por la mañana solía venir Gaspar que tenía prisa por comenzar la albañilería; que se dedicaba a las excavaciones desde 1988 a 1993; que al dueño de la obra no lo conoce y que se adapta en cuanto a seguridad a lo que le dice el contratista, aparejador y arquitecto. En el pliego que le presenta el Sr. Juan Ignacio añade a lo ya expuesto que tenía 12 trabajadores dedicados a las excavaciones, que inició las obras de litis a finales de agosto de 1994, que nunca vio ni recibió instrucciones del aparejador. Que el balcón se cayó porque no estaba apuntalado y no se lo mandaron apuntalar.

»En el acta del juicio penal núm. 82/96 del Juzgado de lo Penal núm. 1 declara como testigo y al f. 232 de estas actuaciones manifiesta que no le enseñaron la licencia ni el proyecto, el arquitecto y el contratista no aparecieron por la obra, no apuntalaron el balcón ni recibieron órdenes para ello. Tenía una empresa de excavaciones que se dedicaba a hacerlas en Vigo, Orense y en muchos sitios, "no se me ocurrió la necesita de vallar la obra ni yo pedí licencia para ello". Llevo años en el tema de la construcción, llevo 10 ó 15 años trabajando en esto, me dieron la llave y yo fui el que tomaba las decisiones sin consultar cómo había que hacer estos trabajos y daba órdenes a los obreros, la balaustrada era de piedra.

»La guía telefónica en sus páginas amarillas anuncia al actor como Excavaciones Covelo, S. L. para excavaciones, Rellenos y Transportes, -f.263-, que el actor imputa a una empresa de sus hijos.

»D. Gaspar confiesa por exhorto al folio 623 reconociendo que fue contratado por los hijos del Sr. Jose María en cuanto estuviera dado de alta, que cuando había comenzado la obra el Sr. Juan Ignacio le entregó el proyecto de rehabilitación, que no sabía que el proyecto de vaciado no tenía licencia, que esta sólo autorizaba la remodelación interior; que contrató al actor antes de tener el segundo proyecto para el vaciado total del inmueble, el plazo de inicio y el de finalización de los trabajos, que el hermano del arquitecto le dijo que empezasen los trabajos a pesar de que aquél se iba de vacaciones en agosto; que el arquitecto no le dio orden de apuntalar, que avisó del comienzo de los trabajos al dueño de la obra; que en el precio a pagar al actor por la excavación se incluía el vallado, que no le entregó la licencia porque no se la pidió.

»En su escrito de defensa en la D.P-Procedimiento Abreviado núm. 4026/94 seguido ante el Juzgado de Instrucción núm. 4 reconoce que concertó con el propietario la realización de las obras "pero como no estaba legalmente constituido como empresario, las cedió" al demandante "(que en aquel entonces era empresario individual, y luego constituyó Construcciones Tameiga)" -f.162-. D. Gaspar constituyó Construcciones Blanco Mirou, S. L. en fecha 24 de octubre de 1994 en documento público obrante al folio 166, que es cuando comienza sus operaciones legalmente. Hasta entonces estaba en paro, diría en el juicio.

»En el acto del juicio señala que le contrataron los hijos del propietario y que había que hacer un vaciado sin tocar la fachada, el dueño le dio un proyecto inicial, la licencia municipal la recibió después de estar en la obra, no trató nunca con D. Juan Ignacio . Era esta su primera obra, cuando se la encargan no le dan licencia, a Bruno -el actor- nunca le dijo que había que vallar y al palista le dijo que había que apuntalar y este dijo que no porque entonces no podían entrar. Antes de iniciarse los trabajos no comprobó el estado interior ni exterior de la obra. Que el aparejador nunca fue por la obra. El balcón era todo de piedra. No le comunicó nada a Juan Ignacio -el arquitecto técnico- del comienzo de la obra, ni sé nada al respecto. El proyecto se lo dio el hermano de Juan Ignacio y los hijos del dueño. Avisamos al hermano del arquitecto técnico para avisarle del comienzo de la obra.

»2. A D. Bruno se le diagnostica a raíz del siniestro, traumatismo cráneo encefálico, fractura luxación tobillo izquierdo, amputación traumática de los dedos del pie izquierdo 1, 2, 3 y 4 y fractura Galeazzi antebrazo izquierdo, precisó intervención quirúrgica y causó alta hospitalaria el 14 de octubre de 1994 -informe del hospital Xeral al folio 119-. En las diligencias previas que se siguieron en el Juzgado de Instrucción núm. 5 de esta ciudad por el Sr. médico forense se emite un informe de sanidad el 8 de mayo de 1995 que se incorpora al folio 160 con 240 días, precisando asistencia 50 y quedándole como secuelas cicatrices en región frontoparietal izquierdo, en el antebrazo izquierdo, en el dorso de la mano izquierda y externa de la pierna derecha. Amputación de los dedos que antes señalábamos, y hacen constar que porta material de osteosíntesis en el tobillo derecho y antebrazo izquierdo.

»El actor acompaña como documento núm. 7 a su demanda un parte de baja de 30 de abril de 1996 y de alta de 23 de mayo de 1997 por enfermedad común emitido por el Hospital Xeral.

»3. El perito arquitecto-técnico designado en autos, D. Ramón emite su informe a los folios 124 y ss, afirma que en el momento de realizarlo el edificio ya está completamente reconstruido y no hay ningún balcón; que el único proyecto aprobado por el Concello de Vigo elaborado por el Sr. Juan Ignacio consistía en "el cambio de distribución y reparación higiénico sanitarias" no contemplándose el vaciado del inmueble. Esta última operación constituye un gran riesgo tanto para las edificaciones colindantes como para los operarios, y el arquitecto técnico debe adoptar las medidas de seguridad, no es necesario reflejar de una manera concreta las medidas a adoptar porque los distintos elementos y protecciones se van adoptando sobre la marcha ordenando el director de los trabajos las distintas protecciones y ejecutarlo la contrata y las subcontratas y también la contrata debe advertir el peligro que puede disponer de las medidas de protección de su propio trabajo; que el propietario firma el presupuesto de las obras a realizar. En las aclaraciones al f.129 matiza que habría de apuntalarse el balcón según las circunstancias del caso, que normalmente el contratista es el que pone las medidas de seguridad que necesita y debía haber impartido las órdenes concretas sobre la seguridad a la subcontratista; que pueden ser diversos los motivos que llevaron a la caída del balcón como un golpe con la pala excavadora, que el segundo de los proyectos pudo haberse elaborado con la finalidad tan solo de obtener la licencia municipal; que lo que se ejecutó exigía un proyecto básico y uno de ejecución elaborado por un arquitecto y no sólo por un aparejador, el contratista debe poner en conocimiento del técnico cuando empieza la obra.

»El perito designado en la causa penal Sr. D. Daniel, al folio 235 manifiesta que cualquier elemento voladizo tiene riesgo de caída, debían haberse colocado vallas exteriores; que es competencia del director de la obra ordenar el apuntalamiento, la empresa constructora es la que avisa del comienzo de las obras. Su informe elaborado para el Juzgado de Instrucción figura a los folios 397 y ss, que lo emite cuando la casa ya estaba reconstruida, que la propiedad debe comunicar al arquitecto el comienzo de las obras, sobre todo cuando los trabajos a realizar no coincidían con los del proyecto, lo que implicaba un mayor riesgo, debió colocarse una valla protectora para peatones o una valla elevada para los desprendimientos, apuntalarse el balcón desde la acera para evitar que se produjesen desprendimientos, falta de apuntalamiento que estima la causa del siniestro. Porque al dejar sin empotramiento el forjado que se demolió la parte de las piedras que hacían de contrapeso del voladizo sobre la acera, hizo que éstas basculasen y se desplomasen al suelo.

»4. En cuanto a los testigos en la causa penal destacar la declaración del hermano del actor Sr. D. Luis Enrique, que lleva muchos años trabajando en esto más de 10, era quien daba las órdenes, que el día del siniestro había un palista dentro al que su hermano mandó para; su empleado Sr. Matías la piedra del balcón estaba rota, no había protección, al contratista lo vio un día con el jefe, que no le dijeron que había que apuntalar. Nunca vio al aparejador en la obra. No había restos de placa ni de hierro, que siguieron las instrucciones de Bruno, dueño de la obra. Si bien ante el juez de Instrucción al folio 318 fue más explícito en el sentido de que "las placas que había en el interior del edificio fueron retiradas por la empresa del accidentado por medio de martillo picador, con el que se cortó el cemento y posteriormente con el soplete fue cortado el hierro. Precisamente se hizo de esta manera para evitar golpes a la fachada. En este pleito como testigo declara al folio 637 en el sentido de que sabía que el Sr. Gaspar era el contratista de la obra, que impartió las instrucciones -de modo contundente-, que el vallado fue posterior al accidente

»Los hijos del dueño de la obra Sres. D. Jesús y D. Luis Alberto, declaran en la causa penal declaran que contrataron verbalmente a Gaspar, quien les dijo que tenía que ceder la obra a otra persona.

»5. Tanto la sentencia penal dictada en los autos núm. 82/96 como la dictada en segunda instancia por la Ilustrísima Audiencia Provincial de Pontevedra absuelven a los acusados del delito de imprudencia que se les imputaba -f. 545 y 604-»6. Los testigos propuestos por D. Gaspar : D. Luis Manuel, que fue su empleado, declara al folio 246 que D. Gaspar se limitó a trabajar como mero intermediario. »Los testigos de D. Jose María afirman que en la obra se introdujeron máquinas y una pala mecánica que hacían un ruido ensordecedor y producían vibraciones

»7. El Concello de Vigo certifica al folio 330 que las obras de vaciado o derribo de fachada carecen de licencia municipal y en la licencia que concede sólo faculta para obras de cambio de distribución y reparaciones higiénico sanitarias, haciendo constar expresamente que los "solares con frente a las vías públicas, antes de iniciar las obras deberá instalarse un vallado protector en las condiciones que señale la dirección de vías y obras municipales." (f.11).

