STS, 21 de Febrero de 2011
| Ponente | JOSE LUIS GILOLMO LOPEZ |
| ECLI | ES:TS:2011:823 |
| Número de Recurso | 2411/2010 |
| Procedimiento | SOCIAL |
| Fecha de Resolución | 21 de Febrero de 2011 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Cuarta, de lo Social |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veintiuno de Febrero de dos mil once.
Vistos los autos pendientes ante la Sala en virtud de recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto en nombre y representación del AYUNTAMIENTO DE SAN BARTOLOME DE TIRAJANA, contra sentencia de fecha 21 de diciembre de 2009, dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, sede en Las Palmas de Gran Canaria, en el recurso núm. 1161/07 , por la que se resuelve el recurso de suplicación interpuesto por Perfaler Canarias, S.L. y el Ayuntamiento de San Bartolomé de Tirajana, contra la sentencia de fecha 3 de noviembre de 2006 dictada por el Juzgado de lo Social núm. 7 de Las Palmas de Gran Canaria , en autos núm. 659/06, seguidos por D. Gaspar frente a PERFALER CANARIAS, S.L. y AYUNTAMIENTO DE SAN BARTOLOME DE TIRAJANA, sobre reclamación de Derechos.
Es Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. Jose Luis Gilolmo Lopez,
Con fecha 3 de noviembre de 2006 el Juzgado de lo Social núm. 7 de Las Palmas de Gran Canaria dictó sentencia en la que consta la siguiente parte dispositiva: Que estimando la demanda interpuesta por Don Gaspar contra Perfaler Canarias S.L. y el Ayuntamiento de San Bartolomé de Tirajana debo declarar que se ha producido una cesión ilegal del trabajador por parte de Perfaler Canarias S.L. a el Ayuntamiento de San Bartolomé de Tirajana, teniendo derecho a optar entre ser trabajador indefinido de cualquiera de las demandadas como oficios varios con la antigüedad declarada en los hechos probados y salario conforme a lo establecido en el convenio, condenando a los demandados a estar y pasar por tal declaración.".
En dicha sentencia se declararon probados los siguientes hechos:
1, La parte actora presta sus servicios como oficios varios en las instalaciones del Ayuntamiento en Las Burras desde el 1/10/93 conforme al iter contractual que consta en el hecho segundo de la demanda en la vida laboral que se dan por reproducidos. Desde el inicio hasta el 31-8-06 estuvo dado de alta como autónomo y desde el 1-9-96 fue contratado formalmente por Perfaler.
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Perfaler Canarias S.L., empresa de servicios, y el Ayuntamiento de San Bartolomé de Tirajana tienen suscrito un convenio de contratación centralizada de servicios complementarios para el funcionamiento de la Administración municipal, integrados en diversas áreas de gestión conforme a pliego de condiciones que consta en autos y se da por reproducido.
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En el área deportiva del Ayuntamiento de San Bartolomé de Tirajana las funciones se atribuyen al Concejal de Deportes del Ayuntamiento asistido por seis personas: tres denominados coordinadores de Perfaler (el señor Báez, en escuelas deportivas, juegos escolares municipales e insulares y organización de eventos, trabajador de Perfaler desde 1996 y autónomo para el Ayuntamiento anteriormente desde 1993 realizando las mismas funciones; el señor Nicanor en instalaciones deportivas; y el señor Sergio , en las piscinas municipales) y tres coordinadores del Ayuntamiento (señor Luis Antonio , señor Alexis y señor Carmelo ).
Dicha comisión se reúne cada quince días y discute las decisiones que refrenda el Concejal, estando distribuidas entre ellos las diversas funciones del Ayuntamiento. Los coordinadores de Perfaler reciben órdenes del Ayuntamiento en un 95%, órdenes que emana de las mencionadas reuniones. Las personas contratadas de Perfaler son escogidas directamente por el concejal de Deportes.
El actor ha realizado exactamente las mismas funciones desde el 1-10-93 y la que ha venido realizando para el Ayuntamiento las ha realizado bajo la dirección y supervisión directa del mismo, perteneciendo al Ayuntamiento toda la infraestructura y medios materiales con los que trabaja, organizándose también con el mismo las vacaciones y permisos. Consistiendo en funciones llamadas de vigilante, abriendo y cerrando las instalaciones y ocupándose de su mantenimiento. Existen hasta dos vigilantes, en el Estadio municipal de Maspalomas y de Tunte, que hacen las mismas funciones que el actor y son contratados laborales del Ayuntamiento. No existiendo uniformes o distintivos algunos que diferenciaran al trabajador de los contratados laborales del Ayuntamiento.
