STS, 25 de Enero de 2011

Con fecha 30 de julio de 2008, el Procurador Don Aníbal Bordallo Huidobro, en nombre y representación de la entidad Cinca Verde S.L.U., presentó ante esta Sala del Tribunal Supremo escrito de interposición de recurso contencioso- administrativo contra el acuerdo del Consejo de Ministros, de fecha 2 de noviembre de 2007, por el que se aprobó la asignación individual de derechos de emisión de gases de efecto invernadero a la instalación de la entidad recurrente en la cantidad de 44.834 de derechos para cada uno de los años 2008 a 2012, ambos inclusive, al que se adjuntaba copia de la escritura de poder a favor del Procurador, copia de la notificación y de la resolución impugnada y copia del escrito de interposición de recurso de reposición contra la referida resolución.

Esta Sala, mediante providencia de 25 de septiembre de 2008, tuvo por presentado el referido escrito de interposición de recurso contencioso-administrativo y, previamente a resolver sobre su admisión, ordenó requerir a la recurrente para que, en el término de diez días, presentase certificación del acuerdo por el que se decidió la interposición del presente recurso, ya que el poder acompañado era insuficiente para acreditar la voluntad social de iniciar el pleito, lo que aquélla llevó a cabo con fecha 9 de octubre de 2008, en que se certifica que en el Libro de Actas de la Sociedad figura un acuerdo adoptado en la Junta General Extraordinaria y Universal el día 6 de octubre de 2008, por el que se decidió por unanimidad la interposición del presente recurso contencioso-administrativo, por lo que, mediante providencia de 28 de octubre de 2008, se admitió a trámite el indicado recurso contencioso-administrativo y se ordenó requerir a la Administración demandada para que remitiese el expediente administrativo en el plazo señalado en la Ley Jurisdiccional y practicase los emplazamientos previstos en la misma, lo que ésta llevó a cabo con fecha 9 de marzo de 2009, después del oportuno recuerdo, publicándose el anuncio para emplazamiento en el Boletín Oficial del Estado el 10 de marzo de 2009, por lo que, mediante providencia de fecha 8 de septiembre de 2009, se ordenó entregar el expediente a la representación procesal de la entidad recurrente para que, en el plazo de veinte días, presentase la correspondiente demanda, al mismo tiempo que se tuvo por personado al Abogado del Estado en la representación que le es propia.