»Cuarto. A la vista del exhaustivo conjunto probatorio que acabamos de examinar habremos de analizar si concurren en los demandados los requisitos de la culpa extracontractual para derivar de ella las responsabilidades y consecuencias que pretende el actor en su demanda, partiendo de la premisa ya apuntada más arriba en el sentido de que las resoluciones dictadas en el orden jurisdiccional penal operan con criterios y parámetros de dolo criminal que no vinculan al juez civil, por más que en algunos puntos las conclusiones a las que lleguemos sean coincidentes según se verá a continuación.

»Precisamente uno de los puntos de coincidencia se centra en la valoración de la conducta del codemandado Sr. Juan Ignacio que se le llama a pleito en calidad de técnico director de las obras que ocasionaron el fatal desenlace. No cabe duda, y este codemandado es el primero en reconocerlo que incumbía a éste la vigilancia del cumplimiento de las medidas de seguridad en la obra de litis, que unánimemente todos los peritos que declaran en estos autos como en las diligencias penales consistían en el apuntalamiento del balcón y en el vallado de la acera para prevenir daños a los peatones, de modo que al dejar sin sustento al mentado balcón éste se cayó, "debió colocarse una valla protectora para peatones o una valla elevada para los desprendimientos, apuntalarse el balcón desde la acera para evitar que se produjesen desprendimientos, falta de apuntalamiento que estima la causa del siniestro. Porque al dejar sin empotramiento el forjado que se demolió la parte de las piedras que hacían de contrapeso del voladizo sobre la acera, hizo que estas basculasen y se desplomasen al suelo." -Sr. Jose Luis -. Pero del mismo modo que ello resulta meridiano, y que basta examinar los informes acerca de la forma en que se produjo el accidente, para concluir que la omisión de aquellas imprescindibles medidas de seguridad en el trabajo, que dieron lugar al accidente de autos, de cuyo cumplimiento puntual era corresponsable, con el contratista, el arquitecto-técnico, encargado de la obra, y que tales omisiones dieron como resultado el hecho dañoso que aquí se enjuicia, y, sin embargo, también lo es que no contamos con un solo elemento de prueba que permita concluir que este demandado hubiera tenido conocimiento de su inicio, lo que era preceptivo a fin de que pudiera exigírsele algún tipo de responsabilidad. Que ello es así se constata además por la convicción de la parte demandante, no sólo al formular el interrogatorio de preguntas en las que presupone que ni el dueño de la obra ni sus hijos o el contratista Sra. Gaspar le dieron tal aviso sino a través de su hermano, al que, por cierto, ni siquiera se llama como testigo al pleito y que como delineante desconocemos qué tipo de relación pueda tener con las partes. Hay un hecho constatable a lo largo del pleito, esto es, que ni el actor, encargado de la excavación, ni ninguno de sus obreros y ni siquiera el contratista han visto en la obra a D. Jose Manuel, bien impartiendo alguna instrucción o tomando decisión de algún tipo, tampoco los hijos del Sr. Jose María quienes declaran que tampoco le han avisado; si a ello se une que este técnico estaba el mes de agosto de vacaciones -y fue a finales de este mes cuando empezaron las excavaciones-, momento en que habrían de adoptarse las medidas de seguridad, llegamos a la conclusión indicada. En definitiva y a falta de prueba, aun reconociendo que le competía, conforme le imponía el art. 1.A) núm. 3 D 265/71 de 19 febrero, regulador de las Facultades y competencias de los arquitectos técnicos o aparejadores, controlar los sistemas de protección y en definitiva la adopción de las medidas de seguridad para prevenir cualquier riesgo que de la ejecución de la obra pudiera derivarse, bien para los propios operarios y técnicos, bien para terceras personas; toda vez que, el citado art. 1.A), núms. 1 y 3, le imponen las correlativas obligaciones al otorgarle la facultad de ordenar y dirigir la ejecución material de las obras e instalaciones, cuidando de su control práctico y organizando los trabajos de acuerdo con las reglas y normas de la buena construcción, así como "controlar las instalaciones provisionales, las medidas auxiliares y los sistemas de protección", es lo cierto que ninguna imputación puede realizársele a tenor del conjunto probatorio que dejamos expuesto.

»Quinto. Distinta valoración merece la conducta del contratista D. Gaspar, que pasamos a examinar. Trata de ampararse este codemandado que realmente no desempeñó tales labores en la obra sino que se limitó a poner en contacto a la propiedad con el actor, Sr. Bruno, que no fue legalizada su situación como empresario individual hasta septiembre de 1996. Tales argumentos se contradicen frontalmente con lo probado, y sobre todo con lo que el mismo confiesa y declara no sólo en este pleito sino también en la anterior causa penal, de modo que el incumplimiento de meras formalidades administrativas no le impidió ser contratado por los hijos del dueño en esta que era "su primera obra" según aduce en el acto del juicio oral, siendo él quien a su vez contrató para el vaciado del solar al hoy actor, afirma, además que no, le dieron la licencia inicialmente. A ello debe añadirse no sólo la manifestación del demandante sino la de sus empleados a propósito de su presencia en la obra. Todas ellas constituyen manifestaciones reveladoras de que la posición real y efectiva que D. Gaspar desempeñó en la realización de los trabajos, facilitadas por su relación de parentesco con el dueño, y como tal contratista debe asumir las consecuencias y responsabilidades de la misma actividad.

»El art. 4. 3, del RD 555/1986 de 21 febrero, sobre seguridad en los trabajos de edificación y obras públicas, decía "en los casos y supuestos en que el propietario de la obra la realice sin interposición de contratista le corresponde a él la responsabilidad de elaboración del plan (de seguridad) de forma directa o mediante técnico con titulación de grado superior o medio contratado al efecto". Luego, si hay contratista, a éste le corresponde arbitrar las medidas precautorias oportunas. Así las cosas la operación encomendada a la víctima en el accidente es evidente que llevaba consigo un riesgo evidente, bien previsible para quien la encomendó, como confirmó sin lugar a dudas el hecho de la caída del balcón. Desde el punto de vista jurídico, hay por un lado, una conducta del contratista no atenida a las circunstancias de tiempo y lugar, como se deduce del art. 1104 CC, aplicable en supuestos como el debatido en que no se adoptaron medidas de seguridad para el actor que el día de autos se encontraba en la acera. Es principio general de muy reiterada jurisprudencia que entre el evento culposo (falta de las precauciones necesarias) y el daño a indemnizar (lesiones del demandante) ha de mediar una relación de causa a efecto, lo que no puede basarse, ni se basa en el supuesto contemplado, en meras conjeturas, deducciones o probabilidades, sino en una indiscutible certeza probatoria, de tal manera, como señalan las SS de 28-2 y 16-3-83, que el nexo causal es un concepto puente entre el daño y el juicio de valor sobre la conducta del que lo causó o entre la acción y el resultado. Si el Sr. Gaspar hubiese adoptado las evidentes precauciones que exigían las circunstancias del caso -no comenzar la obra hasta que tuviese el proyecto y licencia en sus manos y no antes como así hizo-, si hubiera inspeccionado la obra antes de la excavación lo que confiesa que tampoco hizo, y si especialmente no hubiera dado orden de realizarla sin licencia para el vaciado del solar y, finalmente, si la hubiera vallado tal y como exigía la que finalmente fue concedida, el resultado tampoco se hubiera producido. Falta de diligencia que, en el orden civil, es determinante de su responsabilidad.

»Sexto. Por lo que respecta al último de lo demandados, el dueño de la obra Sr. Daniel, queda probado que fue a través de sus hijos como contrató al anterior Don. Gaspar . Partiendo de los hechos que declara acreditados en el tercer Fundamento el dueño de la obra, tenía conocimiento de la denegación de la licencia de la obra para la remodelación integral de la casa de litis y de que la subsiguiente lo permitía tan sólo a los efectos interiores de la misma, y sometida al vallado, ello no obstante, consintió el vaciado del solar por excavación incluso antes de haber obtenido la licencia máxime cuando el Sr. Gaspar le expuso a sus hijos que él no podía abarcarla en su totalidad y que procedía a la subcontratación de la empresa del demandante. Por tanto, la responsabilidad se basa en la culpabilidad omisiva, que, en relación de causa a efecto, cuando el propietario emprende en un inmueble de su titularidad determinadas obras asume la responsabilidad, de carácter solidario si interviniesen terceros, respecto de los daños que se causen por culpa o negligencia en adecuada relación causal. No estamos, en nuestro caso concreto, ante la responsabilidad contractual por hecho ajeno, esto es del arquitecto o constructor de la obra, sino ante un supuesto específico de responsabilidad por hecho propio pues si las obras generan supuestamente los daños habrá de entenderse que ello se debe a que el propietario no seleccionó adecuadamente al técnico que debía de asumirlos o a la empresa constructora, sin perjuicio de que las relaciones inter partes dentro del contrato de ejecución de obra hayan de seguir su propia dinámica, a lo que no es óbice la intervención de sus hijos a los que se confió para que siguiesen de cerca el desenvolvimiento de los trabajos a realizar. Se ha despreocupado del alcance del la licencia, que limitado a sólo la remodelación interior prefirió seguir con el proyecto inicial para el que se le había denegado y no sólo de ello sino de comunicar al arquitecto la fecha del comienzo de las obras. De no realizarse dicho comunicado y comenzarse las obras sin conocimiento del mismo, éste queda exento de responsabilidad que se derive de cualquier decisión tomada en obra ya sea por la propiedad, o de la contrata. En el campo del contrato de ejecución de obra se establece un vínculo solidario entre la propiedad, los técnicos que dirigen la obra y la propia constructora, de manera que el titular de la finca a partir de la cual derivan los supuestos daños tiene que asumir las obligaciones que art. 1902 le imponen cuando concurran los requisitos que tipifica a la repetida responsabilidad extracontractual y sin perjuicio, lo decíamos antes, de las acciones de repetición que pudiese ejercitar dentro del marco del propio contrato de ejecución de obra.