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Se ha formulado reclamación previa y conciliación sin efecto. ".
La citada sentencia fue recurrida en suplicación por Perfaler Canarias, S.L. y por el Ayuntamiento de San Bartolomé de Tirajana ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, la cual dictó sentencia en fecha 21 de diciembre de 2009 , en la que dejando inalterada la declaración de hechos probados de la sentencia de instancia, consta la siguiente parte dispositiva: " Desestimamos el recurso interpuesto por Perfaler Canarias S.L. y Ayuntamiento de San Bartolomé de Tirajana, contra la sentencia de fecha 3 de noviembre de 2006, dictada por el Jdo. de lo Social N. 7 de Las Palmas de Gran Canaria de esta Provincia, que confirmamos. Se condena en costas a la parte recurrente incluyendo los honorarios del Letrado de la parte impugnante del recurrente que se calculan en 30 . ".
Por el Procurador Don José Luis Ferrer Recuero, en nombre y representación de Ayuntamiento de San Bartolomé de Tirajana, se preparó recurso de casación para unificación de doctrina. En su formalización se invocó como sentencia de contraste la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, de 29 de mayo de 2001, recurso núm. 1882/01 .
Por providencia de esta Sala de fecha 7 de octubre de 2010 se procedió a admitir el citado recurso; pasaron las actuaciones al Ministerio Fiscal, que presentó escrito en el sentido de considerar improcedente el recurso, e instruido el Magistrado Ponente, se declararon conclusos los autos, señalándose para votación y fallo el día 16 de febrero de 2011.
Consta en los hechos probados de la sentencia de instancia que se mantienen en suplicación que el actor prestó sus servicios en las instalaciones de "Las Burras" desde el 1 de octubre de 1993, conforme al iter contractual que figura en el hecho segundo de su demanda y en el certificado de vida laboral, realizando exactamente las mismas funciones desde el principio para el Ayuntamiento de San Bartolomé de Tirajana, bajo la dirección y supervisión directa del mismo, perteneciendo al Ayuntamiento toda la infraestructura y medios materiales con los que trabaja, organizándose también con el mismo las vacaciones y permisos; consistían las funciones en vigilancia, abriendo y cerrando las instalaciones y ocupándose de su mantenimiento; el Ayuntamiento tiene contratados laboralmente a dos vigilantes en el Estadio municipal de Maspalomas y de Tunde que hacen las mismas funciones que el actor, sin que existan uniformes o distintivo alguno que diferencien al demandante de los contratados laborales. La sentencia recurrida ha confirmado la de instancia que apreció la existencia de cesión, razonando, en síntesis, que la empresa contratista no ha puesto en juego su organización, limitándose a un mero suministro de mano de obra, pues no ha asumido riesgo alguno, no organiza ni controla la actividad del trabajador, que está exclusivamente sometido a las órdenes del personal del Ayuntamiento y no aporta medios de producción.
Contra este pronunciamiento recurre en casación el Ayuntamiento demandado, aportando como sentencia contradictoria la de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia 29 de mayo de 2001 (R. 1882/01 ). Se trata en ella de un contrato de servicios complementarios de apoyo suscrito entre la Tesorería General y la empresa Mudanzas Coruña, S.A.; contrato en el que se especifica que el personal contratado por la adjudicataria no tendrá relación ni derecho alguno frente a la Tesorería, dependiendo exclusivamente de la empresa, sin que resulte responsable la mencionada entidad, que se reserva la facultad de dirigir la prestación de servicios, de interpretar lo convenido, de modificar la prestación, según las conveniencias del servicio y suspendiendo su ejecución, conforme a las normas de contratación de las administraciones públicas. Los servicios consistían en el porteo de documentación y paquetería dentro y entre todos los centros dependientes de esta Dirección Provincial, porteo y acarreo de mobiliario y enseres dentro de los edificios dependientes de la Dirección Provincial, así como de unos a otros y también "cualquier otro servicio referido a los trabajos de correo, telefonía, reprografía, apertura y cierre de edificios, mensajería, colocación y archivo de documentación y otros análogos". Consta también que la actora desempeñó sus servicios en las dependencias de la Tesorería, realizando funciones de recogida de llamadas telefónicas, reparto de correspondencia, abría la puerta, daba números e información al público, indicaba los documentos a aportar". Se hace constar que la actora tiene el mismo horario que el personal de la Tesorería y que la instruyó en sus funciones un ordenanza de esa entidad. La sentencia de contraste estima el recurso de la Tesorería y revocando el fallo de instancia absuelve a este organismo. Esta decisión cita en su apoyo nuestra sentencia de 21 de marzo de 1997 y se funda en que la contratista no es una empresa ficticia, sino una empresa real que ha cumplido sus obligaciones en orden al abono de salarios y la Seguridad Social, con lo que no hay propósito fraudulento e interpositorio. Añade la sentencia de contraste que las tareas de la actora eran las que constituían el objeto de la contratación administrativa y que es lógico que si prestaba sus servicios para la Tesorería General de la Seguridad Social fuese ésta la que le diera las órdenes e instrucciones en su trabajo, teniendo además en cuenta que en el marco de la contratación administrativa la Administración tiene prerrogativas para cursar instrucciones en orden a la ejecución del contrato, aparte de las facultades de inspección y disciplinaria.