Con fecha 30 de septiembre de 2009, la representación procesal de la entidad Cinca Verde S.L.U. presentó escrito, al que adjuntaba el expediente administrativo, a fín de que fuese requerida la Administración para que lo completase con copia del acuerdo del Consejo de Ministros impugnado de 2 de noviembre de 2007, lo que se acordó practicar mediante providencia de 6 de octubre de 2009 para que la Administración demandada, en el plazo de diez días, completase el expediente administrativo, a lo que la Administración demandada dio cumplimiento con fecha 10 de diciembre de 2009, por lo que, mediante providencia de 11 de enero de 2010, se ordenó entregar copia al representante procesal de la demandante, junto con el expediente, para que, en el plazo que le restaba, formalizase la demanda, lo que, una vez declarada la caducidad del recurso por no presentar la demanda en plazo, la presentó dentro del día siguiente a la notificación del auto de caducidad, aduciendo, en primer lugar, que el acuerdo del Consejo de Ministros impugnado adolece de falta de motivación por no atender a lo alegado por la entidad solicitante de la asignación sino limitarse a realizar una respuesta genérica para la totalidad de los afectados por la asignación, en contra de lo dispuesto en el artículo 54.1 de la Ley 30/1992, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, aduciendo también que el Plan Nacional de Asignación de Derechos de Emisión de gases de efecto invernadero 2008-2012 no respeta el criterio fijado en el artículo 17.2 d) de la Ley 1/2005 , por la que se regula el régimen del comercio de emisión de gases de efecto invernadero, sin que se haya tenido en cuenta, al llevar a cabo la asignación a la entidad demandante, lo dispuesto en el citado artículo 17.2 d) de la Ley 1/2005 y en el apartado 4 .A. b) del Plan Nacional de Asignación 2008-2012, aprobado por Real Decreto 1370/2006, de 24 de noviembre , acerca de tenerse en cuenta para la asignación las previsiones de evolución de la producción, que la entidad solicitante expresó y justificó en la petición de asignación, con lo que se coarta el crecimiento de su actividad no sólo hacía el futuro sino porque se reduce la asignación del periodo 2008-2012 respecto de la que tuvo en el periodo 2005-2007, por lo que se verá obligada a adquirir en el mercado las cuotas que deberían serle asignadas gratuitamente de haberse tenido en cuenta las previsiones de evolución, según establecen los citados preceptos, con un porcentaje de reducción muy superior a la media de aquellas instalaciones que, dentro del sector de la cogeneración, han sufrido una reducción de sus asignaciones, en cuyo sector se ha incrementado como media el 4,14%, por lo que tendrá que adquirir en el mercado las cuotas que necesita para la producción de calor de su actividad industrial, y, al mismo tiempo, se vulnera el principio general de primar la cogeneración de alta eficiencia, según dispone el propio Plan de Asignación y recoge el Real Decreto 616/2007, de 11 de mayo , y otro tanto la exposición de motivos del Real Decreto 661/2007, de 25 de mayo , si se tiene en cuenta que la cogeneración de Cinca Verde S.L.U. es de alta eficiencia con un PES superior al 10%, y finalmente se ha vulnerado por el acuerdo recurrido la metodología de asignación individual para las instalaciones del epígrafe 1 B) de la Ley 1/2005, establecida en el apartado 5 . C.a del Plan Nacional de Asignación de Derechos de Emisión 2008 -2012, al haberse tenido en cuenta para llevar a cabo la asignación la intensidad de emisiones del año 2005, que no es representativa, por lo que deberían haberse tenido en cuenta las emisiones de años posteriores, terminando con la súplica de que se dicte sentencia por la que se estime íntegramente el recurso contencioso-administrativo y se deje sin efecto el acto recurrido, imponiendo a la Administración demandada las costas, solicitando en otrosí el recibimiento del proceso a prueba, adjuntando a la demanda copias de resoluciones del Gobierno de Aragón relativas a la entidad Cinca Verde S.L.U..