»No desconocemos la jurisprudencia tanto del T. Supremo como de las Audiencias Provinciales en el sentido de que cuando el dueño de la obra encarga a un tercero la ejecución de determinados trabajo en un inmueble de su propiedad a desarrollar en el ámbito del contrato de obra, éste se aparta de cualquier cuestión relativa a la responsabilidad en materia de seguridad, pero no es este el caso, en efecto, como recoge la STS de 11 de diciembre de 1997 concurren en el caso vulneración de "actos iniciales y anteriores, que no autorizan ninguna dejación de conductas omisivas... para que el contratista pueda afrontar sin riesgos su propios cometidos, lo que representa que el deber de vigilancia y de las condiciones de seguridad" le incumbían, y "su inobservancia se encuadra en el art. 1902 del C.civil al tratarse de actos propios". En definitiva quiere decirse con cuanto antecede que, en el caso concreto que nos ocupa, consta la conducta omisiva del propietario al prescindir de un elemento de protección establecido por la propia licencia a lo que debe unirse que ordenó la ejecución de una obra más allá de lo autorizado sin ningún tipo de precaución ni en la elección del contratista -que era la primera obra que realizaba como tal- ni en el control de los trabajos por este realizados, lo que unido a la inversión de la carga de la prueba determina la obligación reparadora por la concurrencia de culpa.

»Al producirse la concurrencia de plurales ilícitos culposos suficientemente acreditados, conforme a los hechos declarados probados y relación causal entre los mismos y el resultado dañoso, surge la solidaridad entre los responsables, como medio de protección al perjudicado, pues el accidente fue provocado por las acciones y omisiones concurrente suficientemente demostradas, y al no poderse individualizar las distintas responsabilidades (STS 13-9-85,7-2-86,0 21-4-93, y muchísimas más).

»Séptimo. Llegados a este punto resta por analizar el capítulo de la indemnización que corresponda al perjudicado, hoy demandante D. Bruno, y al hilo de ello si con su actividad ha participado en el evento dañoso. De las diligencias de prueba practicadas se deduce que el accidente padecido por D. Bruno tuvo lugar con ocasión de su visita a la obra -en calidad de ejecutor de la excavación como profesional de muchos años en este tipo de actividad- y mientras se hallaba en la acera.

»Entendemos, como también lo hacen las sentencias penales -y este es otro punto de coincidenciaque, en efecto, ha tenido una participación relevante en la concausación del resultado. La impropiamente denominada compensación de culpas, puesto que el elemento psicológico que constituye el núcleo de la culpa, no puede entrar en una operación compensatoria, debe suponer desde un punto de vista técnicamente correcto, una concurrencia de responsabilidades -del autor y de la víctima-; concurrencia de responsabilidades cuya principal consecuencia práctica es la de reducir la obligación de indemnizar del autor hasta donde alcance la responsabilidad del perjudicado.

»Pues bien, dicha compensación o concurrencia de responsabilidades es perfectamente aplicable a la presente contienda, desde el instante mismo que de los hechos que se contienen en el tercer fundamento jurídico se desprende que el actor omitió las medidas de seguridad -apuntalamiento y vallado- que provocó la producción del evento, ello significa que ha habido ausencia de la precisa prudencia profesional en la conducta de la referida víctima, pues la misma estaba realizando una operación que no le era inusual y para la que poseía capacitación profesional suficiente, nada menos que quince años según declara en el acto del juicio oral, aunque luego en este pleito la aminore sensiblemente; a mayor abundamiento, además, como profesional que era pudo y debió pedir la licencia y el proyecto antes de iniciar el vaciado del solar, y no limitarse a decir que simplemente no se lo dieron; de haberlo hecho, además, hubiera visto que tales obras no estaban permitidas y, que en su caso se expresaba claramente la necesidad del vallado. Todo lo cual, se vuelve a repetir, hace entrar en juego dicha compensación de riesgos, que establece como principio emblemático que la culpa del perjudicado sirve para aminorar a la del agente de imputabilidad, y cuyo efecto principal es la de reducir la cuantía de la indemnización solicitada en la demanda, y que conforme a un prudente arbitrio se cuantifica en el 25%, de este modo se evitan enriquecimientos injustos y se hace soportar a la víctima las consecuencias del daño que ella sola fueron imputables.

»Dentro del capítulo concreto de las indemnizaciones habrá de distinguirse lo que corresponde por días de baja e ingreso hospitalario de las secuelas. En cuanto a lo primero y como viene siendo criterio de la proveyente y también mantenido en el Anexo de la Ley 30/95, que se sigue a estos efectos como meramente orientativo, se conceden -siempre en los márgenes de proporción de culpa establecidos- 7000 pts/día de ingreso en hospital y 3000 pts/día de curación de los 240 que se recogen en el informe médico forense, el que no distingue estos conceptos y habrá de hacerse el cálculo en ejecución de sentencia. Por otra parte el mismo dictamen refleja que el actor portaba material de osteosíntesis en la extremidad superior y en el tobillo, como quiera que parece -así lo afirma- que D. Bruno estuvo nuevamente ingresado para su retirada en vez de indemnizar este concepto (el de portar material de osteosíntesis) como secuela se concederán los días que por esta causa estuvo incapacitado precisó de curación, bajo la misma perspectiva que acabamos de señalar respecto a la cuantía/día y a la proporción, que se concreten en ejecución de sentencia. El parte de alta de Povisa y de baja a estos efectos acompañado por el demandante se estima, a falta de cualquier tipo de ratificación y explicación -no se trajo a los doctores como testigos a pleito, tampoco se propuso la pericial médica-, ciertamente insuficiente, porque carece absolutamente de algún tipo de explicación; no obstante, como decimos, la mención al material de osteosíntesis en el parte forense y en los informes médicos obrantes en autos hacen razonable pensar que efectivamente éste haya sido retirado por el transcurso del tiempo.

»Por último, en cuanto a las secuelas que hemos recogido supra - amputación de cuatro dedos del pie izquierdo y varias cicatrices en las zonas afectadas y en la frente- serán efectivamente permanentes en el tiempo y de imposible o muy difícil corrección, por ello considerando la edad de la víctima, su profesión, el lugar en que han quedado y su deducible repercusión en el desarrollo de una posible actividad laboral del tipo que venía realizando -y a falta de cualquier tipo de prueba en este sentido- se concede, con la deducción de su participación culposa incluida, la cantidad de 750 000 pesetas, que entendemos ajustada a las circunstancias del caso.

»Octavo. En cuanto a las costas, y por aplicación del criterio del vencimiento objetivo establecido en el art. 523 de la LEC, se imponen a la parte cuyos pedimentos fueron totalmente rechazados, en cuanto a la sentencia absolutoria, y no se hace especial pronunciamiento respecto de aquéllos sobre los que la demanda se estima parcialmente».

TERCERO

La Sección Primera de la Audiencia Provincial de Pontevedra dictó sentencia el 10 de diciembre de 1999 en el rollo de apelación civil núm. 258/1998, cuyo fallo dice:

Fallamos. Que estimando los recursos interpuestos por Don Jose María, y don Gaspar y solo parcialmente el deducido por el demandante don Bruno, debemos revocar y revocamos la sentencia recaída en juicio de menor cuantía núm. 662/197 del Juzgado de Primera Instancia número 8 de Vigo, desestimando la demanda por éste formulada y absolviendo a los demandados de la pretensión deducida contra ellos.

No se hace condena en costas en ninguna de las dos instancias.»

CUARTO

La sentencia contiene los siguientes fundamentos de Derecho:

Primero. Los hechos relevantes para la decisión del presente litigio son los siguientes: Don Jose María pretende acometer obras de reforma en el inmueble de su propiedad situado en el número 75 de la CALLE000 de Vigo. A tal fin contrata con el codemandado don Gaspar, contratista, para que la lleve a cabo, y encarga el proyecto de obra al arquitecto técnico don Jose Manuel . Éste redacta un primer proyecto, que comportaba el vaciado interior del inmueble, para el que no se obtiene licencia municipal, por lo que le encarga la redacción de otro proyecto distinto, que sí contó con licencia del Ayuntamiento; la obra cuya licencia se aprueba tenía por objeto cambios de distribución y pequeñas reparaciones necesarias para mantener higiene, seguridad y ornato de la edificación.

No obstante esta restricción del proyecto y, por ende, de la licencia, el propietario encarga al contratista que lleve a cabo la obra inicialmente proyectada.

Para su ejecución el contratista Gaspar, a su vez, subcontrata al demandante don Bruno para que lleve a cabo los trabajos de vaciado del inmueble. Las obras se inician a finales de agosto de 1994.

El demandante es empresario dedicado desde hace tiempo -por lo menos desde 1988- a la actividad de excavaciones y vaciado de interiores. Tiene a su cargo 12 trabajadores. En el caso enjuiciado, asumió el encargo de realizar el vaciado interior del inmueble, en cuyo cometido asumía también la dirección específica.

El día 5 de septiembre de 1994, cuando se habían realizado tareas de vaciado y estando aun en la obra trabajadores y maquinaria del demandante, un balcón se desplomó cayendo sobre él, a consecuencia de lo que sufrió lesiones de diversa entidad. El referido balcón se encontraba sin apuntalar y la obra, en su totalidad sin valla protectora alguna.

Por estos hechos se siguió causa criminal contra los aquí demandados, que terminó con sentencia absolutoria.

Sin perjuicio de otras precisiones que haremos al hilo de posteriores consideraciones, los anteriores constituyen los hechos que en esencia conforman la razón y fundamento de la pretensión del demandante. La sentencia de instancia condenó a todos los demandados a excepción del arquitecto técnico, al tiempo que aprecia concurrencia causal de la conducta del propio actor que cuantifica en un 25 por ciento.

El actor recurre solicitando la plena estimación de las pretensiones que había formulado en la demanda; los demandados condenados, por su parte, piden su absolución. »Segundo. No cabe duda que la relación entre el demandante y el contratista es derivada de subcontratación. Así lo pone de manifiesto la propia confesión de don Gaspar al absolver la posición novena, cuando reconoce haber contratado los servicios profesionales de demandante, por más que luego diga que no hubo contrato porque no se documentó.