Existe la contradicción que se alega pero el recurso, como propone el Ministerio Fiscal, debe desestimarse, porque no se ha producido ninguna infracción de los artículos 43 y 42 del Estatuto de los Trabajadores , cuya vulneración denuncia el único motivo, y porque es el criterio de la sentencia recurrida el que se ajusta a la doctrina de la Sala; doctrina que se recoge, entre otras, en las sentencias de 19 de enero de 1994 , 12 de diciembre de 1997 , 14 de diciembre de 2001 , 17 de enero de 2002 , 16 de junio de 2003 , 3 de octubre de 2005 , 20 de julio de 2007 , 4 de marzo de 2008 y 25 de junio de 2009 . Establecen estas sentencias que la contrata, cuya licitud se reconoce en el art. 42 del Estatuto de los Trabajadores , se concreta en una prestación de servicios que tiene lugar en el marco de la empresa principal o arrendataria, que en ocasiones no es fácil diferenciar de la cesión; dificultad que se agrava porque en la práctica se recurre a las contratas como medio formal de articular el acuerdo interpositorio de facilitación de trabajadores entre el cedente y el cesionario y es difícil reconocer en las circunstancias de cada caso el límite entre un mero suministro de trabajadores y una descentralización productiva lícita». Por ello, la doctrina judicial ha recurrido tradicionalmente a la aplicación ponderada de diversos criterios de valoración que no son excluyentes, sino complementarios, y que tienen un valor indicativo u orientador, pudiendo citarse, entre ellos: la justificación técnica de la contrata, la autonomía de su objeto, la aportación de medios de producción propios ( sentencia de 7 de marzo de 1988 ); el ejercicio de los poderes empresariales ( sentencias de 12 de septiembre de 1988 , 16 de febrero de 1989 , 17 de enero de 1991 y 19 de enero de 1994 ) y la realidad empresarial del contratista, que se pone de manifiesto en relación con datos de carácter económico (capital, patrimonio, solvencia, estructura productiva). Pero esto no significa que sólo en el caso de empresas aparentes, sin patrimonio ni estructura productiva relevantes, pueda darse la cesión. Como fenómeno interpositorio de carácter jurídico, la cesión puede actuar completamente al margen de la realidad o solvencia de las empresas implicadas, aunque en la práctica sea frecuente la utilización de testaferros que suelen carecer de esa realidad empresarial. Así la sentencia de 16 de febrero de 1989 señala que la cesión puede tener lugar «aun tratándose de dos empresas reales si el trabajador de la una trabaja permanentemente para la otra y bajo las órdenes de ésta» y la sentencia de 19 de enero de 1994 establece que, aunque se ha acreditado que la empresa que facilita personal a otra tiene una actividad y una organización propias, lo relevante a efectos de la cesión consiste en que esa organización «no se ha puesto en juego», limitándose su actividad al «suministro de la mano de obra o fuerza de trabajo» a la empresa arrendataria. El mismo criterio se reitera, entre otras muchas, en la sentencia de 12 de diciembre de 1997 .