Pero de los elementos de juicio que se extraen de la prueba, se llega a la conclusión de que, en la ejecución de la excavación se actuó bajo la dirección y control del demandante en cuanto que especialista y que en tal sentido actuaba con plena autonomía. Así lo pone de manifiesto la declaración que el demandante hizo en el juicio oral: manifiesta que del contratista solo recibió órdenes de vaciar, es él quien dirige a los obreros que tienen a su cargo, le dieron la llave y era él quien tomaba las decisiones, no consultó cómo había que hacer los trabajos, no llamó a Cándido ni a nadie.

En fin, del contenido de esas explicaciones se desprende que la autonomía del subcontratado era total, confiada la tarea a su especialidad profesional; por ello, recibe de modo general el encargo de vaciar y queda todo lo demás a su decisión y arbitrio: modo de ejecución, disposición de medios, control y dirección de los trabajos, etc. Se le facilita el acceso al lugar ("me dieron la llave") y asume desde entonces la facultad de decisión ("tomaba las decisiones") y la dirección inmediata de los trabajos ("doy órdenes"). Y todo ello sin llamar al contratista ni consultar la eventual adopción de medidas de seguridad, según se desprende de sus propias manifestaciones; él mismo dice (en el juicio oral) que no consultó como había que hacer estos trabajos, lo que no puede interpretarse sino en sentido, no ya de plena autonomía, sino de autosuficiencia decisoria.

A propósito de las medidas de seguridad hemos de advertir que la falta de vallado (entendiendo por tal el circundante) no tiene relevancia causal, porque, de haberse puesto, el lugar abarcado por el voladizo del balcón siempre quedaría dentro del recinto de la obra y por lo tanto de acceso y tránsito de los operarios. La medida que ha de tomarse en consideración es la de falta de apuntalamiento.

Tercero. La sentencia recurrida valora los hechos desde la perspectiva de una concurrencia culposa del contratista y del propio demandante. Sin embargo, entendemos que el supuesto examinado no coincide con los perfiles de los casos de concurrencia culposa.

Desde luego no estamos ante el caso de que la concurrencia culposa produzca daños en un tercero, sino en uno de los sujetos a los que se le reprocha culpa propia.

En este segundo caso, a la vez, hemos de distinguir las hipótesis en que las conductas de ambos sujetos se sitúan en planos diversos de concurrencia porque cada cual lleva a cabo una acción o una omisión propia, diferenciable, convergente con la contraria, en suma, conductas que revisten una dinámica de reciprocidad, de manera que la conducta de cada uno interfiere en la causalidad desatada por la del otro, como en el caso de colisión recíproca de vehículos, o interferencia de un peatón en la trayectoria del turismo; estos casos deben, decimos, diferenciarse de aquellos otros en que la misma acción o la omisión -o dicho de otro modo, la dejación de las mismas cautelas- es compartida por ambos sujetos que en común -al unísono- crean y asumen el mismo riesgo y uno de ellos resulta dañado como consecuencia de aquella acción u omisión.

No puede admitirse que el demandante, empresario dedicado a las obras de excavación y vaciado de interiores (máxime cuando han de hacerse desaparecer los forjados del inmueble), desconozca los riesgos de tales labores y tareas de suerte que pueda desvincularse de la adopción de medidas preventivas que no son ajenas a las consecuencias o índole de su intervención profesional. Acomete el trabajo, según hemos dicho, con plena autonomía, no siguiendo instrucciones de otro, sino organizando su propio trabajo. Desde su experiencia y conocimiento técnico pudo y debió prever la necesidad de adoptar un mínimo de medidas, de manera que si en la ejecución de su trabajo no adoptó o no reclamó que se adoptasen las que las labores de vaciado hacían pertinentes, ni hizo al efecto consulta alguna a quien pudiera tener superiores conocimientos técnicos (reconoce en el causa penal que no consultó como había que hacer), no puede reprochar o reclamar del contratista por la misma omisión y respecto de las mismas medidas prevenciones que a él también incumbía adoptar o promover. Porque no se trataba de una obra menor carente de riesgos. El perito Millara advierte que el vaciado interior de la edificación comporta riesgos para operarios y para las edificaciones colindantes. El informe que obra a folio 396, procedente de la causa penal, suscrito por Don. Jose Luis, apunta al riesgo de desprendimiento como consecuencia de demoler el forjado interior y hacer desaparecer el contrapeso que garantizaba la estabilidad del voladizo. Dicho esto habría que preguntarse qué medidas dispuso y adoptó el demandante, y si ninguna recabó ni consultó ¿cuáles decidió él?.

Por consiguiente, no caben interpretaciones reduccionistas que desvíen o centren la responsabilidad en el contratista, si ambos profesionales de la construcción son copartícipes en la misma omisión de las prevenciones que a ambos incumbían. No es procedente que, en este caso, uno de ellos demande del otro la reparación del daño por él sufrido a consecuencia de lo que es un riesgo que él mismo ha co-generado; no hay interferencia culposa de la acción de uno en el nexo causal de la acción del otro. El punto de partida de ese nexo causal es obra de los dos, es producto de la omisión -compartida- de cautelas exigibles a los dos. En este sentido, el demandante es víctima de su propio descuido, de su propia actuación confiada e irreflexiva.

Cuarto. Respecto de los demás demandados hay razones específicas de desestimación. Y así:

A) En cuanto al aparejador sería de reiterar la razón ya argüida en la sentencia recurrida. Sostiene el recurrente, en contra de lo que la sentencia de instancia estima, que el citado técnico conocía el comienzo de las obras, por lo que le es reprochable el abandono de todo control sobre las medidas de seguridad que la obra requería. Sin embargo, hemos de convenir con la sentencia recurrida que la prueba practicada en autos no permite llegar concluir, con los niveles de mínima seguridad requeridos, que la obra se hubiese puesto en marcha con la anuencia y permisión del aparejador respecto de las condiciones de orfandad cautelar que se viene denunciado.

Es el propio contratista, Gaspar, quien en su declaración en el juicio oral dijo que él no comunicó nada al aparejador sobre el comienzo de la obra. Más adelante, en la misma declaración, dice que el aviso se lo dieron al hermano del arquitecto (que es delineante). Lo cierto es que tal hermano no ha sido oído en este procedimiento sobre tal particular. Todo se queda, pues, en esos términos ambiguos: nada dijo al aparejador sobre el inicio de la obra; solo se dio aviso al hermano, del que nada sabemos, ni si transmitió -caso de ser cierto que se le hubiese dado- el mensaje a su hermano. Tampoco podemos tener por probada la afirmación de que dio orden de tirar todo, marchándose de vacaciones. Lo dice Gaspar, que tiene interés en exculparse; también el testigo Matías, pero se trata de un testimonio que viene de referencia, porque según él es Gaspar quien dice que el aparejador ha acordado el comienzo de las obras. Pero, puesto que el mismo reconoce que nada dijo al aparejador, sino a su hermano ¿puede aseverarse, sin lugar a dudas, que la anuencia que el contratista notificó a presencia del testigo era propiamente del aparejador? Véase que en el juicio oral dice que "el delineante fue el que me dijo lo que tenía que hacer"; no hay actividad probatoria alguna encaminada a acreditar que, sobre ser eso cierto, que el delineante actuaba por encargo del aparejador.

En definitiva, no hay un acreditamiento terminante sobre la orden o consentimiento del aparejador en relación con el inicio de los trabajos.

B) Respecto del propietario de la obra, hay que señalar que la circunstancia de haber acometido una obra diversa de la autorizada por la licencia, por reprobable que sea, carece de relevancia causal en relación con el accidente ocurrido. En principio, quien encomienda una obra o trabajo a profesionales conocedores de la técnica precisa, debe quedar al margen de las consecuencias del obrar negligente de las personas a quienes contrata y paga por la cabal realización del trabajo. Por lo demás las medidas de prevención son de cuenta de los profesionales y técnicos que intervienen en la construcción, ajenas al gobierno y dirección del propietario.

Podría hablarse de responsabilidad del propietario -y por hecho propio como hace la sentencia- si la elección de las personas encargadas de la ejecución de la obra fueran manifiestamente incompetentes o imperitas, mas no cuando el que desea hacer una obra designa o contrata de entre los profesionales que en el marcado se anuncian u ofrecen. No consta que el contratista fuese persona carente de la aptitud y habilidad mínimas para el trabajo encomendado.

Quinto. La cuestión de que esta litis trata presenta complejidad fáctica y jurídica; es frecuente que en litigios sobre daños y accidentes surgidos en procesos constructivos la demanda haya de dirigirse contra varios de los intervinientes dada la dificultad que plantea la disección de la concurrencia y eventual culpa de los varios partícipes en el proceso constructivo. Por ello, aun desestimada la demanda frente a todos los demandados es procedente hacer uso de la excepción que el art. 523 de la LEC contempla para no hacer condena en costas. Lo dicho comporta que, respecto de la pretensión deducida contra el aparejador, cuyas costas le fueron impuestas en la primera instancia al actor, se considere estimado parcialmente el recurso, en cuanto obtiene la liberación de la condena en costas de la primera instancia.

La misma razón y con fundamento en la excepción permitida por el art. 710 de la LEC, tampoco se hace condena en cuanto a las costas del recurso interpuesto por el demandante; obviamente, tampoco en cuanto a las de los demás recurrentes».

QUINTO. - En el escrito de interposición del recurso de casación presentado por la representación procesal de don Bruno se formulan los siguientes motivos de casación:

Motivo primero. «A través del cauce del núm. 4 del art. 1692 de la L.E.Civil se denuncia la infracción por indebida aplicación del art. 1902 del C. Civil y de la reiterada jurisprudencia de ese Alto Tribunal, S.S. entre otras de fechas 29 de marzo y 25 de abril de 1983; 9 de marzo de 1984; 21 de junio y 1 de octubre de 1985; 24 y 31 de enero y 2 de abril de 1986; 19 de febrero y 24 de octubre de 1987; 5 y25 de abril y 5 y 30 de mayo de 1988; 17 de mayo, 9 de junio, 21 de julio, 16 de octubre y 12 y 21 de noviembre de 1989; 26 de marzo, 8, 21 y 26 de noviembre y 13 de diciembre de 1990; 5 de febrero de 1991; 24 de enero de 1992; 5 de octubre de 1994; 9 de marzo y 9 de junio de 1995; 4 de febrero y 24 de abril de 1997 y recientísimamente de 20 de mayo de 1999 en cuanto han venido evolucionando el criterio de la Sala respecto a principio de la responsabilidad por culpa de en el sentido de objetivizar la responsabilidad extracontractual, recomendado una inversión de la carga de la prueba y acentuando el rigor de la diligencia requerida, según las circunstancias del caso, de manera que ha de extremarse la prudencia para evitar el daño, es decir, evolucionando en definitiva hacia una minoración del culpabilismo originario y hacia un sistema, que sin hacer plena abstracción del factor moral o psicológico y del juicio de valor sobre la conducta del agente viene a aceptar soluciones cuasiobjetivas demandadas por el incremento de las actividades peligrosas propias del desarrollo tecnológico.»

El motivo se funda, en síntesis, en lo siguiente:

Cada uno de los codemandados ha tenido una conducta culposa que por acción u omisión ha contribuido a la causación del daño final.

Así D. Jose María, propietario de la edificación, contratando y en definitiva ordenando la ejecución de unas obras, sabedor de que las mismas no se hallaban amparadas por licencia alguna y que entrañaban un mayor riesgo-vaciado interior de la edificación que las obras autorizadas municipalmente y también les imputable responsabilidad en materia de seguridad con arreglo a la STS de 11 de diciembre de 1997 sobre existencia de actos anteriores que imposibilitan que el contratista pueda afrontar si riesgo sus propios cometidos, seleccionando un contratista que no es el momento de la contratación para llevar unas obras de gran riesgo en virtud de su relación de parentesco sin cerciorarse cuanto adopción de medidas de seguridad y comunicar el inicio de los trabajos.

D. Jose Manuel, como técnico director de las obras, tiene también una responsabilidad reglamentaria tasada, en el accidente acaecido. Le competía (art. 266 de la O.M. 28-VIII-1970 por la que se aprobó la Ordenanza Laboral de la Construcción), visitar con cuidado todas las partes del edificio para apreciar la resistencia de cada una, ordenando que se llevasen a cabo los aperos necesarios tanto desde el punto de vista de seguridad como de los trabajadores empleados. Nada de esto se hizo por el codemandado Sr. Juan Ignacio pese a lo cual elaboró el primero de los proyectos. A él competía ulteriormente y antes del inicio de los trabajos, a tenor de lo previsto en el D 265/71 de 19 de Febrero, regulador de la facultad y competencia de los arquitectos técnicos o aparejadores, controlar los sistemas de protección y en definitiva la adopción de las medidas de seguridad, pero no acordó ninguna medida protectora respecto del vallado o apuntalamiento.

Independientemente de la prueba sobre que fuera o no avisado del inicio de los trabajos de derribo interior de la edificación la conducta omisiva de sus obligaciones previas a la redacción del primer proyecto contratado, que como hemos dicho, contemplaba obras que entrañaban notable riesgo, incide y contribuye también al resultado lesivo.

Por su parte, D. Gaspar Domínguez, a quién se encomienda por la propiedad la realización de los trabajos de reforma que se recogían en el primer proyecto, acepta éstos, pese a no encontrarse en tal momento de alta fiscal en la actividad, sin duda por la relación de parentesco que le une con la propiedad, subcontratando a la empresa de la víctima Excavaciones Tameiga, S.L. la ejecución de los trabajos de vaciado interior de la edificación, sin ordenar ni él mismo acometer previamente, la instalación de las medidas de seguridad.

Incumplió la obligación del contratista de efectuar por sí mismo o de ordenar a tercero la adopción de las medidas de seguridad viene expresamente prevista en el art. 4.3 del R.D. 555/1986 de 21 de Febrero sobre Seguridad en los trabajos de edificación y obras públicas antes del inicio de los trabajos, cosa que no hizo, y el incumplimiento, que también a él compete, de la visita previa de la edificación al inicio de los trabajos de derribo para observar la resistencia de cada uno de los elementos arquitectónicos, cosa que tampoco hizo.

Cita la STS de 20 de mayo de 1999 sobre causalidad adecuada.

Motivo segundo. «A través del cauce del núm. 4 del art. 1692 de la L.E.Civil se denuncia la indebida aplicación del art. 1902 del C. Civil y la violación por inaplicación del art. 1104 del C. Civil, así como de la jurisprudencia de este Tribunal a través de la cual se ha venido interpretando la relación de causalidad cuando existe de forma sucesiva -causas concatenadas- o simultáneas- causas concurrentes-; así Ss. de 4-06-80 y 23-09-88 entre otras.»

El motivo se funda, en síntesis, en lo siguiente: La sentencia considera exclusiva y excluyente la conducta de la víctima afirmando que nos hallamos en el supuesto de conductas que se sitúan en el mismo plano. Con pone de manifiesto la sentencia del Juzgado a quo, la conducta del Sr. Gaspar, aun admitiendo que se halla en el mismo plano, sería simultánea a la de la propia víctima, y por tanto, al menos complementadora de aquella.

Cita las ss. SSTS de 4 de junio de 1980 sobre la causa parcial cuando se produce en concurso con otra causa eficiente en forma simultánea o sucesiva.

Motivo tercero. «A través del cauce del núm. 4 del art. 1692 de la Ley Rituaria se denuncia la violación por indebida aplicación del art. 1902 del C. Civil así como la inaplicación o violación de la jurisprudencia de este T. Supremo a través de la cual se impone, la responsabilidad cuasiobjetiva, atemperando la interpretación subjetivista que anteriormente se efectuaba del citado precepto, a través de entre otros extremos, la carga de la prueba. Ss. entre otras de 8-11-86, 17-12-87, 27-04- 81 y 30-06 y 7-11-85.»

El motivo se funda, en síntesis, en lo siguiente:

En cuanto a la exculpación del arquitecto técnico por falta de prueba de que se le comunicó el comienzo de las obras, la conclusión de la sentencia es contraria a la doctrina sentada por la jurisprudencia de este Tribunal de objetivar, de forma moderada, el principio de responsabilidad por culpa del art. 1902 del C. Civil

, a través de la inversión de la carga de la prueba, o acentuando el rigor de la diligencia requerida según las circunstancias del caso, cambio éste demandado por el incremento de actividades peligrosas y de riesgo. Era el propio demandado, aparejador, quién tenía que haber acreditado en autos que no se le había efectivamente avisado directamente o a través de su hermano delineante, del inicio de los trabajos, máxime cuando el codemandado D. Gaspar, había en tal proceso criminal declarado que el aviso se lo había dado a su hermano (delineante de profesión) y al Sr. Jose Manuel le resultaba además sencilla tal prueba.

Cita la STS de 17 de diciembre de 1987 sobre inversión de la carga de la prueba, según la cual corresponde a la gente dañoso acreditar que obró con la diligencia debida.

Cita, en igual sentido, la STS de 10 de febrero de 1988.

Motivo cuarto. «Al amparo del núm. 4 del art. 1692 de la L.E.Civil se denuncia la violación por indebida aplicación del art. 1902 del C. Civil, en cuanto a que la cuantía indemnizatoria debe "reparar el daño causado".»

El motivo se funda, en síntesis, en lo siguiente

En supuestos como éste, el Tribunal Supremo ha efectuado funciones de Sala de instancia (STS de 19 de junio de 1997 ).

Acreditados en autos los días de incapacidad sufridos por el recurrente, que se cifran en un total de 628 días, y acreditadas las graves secuelas que le restan entre las que cabe destacar muy especialmente la amputación traumática de los dedos 1 a 4 del pie izquierdo, no paree desproporcionado sino muy adecuada, la solicitud que por tales secuelas se peticionan en la demanda que se cifran en cinco millones (5 000 000) ptas., dados los graves problemas de deambulación y equilibrio que la falta de dichos dedos provoca en el Sr. Bruno consecuencia ésta también evidente que no precisa de ulterior prueba. Tampoco parece desproporcionada la solicitud de 4 396 000 ptas. por los 628 días que éste permaneció incapacitado para cualquier actividad laboral, que no es sino el resultado de cuantificar cada día a razón de 7000 ptas., cifra diaria ésta que guarda efectiva proporción con la molesta y dolorosa recuperación que tuvo que soportar el actor salpicada con varias intervenciones quirúrgicas y que de alguna manera viene a reparar tan penosa rehabilitación.

Solicita que para el supuesto de estimación de cualquiera de los anteriores motivos de recurso, la Sala, haciendo funciones de instancia, modifique el quantum indemnizatorio fijado.

Termina solicitando de la Sala «[q]ue habiendo por recibido este escrito, documentos que se acompañan y sus preceptivas copias, se sirva tener por personado y parte en la representación que ostenta del recurrente a la procuradora que suscribe, disponiendo se entiendan con ésta las sucesivas actuaciones, por interpuesto en tiempo y forma recurso de casación preparado contra la sentencia dictada el 10 de diciembre de 1999 por la Sección Primera de la Ilma. Audiencia Provincial de Pontevedra en el rollo de apelación civil núm. 258/98, admitir a trámite el recurso, y en definitiva, dictar Sentencia dando lugar al mismo y casando la resolución recurrida, con los pronunciamientos que correspondan conforme a Derecho y en los términos que se interesaban en el suplico de la demanda, y todo ello declarando lo procedente respecto a costas de esta litis en sus diferentes instancias.» SEXTO. - En el escrito de impugnación del recurso de casación presentado por la representación procesal de D. Jose María, se formulan, en síntesis, las siguientes alegaciones:

Al primer motivo.

Se alega la infracción del art. 1902 CC y de la reiterada jurisprudencia en relación a la evolución que sufrió el principio de responsabilidad por culpa, en el sentido de objetivizar la responsabilidad extracontractual.

Es innegable la evolución sufrida pero olvida el recurrente, aunque se recoge en las sentencias que cita, que la objetivización de la responsabilidad extracontractual no ha revestido caracteres absolutos y, en modo alguno, se permite la exclusión, sin más, del principio básico de la responsabilidad por culpa y, de este modo, si aparece acreditado que en la producción del evento dañoso no intervino culpa del demandado sino de la víctima, ha de excluirse totalmente la responsabilidad de dicho demandado.