De ahí que la actuación empresarial en el marco de la contrata sea un elemento esencial para la calificación, aunque excepcionalmente, el ejercicio formal del poder de dirección empresarial por el contratista no sea suficiente para eliminar la cesión si se llega a la conclusión que aquél no es más que un delegado de la empresa principal. En definitiva, para que exista cesión basta que se produzca un fenómeno interpositorio en virtud del cual aparezca en la posición contractual propia del empresario alguien que no tiene en realidad esa posición, es decir, lo que sucede es que quien se apropia efectivamente de los frutos del trabajo, dirige éste y lo retribuye no es formalmente empresario, porque su lugar está ocupado por un titular ficticio. El error de la sentencia de contraste consiste en identificar cesión con una determinada forma de cesión fraudulenta y en este sentido señala que la contratista no es una empresa ficticia y añade, aunque ello resulte más discutible, que hay que excluir los propósitos de orden fraudulento. Pero, como ya se ha señalado, el ámbito de la cesión del artículo 43 del Estatuto de los Trabajadores es más amplio que el de las cesiones fraudulentas o especulativas, pues lo que contempla dicho precepto es - como dice la sentencia de 14 de septiembre de 2001 - un supuesto de interposición en el contrato de trabajo y la interposición es un fenómeno complejo, en virtud del cual el empresario real, que incorpora la utilidad patrimonial del trabajo y ejerce efectivamente el poder de dirección, aparece sustituido en el contrato de trabajo por un empresario formal. La finalidad que persigue el artículo 43 del Estatuto de los Trabajadores es que la relación laboral real coincida con la formal y que quien es efectivamente empresario asuma las obligaciones que le corresponden, evitando así que se produzcan determinadas consecuencias que suelen asociarse a la interposición, como son la degradación de las condiciones de trabajo cuando la regulación profesional vigente para el empresario formal es menos beneficiosa para el trabajador que la que rige en el ámbito del empresario real, o la disminución de las garantías cuando aparecen empleadores ficticios insolventes. Pero ello no implica que toda cesión sea necesariamente fraudulenta por ocultar a la empresa real y solvente a través de una empresa ficticia o por perseguir un perjuicio para los derechos de los trabajadores.
En el caso decidido, igual que en la práctica totalidad de los que esta Sala ha analizado hasta la fecha (por todas: SSTS de 17-12-2010, en los recursos de casación unificadora núms. 2114/10 , 1673/10 , 1647/10 , 2093/10 , 2094/10 , 2120/10 , 2412/10 , 1656/10 , 2667/10 , 1615/10 , 1814/10 y 1815/10 ), es claro que lo que ha existido es una cesión del contrato de trabajo que no puede ampararse en el artículo 42 del Estatuto de los Trabajadores en el marco de una descentralización productiva lícita, pues las tareas realizadas por la actora se han ejercido al margen de cualquier aportación o dirección empresarial por parte de la empresa que aparece formalmente como contratista, la cual no ha puesto en juego para el cumplimiento de la contrata ni su organización productiva, ni su gestión empresarial. Esa gestión ha sido la meramente interpositoria de abonar formalmente los salarios. La prestación de servicios se ha realizado en los locales del ente público cesionario, utilizando sus medios y su personal auxiliar y bajo las órdenes de personas del Ayuntamiento. Por ello, es irrelevante que no se haya acreditado el carácter ficticio de la empresa contratista, pues la interposición existe por el mero de hecho sustituir esa empresa al empleador real -el Ayuntamiento- en el contrato de trabajo suscrito.
Frente a ello no cabe alegar los términos del contrato administrativo entre el Ayuntamiento y la empresa cedente, en orden a exonerar al primero de sus responsabilidades, pues es obvio que tales cláusulas ni pueden obligar a terceros (art. 1257 del Código Civil ), ni pueden vulnerar preceptos legales imperativos. Por otra parte, no cabe confundir las denominadas prerrogativas de la Administración en los contratos administrativos y, en concreto, las facultades de dar instrucciones al contratista (art. 213 y 281 de la Ley de Contratos del Sector Público ) y de vigilar la ejecución del contrato (arts. 232 y 255 de la cita Ley ) con lo que aquí se ha producido: la dirección directa y exclusiva de la prestación de trabajo por el Ayuntamiento recurrente. Tampoco puede hablarse de una justificación técnica de la contrata cuando lo único que ha habido es un mero suministro de mano de obra.
Procede, por tanto, la desestimación del recurso, como ya hicimos en los mencionados e idénticos precedentes, y en todos los que hasta ahora les han seguido, sin que haya lugar a la imposición de costas por no haber comparecido el trabajador recurrido.
Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.
Desestimamos el recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por el EXCMO. AYUNTAMIENTO DE SAN BARTOLOME DE TIRAJANA, contra la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Canarias (sede en Las Palmas), de 21 de diciembre de 2009, en el recurso de suplicación nº 1161/07 , interpuesto frente a la sentencia dictada el 3 de octubre de 2007 por el Juzgado de lo Social nº 7 de Las Palmas de Gran Canaria , en los autos nº 659/06, seguidos a instancia de D. Gaspar , contra dicho recurrente y la entidad PERFALER CANARIAS, S.L., sobre reclamación de derecho. Sin imposición de costas.
Devuélvanse las actuaciones al Organo Jurisdiccional de procedencia ,con la certificación y comunicación de esta resolución.
Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
PUBLICACIÓN.- En el mismo día de la fecha fue leída y publicada la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado D. Jose Luis Gilolmo Lopez hallándose celebrando Audiencia Pública la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario de la misma, certifico.
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