Son hechos probados que cuando se procede al vaciado de la casa, propiedad del recurrido, por falta de apuntalamiento del balcón, se desprendió, produciendo daños al recurrente; quien sufrió el daño no fue un tercero ajeno a la obra ni un trabajador de la misma, sino que es el empresario contratado para la realización de dicha obra que se dedica a esta actividad desde 1988 y que tiene a su cargo a 12 trabajadores. Ha quedado probado, además, que el empresario asumió la dirección específica de la obra con plena autonomía para su ejecución, algo lógico si se tiene en cuenta que es un profesional especializado en este tipo de trabajos.

Fue la propia víctima la persona que, pese a la pericia que se le presupone dada su especialización, no adopta las medidas de seguridad necesarias y origina con su proceder una situación de riesgo no sólo para él sino también para los trabajadores, viandantes, y demás personas que pudieran acercarse a la obra. Por tanto, fue la conducta del recurrente la determinante y fundamental en la causación del siniestro y a nadie más que a él puede imputársele el resultado lesivo producido.

Pese a esta realidad el recurrente intenta hacer ver una conducta culpable en D. Jose María, titular del inmueble, alegando, que ordena la ejecución de unas obras que no tenían licencia y encarga las obras a un contratista, a su juicio, inexperto. En lo que respecta a la falta de licencia, su insuficiencia, aunque reprochable, carece de relevancia causal en relación con el accidente ocurrido y al quedar probado que el origen del siniestro fue la falta de apuntalamiento del balcón, que en la ejecución del vaciado del inmueble se actuó bajo la dirección y control del recurrente como especialista, y pese a su experiencia profesional no adopta ninguna medida de seguridad. La conclusión es que con licencia suficiente o sin ella, el resultado hubiera sido el mismo por no adoptar las medidas de seguridad necesarias.

El recurrente sin decirlo expresamente parece dar a entender que la denegación de la primera licencia se debió al riesgo de los trabajos a realizar y según consta las únicas razones para denegarla fueron de tipo urbanístico. El recurrente tendría que haberse cerciorado antes de iniciar las obras de que contaban con la correspondiente licencia municipal, por lo que, a este respecto, también a él cabe hacer un reproche.

El otro argumento utilizado para imputar una conducta culposa al recurrido, es que no seleccionó adecuadamente al contratista. No obstante, en ningún momento quedó probado que fuera una persona carente de aptitud y habilidad para el trabajo encomendado, sin que sea relevante que ésta fuera, como se dice de adverso su primera obra, pues es evidente que todo profesional tiene una primera vez en la realización de su trabajo y no por ello debe de tachársenos de ineptos. La experiencia mayor o menor del contratista no tuvo relevancia, pues resulta probado que éste hizo lo que suelen hacer la mayoría de los contratistas cuando acometen la realización de una obra, que es subcontratar a empresas especializadas para la ejecución de determinados trabajos.

Es reiterada la jurisprudencia que establece que no cabe imputar responsabilidad al propietario de una obra que encarga ésta a profesionales en la materia y queda al margen del obrar negligente de las personas a quienes contrata y paga, máxime cuando éste se limita exclusivamente a contratar a dichos profesionales sin reservarse ningún tipo de participación en los trabajos ni su vigilancia, como ocurrió con el Sr. Jose María de quien por otra parte, no consta acreditado que tuviera conocimiento constructivo alguno como de hecho, no tiene, en consecuencia, el motivo ha de decaer.

Al segundo motivo.

Se alega la indebida aplicación del art. 1902 CC y la violación por inaplicación del art. 1104 CC así como la jurisprudencia de este Tribunal que interpreta la relación de causalidad cuando existe de forma sucesiva, causas concatenadas o simultáneas, causas concurrentes. Según el recurrente son causas concatenadas cuya responsabilidad es imputable a los demandados, que de forma sucesiva han ido encadenado su conducta culpabilística y generadora del riesgo, atendidas las condiciones de tiempo y lugar, sin adoptar la diligencia que impone el art. 1104 CC y han contribuido de forma eficiente al resultado lesivo producido.

El accidente se debió al temerario proceder del perjudicado quedando interrumpido el nexo causal que pudiera existir con el resto de los agentes intervinientes en la obra. Solamente al recurrente le era exigible el empleo de toda la diligencia para el desarrollo de su trabajo, pues su empresa era especialista en el vaciado de inmuebles.

Aún admitiendo a efectos polémicos que pudiera existir cierta conducta culposa de todos los demandados, si valoramos conjuntamente los comportamientos que socialmente cabría esperar de todos y cada uno de los sujetos intervinientes en la obra, propietario, contratista, arquitecto técnico y perjudicado, no cabe duda de que fue el perjudicado, hoy recurrente, el que incurrió en el más grave quebranto y que éste fue decisivo y determinante en el resultado dañoso que sufrió. En estos casos se exonera de responsabilidad a los demandados cuando la culpa de la víctima en la producción del daño es tan relevante que prácticamente equivale a un supuesto de culpa exclusiva de la víctima (STS 23-02-2001 ).

Al tercer motivo.

Al referirse este motivo de casación de forma expresa al codemandado D. Jose Manuel, no se impugna.

Al cuarto motivo.

Se alega la infracción por indebida aplicación del art. 1902 CC pues la cuantía de la indemnización debe reparar el daño causado. Constante doctrina jurisprudencial proclama que la apreciación del daño en su extensión y alcance es una cuestión de hecho reservada única y exclusivamente al tribunal de instancia y por ello la fijación del quantum no puede ser combatida en casación (STS de 18 de febrero de 1997, 29 de septiembre de 1997, 18 de julio de 1996 y 29 de diciembre de 1995).

Termina solicitando de la Sala «que teniendo por presentado este escrito, se sirva admitirlo, unirlo a los autos de su razón y en definitiva se tenga por impugnado el recurso de casación formulado contra la sentencia dictada por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Pontevedra de fecha 10 de diciembre de 1999, y en su día dicte sentencia desestimando el recurso de casación planteado, confirmando la sentencia recurrida, con imposición de costas al recurrente.»

SÉPTIMO

Para la deliberación y fallo del presente recurso se fijó el día 15 de noviembre de 2006, en que tuvo lugar.

Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. JUAN ANTONIO XIOL RÍOS

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

De los hechos declarados probados por la sentencia recurrida se desprenden los siguientes antecedentes:

1) D. Jose María, con el fin de acometer obras de reforma en el inmueble de su propiedad situado en el número NUM000 de la CALLE000 de Vigo contrató con el contratista D. Gaspar para que las llevase a cabo, y encargó el proyecto de obra al arquitecto técnico D. Jose Manuel . Éste redactó un primer proyecto, que comportaba el vaciado interior del inmueble, para el que no se obtuvo licencia municipal. El propietario le encargó la redacción de un nuevo proyecto, que sí contó con licencia del Ayuntamiento. Este último proyecto era distinto, pues tenía por objeto cambios de distribución y pequeñas reparaciones necesarias para mantener la higiene, seguridad y ornato de la edificación. El propietario encargó al contratista que llevase a cabo la obra inicialmente proyectada.

2) El contratista D. Gaspar subcontrató a D. Bruno (empresario dedicado desde hacía tiempo, por lo menos desde 1988, a la actividad de excavaciones y vaciado de interiores, que tenía a su cargo 12 trabajadores) para que llevase a cabo los trabajos de vaciado del inmueble. Éste asumió el encargo de realizar el vaciado interior del inmueble, en cuyo cometido asumía también la dirección específica. Las obras se iniciaron a finales de agosto de 1994.

3) El día 5 de septiembre de 1994, cuando se habían realizado tareas de vaciado y estando aún en la obra trabajadores y maquinaria del subcontratista D. Bruno, un balcón se desplomó cayendo sobre él, a consecuencia de lo que sufrió lesiones de diversa entidad. El referido balcón se encontraba sin apuntalar y la obra, en su totalidad, sin valla protectora alguna. 4) La sentencia de primera instancia, a demanda de D. Bruno, condenó a D. Gaspar (en quien apreció negligencia por hallarse a su cargo, como contratista, la observancia de las medidas de seguridad) y a D. Jose María (en quien apreció negligencia, como propietario, por haber emprendido la obra sin licencia y sin tomar las medidas de seguridad procedentes), aplicando una moderación del 25% del importe de la indemnización por concurrencia causal de la conducta del demandante, a abonar al actor solidariamente determinadas cantidades por los días que tardó en curar y por secuelas; y absolvió al arquitecto técnico D. Juan Ignacio .

5) La Audiencia, apelada la sentencia por ambos condenados, revocó la sentencia y desestimó íntegramente la demanda, por entender, en síntesis, que siendo la causa eficiente del desprendimiento la falta de apuntalamiento, el contratista demandado (D. Gaspar ) no incurrió en responsabilidad, puesto que en la ejecución de la excavación se actuó bajo la dirección y control del demandante con plena autonomía y no puede reprochar o reclamar de quien lo había subcontratado por la misma omisión y respecto de las mismas medidas y prevenciones que a él también incumbía adoptar o promover; que el aparejador (D. Juan Ignacio ) de acuerdo con el Juzgado, no incurrió en responsabilidad, pues la prueba practicada en autos no permite concluir que la obra se hubiese puesto en marcha con la anuencia; y que el propietario (D. Jose María ) tampoco era responsable, pues la circunstancia de haber acometido una obra diversa de la autorizada por la licencia carecía de relevancia causal en relación con el accidente ocurrido; y no pudo incurrir en responsabilidad por negligencia en la elección del contratista, ya que no constaba que fuera persona carente de la aptitud y habilidad mínimas para el trabajo encomendado.

SEGUNDO

El motivo primero se introduce con la siguiente fórmula:

A través del cauce del núm. 4 del art. 1692 de la L.E.Civil [Ley de Enjuiciamiento Civil derogada, LEC 1881 ] e denuncia la infracción por indebida aplicación del art. 1902 del C. Civil [CC ] y de la reiterada jurisprudencia de ese Alto Tribunal, S.S. entre otras de fechas 29 de marzo y 25 de abril de 1983; 9 de marzo de 1984; 21 de junio y 1 de octubre de 1985; 24 y 31 de enero y 2 de abril de 1986; 19 de febrero y 24 de octubre de 1987; 5 y25 de abril y 5 y 30 de mayo de 1988; 17 de mayo, 9 de junio, 21 de julio, 16 de octubre y 12 y 21 de noviembre de 1989; 26 de marzo, 8, 21 y 26 de noviembre y 13 de diciembre de 1990; 5 de febrero de 1991; 24 de enero de 1992; 5 de octubre de 1994; 9 de marzo y 9 de junio de 1995; 4 de febrero y 24 de abril de 1997 y recientísimamente de 20 de mayo de 1999 en cuanto han venido evolucionando el criterio de la Sala respecto a principio de la responsabilidad por culpa de en el sentido de objetivizar la responsabilidad extracontractual, recomendado una inversión de la carga de la prueba y acentuando el rigor de la diligencia requerida, según las circunstancias del caso, de manera que ha de extremarse la prudencia para evitar el daño, es decir, evolucionando en definitiva hacia una minoración del culpabilismo originario y hacia un sistema, que sin hacer plena abstracción del factor moral o psicológico y del juicio de valor sobre la conducta del agente viene a aceptar soluciones cuasiobjetivas demandadas por el incremento de las actividades peligrosas propias del desarrollo tecnológico.

El motivo se funda, en síntesis, en que el propietario emprendió obras arriesgadas sin licencia y mediante una inadecuada selección del contratista; que al técnico director de las obras le competía reglamentariamente la comprobación de las características del edificio antes de la redacción del proyecto y posteriormente la vigilancia de la adopción de medidas de seguridad; y el contratista aceptó los trabajos sin hallarse de alta fiscal por la relación de parentesco que lo unía con la propiedad y subcontrató una empresa sin ordenar ni acometer la instalación de medidas de seguridad, incumpliendo la obligación reglamentaria del contratista de ordenar por sí la adopción de dichas medidas.

El motivo debe ser desestimado.

TERCERO

La jurisprudencia declara constantemente que la casación no es una tercera instancia, ni permite revisar la valoración de la prueba realizada por el tribunal de instancia, sino que tiene la función de contrastar la correcta aplicación del ordenamiento (SSTS de 28 de octubre de 2004, 31 de mayo de 2000, 12 de abril de 2003, entre otras muchas).

La valoración probatoria sólo puede excepcionalmente tener acceso a la casación mediante un soporte adecuado, bien la existencia de un error patente o arbitrariedad en la valoración de la prueba, en cuanto, según la doctrina constitucional, comporta la infracción del derecho la tutela judicial efectiva (SSTS de 20 de junio de 2006, 17 de julio de 2006 ), bien la infracción de una norma concreta de prueba que haya sido vulnerada por el juzgador (SSTS de 16 de marzo de 2001, 10 de julio de 2000, 21 de abril y 9 de mayo de 2005, entre otras). En defecto de todo ello, como ocurre en este caso, la valoración de la prueba es función de la instancia y queda fuera de la casación (SSTS 8 de abril de 2005, 29 de abril de 2005, 9 de mayo de 2005, 16 de junio de 2006, 23 de junio de 2006, 28 de julio de 2006 y 29 de septiembre 2006, entre las más recientes).

No cabe, según esto, tratar de desvirtuar una apreciación probatoria mediante una valoración conjunta efectuada por el propio recurrente para sustituir el criterio del tribunal por el suyo propio (SSTS de 21 de abril de 2004, 29 de septiembre de 2004, 5 de noviembre de 2004, 18 de febrero de 2005, 29 de abril de 2005, 29 de septiembre de 2006, entre las más recientes). Tampoco cabe intentar el mismo efecto mediante un salto lógico, invocando la infracción de un precepto legal sustantivo cuya aplicación sólo sería procedente si se alterasen los datos fácticos sentados por el juzgador de instancia (SSTS de 9 de mayo, 13 de septiembre de 2002, 21 de noviembre de 2002, 31 de enero de 2001, 3 de mayo de 2001, 30 de noviembre de 2004, 18 de julio de 2006, entre otras), pues sería tanto como pretender la revisión de la actividad probatoria, que compete exclusivamente al tribunal de instancia, mediante la falacia consistente en hacer supuesto de la cuestión, incompatible con el método de discusión racional al que se ajusta el proceso judicial (SSTS 19 de mayo de 2005 y 9 de febrero de 2006, entre otras muchas).

CUARTO

En el caso examinado el motivo planteado incurre, en cuanto al propietario y al arquitecto técnico demandados se refiere, en esta conducta proscrita en la lógica del proceso.

La vulneración que invoca del art. 1902 CC, en relación con su aplicación jurisprudencial sobre la apreciación de negligencia, en cuanto presupone la participación causal en el hecho dañoso del agente cuyo grado de negligencia debe apreciarse, sólo sería aplicable en el caso de concurrir determinados hechos ajenos a lo que estima probado el tribunal de instancia:

  1. Sólo sería aplicable respecto del propietario, en el caso de que la falta de licencia, como supone la parte recurrente, fuera causa determinante del accidente o de que la selección del contratista no hubiera sido adecuada, por recaer en persona sobre la que no se haya vigilado la concurrencia de las aptitudes necesarias para la realización de la obra. Pero estas suposiciones resultan incompatibles con las conclusiones que en el terreno fáctico sienta la sentencia recurrida, en el sentido de que la falta de licencia no fue la causa determinante del accidente, ni el contratista seleccionado era persona de la que constase que no reunía los mínimos necesarios para hacerse cargo de la obra.

  2. Sólo sería aplicable respecto del técnico director de las obras, en el caso de que la falta de previsión de medidas de seguridad en el proyecto hubiera sido la causa del accidente o el técnico hubiera tenido participación en la dirección de la obra con arreglo al proyecto que en su día confeccionó. Sin embargo, la sentencia afirma que la causa del accidente fue la falta de apuntalamiento del balcón (medida que debía tomarse en la ejecución de la obra y cuya omisión no se atribuye al proyecto en su día realizado) y que no existe prueba de que se comunicase la iniciación de la obra al arquitecto técnico que debía hacerse cargo de su dirección y fiscalización.

QUINTO

Respecto del contratista, sin embargo, la situación es distinta, pues, correspondiéndole en principio adoptar las medidas de seguridad como encargado de la obra, la sentencia afirma que el subcontratista, a quien le encomendó la realización del vaciado del inmueble, como titular de empresa especialista en la materia, actuó con plena autonomía en la dirección de la obra y en la adopción de medidas de seguridad. En este caso, la conclusión obtenida por la Sala de instancia no se desenvuelve exclusivamente en el terreno de la causalidad física, sino que importa una apreciación de carácter jurídico acerca de la imposibilidad de imputar objetivamente al contratista la omisión de medidas de seguridad que no fueron adoptadas por el subcontratista que asumió la realización de la obra con plena autonomía de dirección y de responsabilidad.

Esta cuestión resulta directamente planteada en el motivo segundo de casación, por lo que los razonamientos que a continuación se exponen para la desestimación de éste son aquí aplicables.

SEXTO

El motivo segundo se introduce con la siguiente fórmula:

A través del cauce del núm. 4 del art. 1692 de la L.E.Civil se denuncia la indebida aplicación del art. 1902 del C. Civil y la violación por inaplicación del art. 1104 del C. Civil, así como de la jurisprudencia de este Tribunal a través de la cual se ha venido interpretando la relación de causalidad cuando existe de forma sucesiva -causas concatenadas- o simultáneas -causas concurrentes-; así Ss. de 4-06-80 y 23-09-88 entre otras.

El motivo se funda, en síntesis, en que la sentencia excluye la concurrencia de causas afirmando que considera exclusiva la culpa de la víctima, pero reconoce que la conducta del contratista concurre en el mismo plano y es simultánea a la de la propia víctima, por lo que, al menos, opera como complemento de ésta, como admite la jurisprudencia.

El motivo debe ser desestimado.

SÉPTIMO

a) La argumentación de la sentencia sobre la autonomía de actuación por el subcontratista y la prevalencia de su conducta, fundada en su competencia para la adopción de las medidas de seguridad y en su experiencia y especialización en obras de vaciado de inmuebles, implica un enjuiciamiento acerca de la imposibilidad de imputar al contratista el resultado dañoso producido por ausencia de medidas de seguridad, cosa que implica una valoración, en el terreno jurídico, del nexo causal, susceptible de ser revisada en casación. No comporta, sin embargo, como supone la parte recurrente, un enjuiciamiento sobre la existencia de negligencia como fundamento de la imputación subjetiva del daño acaecido al contratista, pues el juicio de la Sala de instancia sobre la imputación del daño se refiere a aspectos jurídicos de la imputación relacionados con la concurrencia del nexo causal y, por tanto, de carácter objetivo y previo al juicio sobre la existencia de una imputación subjetiva por negligencia.

  1. En los casos en los que la realización de la obra se encarga a un contratista, la jurisprudencia entiende que la responsabilidad corresponde exclusivamente a éste, como contratista independiente, siempre que dicho contrato no sea determinante de una relación de subordinación o dependencia entre la empresa promotora y la contratista (SSTS de 4 de enero de 1982 y 8 de mayo de 1999 ). Este concepto de dependencia requiere una interpretación amplia, en la que suele ser decisiva la apreciación de un elemento del control, vigilancia y dirección de las labores encargadas. En este supuesto concurrirá culpa in vigilando [en la vigilancia] en el comitente (apreciada por lo general como responsabilidad por hecho de otro en aplicación del art. 1903 CC) si se omiten las debidas medidas de seguridad y si, como consecuencia de ello, en virtud de la concurrencia de un nexo causal entre ambos elementos, se produce el resultado dañoso.

    Cabe, también, incorporar al vínculo de responsabilidad extracontractual a la empresa comitente en aquellos supuestos en los cuales se demuestre la existencia de culpa in eligendo [en la elección], cuya concurrencia depende de que las características de la empresa contratada para la realización de la obra no sean las adecuadas para las debidas garantías de seguridad, caso en el que podrá apreciarse la existencia de responsabilidad (que la más moderna doctrina y jurisprudencia no consideran como una responsabilidad por hecho de otro amparada en el artículo 1903 CC, sino como una responsabilidad derivada del artículo 1902 CC por incumplimiento del deber de diligencia en la selección del contratista: STS de 18 de julio de 2005 ).

  2. Esta misma doctrina se aplica a los casos de subcontratación. Según la STS de 18 de julio de 2005

    , para apreciar la responsabilidad por hecho de otro, la jurisprudencia exige de forma expresa que se pruebe que entre el contratista y el subcontratista ha existido dependencia, de forma que éste último no era autónomo porque el contratista se reservó la vigilancia (dirección, supervisión o inspección) o la participación en los trabajos encargados al subcontratista (SSTS de 20 de diciembre de 1996, 12 de marzo de 2001, 16 de mayo de 2003 y 22 de julio de 2003, entre muchas otras).

    La sentencia citada, acogiendo el planteamiento antes expuesto con carácter general para el propietario comitente, exige además, para apreciar la inexistencia de responsabilidad por hecho propio ligada a la obtención de provecho por actividades de riesgo, que el contratista obre con la diligencia propia de un empresario comprobando, al elegir al subcontratista, su capacidad y aptitud para llevar a cabo de forma adecuada y segura las actividades que se había comprometido a ejecutar en virtud del contrato. En el supuesto contemplado en la sentencia citada se exime de responsabilidad al primer comitente, y al contratista, pero no al subcontratista contratado por éste y a su vez último comitente, pues en él se aprecia, a diferencia de los anteriores, responsabilidad, por cuanto incumplió su obligación in eligendo al elegir para una obra de riesgo a un subcontratista que ni tal sólo tenía asegurados a sus empleados y era insolvente.

  3. En el caso examinado, la aplicación de esta doctrina conduce a la desestimación del motivo, puesto que la sentencia recurrida pone de manifiesto que la subcontratación se hizo en favor de una empresa especializada en las labores de vaciado que llevaba años realizando dichos trabajos y que contaba con número suficiente de trabajadores para ello, la cual asumió la realización de la obra con autonomía plena y respecto de la cual no constaba que no reuniera los mínimos necesarios para hacerse cargo de la obra. El subcontratista se había responsabilizado directamente de la dirección de la obra, como titular de una empresa especializada en la materia, por lo que asumía una posición prevalente respecto de la adopción o promoción de las medidas de seguridad suficiente para desplazar a su cargo, en función de criterios de causalidad adecuada, la imputación por la falta de medidas respecto de quien le encargó la realización de la obra, pues resulta improcedente apurar el regreso de la cadena causal hasta el concedente de la obra si la conducta omisiva del subcontratista no se demuestra que se ha visto significativamente favorecida por la actuación de aquél. Frente a la situación prevalente del subcontratista nacida de su acreditada experiencia y especialización, no puede atribuirse relevancia a la conducta omisiva de quien, como contratista no especializado y sin experiencia, confiaba la realización de la obra a quien en virtud de estas circunstancias estaba llamado a asumir una situación de dominio de la actividad potencialmente dañosa.

  4. A estas consideraciones es cierto que la sentencia impugnada añade la argumentación de que no puede existir concurrencia causal de un agente en la producción del daño si éste es sufrido directamente por otro de los agentes en un plano de concurrencia en la omisión de cautelas. Pero se trata de una argumentación que, aun cuando puede entrar en contradicción con la jurisprudencia de esta Sala que cita la parte recurrente, en el caso enjuiciado resulta indiferente para la conclusión que se infiere del conjunto del razonamiento, cifrada en la ausencia de condiciones hábiles para imputar objetivamente el daño causado al contratista por hallarse el subcontratista en una situación de dominio prevalente de la actividad dañosa derivada de su autonomía de dirección, de su experiencia y de su especialización.

    En suma, el posible desacierto de este razonamiento auxiliar que la parte recurrente combate no afecta al razonamiento operativo de la sentencia ni al contenido del fallo, y, en función de la teoría de equivalencia de resultados o falta de efecto útil de la casación, que esta Sala viene aplicando en casos semejantes, no puede dar lugar a la estimación del motivo.

OCTAVO

El motivo tercero se introduce con la siente fórmula:

A través del cauce del núm. 4 del art. 1692 de la Ley Rituaria se denuncia la violación por indebida aplicación del art. 1902 del C. Civil así como la inaplicación o violación de la jurisprudencia de este T. Supremo a través de la cual se impone, la responsabilidad cuasiobjetiva, atemperando la interpretación subjetivista que anteriormente se efectuaba del citado precepto, a través de entre otros extremos, la carga de la prueba. Ss. entre otras de 8-11-86, 17-12-87, 27-04-81 y 30-06 y 7- 11-85.

El motivo se funda, en síntesis, en que la exculpación del arquitecto técnico por falta de prueba de que se le comunicó el comienzo de las obras está en contra de la doctrina sentada por la jurisprudencia respecto de la responsabilidad por culpa mediante la inversión de la carga de la prueba o de la exigencia de mayor rigor en la diligencia debida, puesto que tuvo que ser el arquitecto quien demostrase que no se había notificado la iniciación de la obra, que constituía una actividad de riesgo.

El motivo debe ser desestimado.

NOVENO

No puede ser aceptada la argumentación que se funda este motivo, puesto que la sentencia recurrida llega a la conclusión probatoria de que no existe constancia de que se hubiera notificado al arquitecto técnico la iniciación de la obra, de lo cual se desprende que no se ha probado que asumiera su dirección. Para ello la sentencia de primera instancia, cuyas conclusiones acepta la de apelación compulsa diversos medios de prueba y, en una apreciación conjunta y detallada de cada uno de ellos, llega a la conclusión favorable a desechar aquellos de los que podrían deducirse indicios en contra, para dar prevalencia a aquellos de los que se desprende la falta de comunicación de la realización de la obra al arquitecto técnico.

Este razonamiento no implica una valoración acerca de la existencia o no diligencia en su conducta, sino que, en un estadio previo, ligado a la noción fenoménica de causalidad, cuya valoración corresponde estrictamente al tribunal de instancia, equivale a afirmar la falta de relación en el mundo de los acontecimientos externos entre su conducta y el resultado dañoso producido. Resulta evidente que respecto de quien, en el estadio previo de la causalidad física, no se ha probado que tuviera participación en la obra en que se produjo el accidente no cabe, en el plano posterior de la imputación objetiva o subjetiva, hacer valoraciones acerca de la procedencia de imputar a su conducta omisiva el daño causado o acerca del carácter negligente de su conducta como determinante de responsabilidad.

En suma, la falta de este presupuesto, que se deriva de la valoración probatoria efectuada por la sentencia, hace inaplicable la doctrina jurisprudencial que, tratándose de actividades generadoras de riesgos extraordinarios, acentúa el rigor en la apreciación de la falta de diligencia respecto de quien aparece, en virtud de un nexo de causalidad probado, como agente causante del daño, aun cuando no conste su falta de diligencia y sea necesario acudir para apreciarla a consideraciones ligadas a la propia evidencia que puede inferirse del hecho mismo de la producción del resultado y de su gravedad en relación con circunstancias en que fue ocasionado, aplicando el razonamiento que se inserta en el principio res ipsa loquitur [la cosa habla por sí misma] y que suele presentarse como un supuesto de inversión de la carga de la prueba (o incluso de responsabilidad objetiva sin culpa), aunque más bien se hace referencia con ello al valor demostrativo de la ausencia de contraprueba por parte de quien tiene en su mano la dirección de la actividad, la proximidad a los instrumentos aptos para comprobar lo ocurrido y la disposición de los medios de prueba sobre la adopción de las medidas de diligencia exigibles.

DÉCIMO

El motivo cuarto se introduce con la siguiente fórmula:

Al amparo del núm. 4 del art. 1692 de la L.E.Civil se denuncia la violación por indebida aplicación del art. 1902 del C. Civil, en cuanto a que la cuantía indemnizatoria debe "reparar el daño causado".

Mediante este motivo se solicita, en síntesis, que para el supuesto de estimación de cualquiera de los anteriores motivos de recurso, la Sala, haciendo funciones de instancia, modifique el quantum [cuantía] indemnizatorio fijado.

Habiendo sido desestimados los anteriores motivos de casación, no concurre el presupuesto al que se subordina la procedencia de entrar a conocer de este motivo.

UNDÉCIMO

No estimándose procedente ninguno de los motivos del recurso interpuesto, debe declararse no haber lugar a él y, conforme al art. 1715.2 II LEC 1881, imponer las costas a la parte recurrente.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español

FALLAMOS

  1. No ha lugar al recurso de casación interpuesto por la representación procesal de don Bruno contra la sentencia de 10 de diciembre de 1999 dictada por laSección Primera de la Audiencia Provincial de Pontevedra en el rollo núm. 258/1998, cuyo fallo dice:

    Fallamos. Que estimando los recursos interpuestos por Don Jose María, y don Gaspar y sólo parcialmente el deducido por el demandante don Bruno, debemos revocar y revocamos la sentencia recaída en juicio de menor cuantía núm. 662/197 del Juzgado de Primera Instancia número 8 de Vigo, desestimando la demanda por éste formulada y absolviendo a los demandados de la pretensión deducida contra ellos.

    No se hace condena en costas en ninguna de las dos instancias.».

  2. Se declara la firmeza de la expresada sentencia.

  3. Se imponen a la parte recurrente las costas de este recurso.

    Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA pasándose al efecto las copias necesarias, lo pronunciamos, mandamos y firmamos .- Firmado y rubricado.-Juan Antonio Xiol Ríos.- Román García Varela.- José Antonio Seijas Quintana PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el EXCMO. SR. D. Juan Antonio Xiol Ríos, Ponente que ha sido en el trámite de los presentes autos, estando celebrando Audiencia Pública la Sala Primera del Tribunal Supremo, en el día de hoy; de lo que como Secretario de la misma, certifico.