Mediante providencia de 15 de marzo de 2010, se dio traslado de la demanda y documentos presentados al Abogado del Estado para que, en la representación que le es propia, la contestase, lo que efectuó con fecha 14 de mayo de 2010, en la que realizó un relato de hechos con alusión al Protocolo de Kioto, a la normativa comunitaria, a la regulación en España, al Plan Nacional de Asignación de Derechos de Emisión 2005-2007, a su modificación y finalmente al Real Decreto 1370/2006, de 24 de noviembre , por el que se aprueba el Plan Nacional de Asignación de Derechos de Emisión de Gases de Efecto Invernadero para el periodo 2008-2012, estando el acuerdo de asignación impugnado debidamente motivado, ya que la entidad recurrente conoce perfectamente las razones de la asignación y ha tenido la oportunidad de defenderse y hacer valer sus puntos de vista, y ello debido a que la propuesta de asignación individualizada se ha realizado siguiendo los criterios de asignación de derechos según el Real Decreto 1370/2006, dado que la instalación es la correspondiente al epígrafe 1 .b de la propuesta de asignación individualizada y se ha calculado según el apartado 5.C.a correspondiente a la metodología de asignación para instalaciones existentes del epígrafe 1 .b de la Ley 1/2005, de 9 de marzo , y la empresa dispone de datos representativos, al haber entrado en servicio en mayo de 2002, por lo que el cálculo se fundamenta en los puntos que se transcriben, recogidos en la propuesta de resolución, que se corresponde con la metodología estipulada en el Plan Nacional de Asignación de derechos de emisión de gases de efecto invernadero 2008-2012, y dentro del plazo de recepción de alegaciones formuló la recurrente alegación el 21 de agosto de 2007 por considerar insuficiente la cantidad de 44.834 derecho anuales concedidos sin sustento normativo alguno, mientras que la alegación de no haberse tenido en cuenta las previsiones de evolución de la producción en el periodo 2008-2012 no está justificada, puesto que efectivamente se tuvieron en cuenta por ser una variable en el cálculo del techo de asignación sectorial en la medida que la asignación sectorial es un elemento básico de la metodología de asignación individual, y así la entidad recurrente tuvo unas emisiones verificadas por debajo de las emisiones asignadas, luego le sobraron derechos de emisión en los tres años anteriores, de modo que se realizó la asignación teniendo en cuenta el dato histórico de emisiones 2000-2005, de los que la entidad señaló o seleccionó los dos más representativos, y la cantidad asignada resulta de aplicar la metodología de cálculo y el déficit respecto a la cantidad solicitada, sin que la asignación, por otra parte, limite las posibilidades de emisión, sino que el deber impuesto por la Ley 1/2005, en su artículo 27 , es entregar tantos derechos como emisiones consten en su informe verificado de emisiones con independencia del número de derechos que gratuitamente les hayan sido asignados, sin que el principio de primar la generación de alta eficiencia sea aplicable a la asignación individual sino que lo es, conforme al artículo 4. A . b del Plan Nacional, para calcular el techo sectorial correspondiente al sector de la cogeneración, por lo que no cabe acudir a este precepto para pedir una asignación individual del cien por cien ni para que la asignación sea igual o superior a la que se efectuase en determinada fecha, sino que el Plan Nacional fija las emisiones esperables en el sector partiendo de datos históricos y de la tendencia de las emisiones, lo que sirve para fijar una cifra que se prevé que pueda cubrir el cien por cien de las emisiones del sector, lo que no implica que deba tener cubierta sus emisiones íntegramente cada instalación, y finalmente, en contra del parecer de la recurrente, el acuerdo de asignación individual no ha vulnerado la metodología de asignación individual para las instalaciones del epígrafe 1 B) de la Ley 1/2005, establecida en el apartado 5 . C.a. del Plan Nacional 2008-2012 , ya que este apartado prevé que cada instalaciones debe seleccionar los dos años que considere más representativos del periodo 2000-2005 y, en este caso, la empresa eligió el año 2005, que fue el mayor del periodo histórico, y el incremento de horas de funcionamiento de la instalación existente por una mayor producción de la industria a la que da servicio, sin aumentar la potencia técnica instalada, no supone la concesión de derechos adicionales a los que resulten de la aplicación de la metodología descrita en los apartados correspondientes del PNA, por lo que, siendo superior la emisión de referencia del sector a la asignación sectorial, es necesario aplicar un prorrateo sectorial para obtener la propuesta de asignación individual, y así terminó con la súplica de que se dicte sentencia desestimatoria por ser conforme a derecho la resolución del Consejo de Ministros impugnada, con imposición de costas a la demandante.

Por auto, de fecha 7 de junio de 2010, se recibió el proceso a prueba y la demandante se limitó a pedir que se tuviese por aportada la documental ya presentada, a lo que se accedió por providencia de 6 de julio de 2010, declarándose terminado y concluso el periodo de proposición y práctica de prueba por providencia de 7 de septiembre de 2010, en la se concedió a la representación de la actora el plazo de diez días para que presentase escrito de conclusiones sucintas, quien dejó transcurrir dicho plazo sin haberlo presentado, por lo se declaró caducado el trámite mediante providencia de 19 de octubre de 2010, si bien, al siguiente día de notificarle dicha resolución, presentó escrito remiténdose a su escrito de demanda, que dió por reproducida, dándose traslado al Abogado del Estado para el mismo fín con fecha 27 de octubre de 2010, quien presentó escrito con fecha 10 de noviembre de 2010, en el que se remitió a las alegaciones efectuadas en su escrito de contestación a la demanda, y así quedaron las actuaciones pendientes en Secretaría de señalamiento cuando por turno correspondiese, a cuyo fín se fijó para votación y fallo el día 11 de enero de 2011, en que tuvo lugar con observancia en su tramitación de las reglas establecidas por la Ley.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Jesus Ernesto Peces Morate,

Para la resolución de este litigio hacemos la siguiente declaración de hechos probados:

1. La entidad Courant Energies Aliaga (antigua Cinca Verde S.C.P.A.) presentó en el Servicio de Residuos Industriales de la Diputación General de Aragón, el 5 de enero de 2007, con entrada en la Dirección General de la Oficina Española del Cambio Climático el 18 de enero de 2007, solicitud de asignación de derechos de emisión para el periodo 2008-2012 para su instalación de piscifactoria, situada en Aliaga, encuadrada en el epígrafe 1. b) del anexo I de la Ley 1/2005 (cogeneraciones que dan servicio en sectores no enumerados en el Anexo I de la Ley 1/2005 ) en la cantidad de 473.514 toneladas de CO2, a la que adjuntó una serie de documentos, entre ellos copia de la resolución de la Dirección General de Calidad Ambiental autorizando la emisión de gases de efecto invernadero (folios 1 a 54 del expediente administrativo).

2. El 23 de julio de 2007 se publicó la propuesta de asignación individualizada de derechos de emisión para las instalaciones existentes del Plan Nacional de Asignación de derechos de emisión de gases de efecto invernadero 2008-2012, en la que se incluyó la instalación de Courant Energies Aliaga S.L.U. con una asignación, como instalación existente, de 44.834 derechos de emisión al año para dicho periodo, y, abierto el periodo de información pública, la entidad Courant Energies Aliaga S.L.U. formuló alegaciones con fecha 23 de agosto de 2007, en las que se expresa que existía una falta de representatividad en los años de referencia manifestados y que se ha producido un crecimiento estratégico y un incremento de capacidad de producción, a pesar de lo cual se hace una propuesta de asignación de 44.834 toneladas anuales de CO2, inferior a la asignada para el periodo 2005- 2007, que fue de 72.400 toneladas anuales de CO2, por lo que la asignación, conforme a lo pedido, debe ser de 473.514 toneladas de CO2 para el periodo 2008-2012 (folios 56 a 71 del expediente administrativo)

3. En la propuesta individualizada de derechos de emisión a Cinca Verde S.L.U. se ha seguido la siguiente metodología: «La instalación arrancó en mayo de 2002 y dispone por tanto de datos representativos durante el periodo de referencia 2000-2005 considerado para la asignación de derechos en el Plan Nacional de Asignación de Emisiones 2008 - 2012.

   La emisiones históricas de la instalación en el período 2000 - 2005 y la estimación de la evolución de emisiones de la instalación en el periodo 2006-2012 previsto por CINCA VERDE S.L.U. es la siguiente:

   Año Producción

   MWh Horas

   fto

   Consumo

   GN TJ Emisiones

   de CO2 en t

   Emisiones verificadas

   tCO2 Emisiones asignadas

   tCO2

   2003 102.487 4.113 850 47.615

   2004 103.805 4.166 853 47.781

   2005 104.221 4.182 870 48.718 47.718 72.400

   2006 102.494 4.113 848 47.501 47.795 72.400

   2007 104.664 4.200 866 48.506 72.400

   2008

   2012

   204.344

   8.200

   1.691

   94.703

   44.834

   (*) Las emisiones estimadas de 2008 a 2012 que figuran en esta columna coinciden con las solicitadas por el titular.

   Para el cálculo de la asignación de CINCA VERDE S.L.U. se utilizó la metodología expuesta en el apartado 5. C. a del Plan Nacional de Asignación correspondiente la asignación para instalaciones existentes con datos históricos representativos del epígrafe 1. b.

   En primer lugar se calculan las emisiones de referencia utilizando para ello una intensidad de emisión de la instalación del año 2005, y una producción de referencia promedio anual de los dos años seleccionados por el titular como representativos, esto es:

   · Intensidad de emisión de la instalación: = , donde:

   Emisiones totales verificadas en el año 2005 expresadas en toneladas de CO2, 48.718.

   Producción de energía eléctrica de la cogeneración en el año 2005 en MWhe, 104.013.

   =0.46745tCO2/MWh.

   · Producción de referencia promedio de la instalación: =, donde:

   Producción de energía eléctrica del sistema de cogeneración en el primer año elegido por el titular como representativo expresada en MWhe. La producción del año 2004 seleccionado por el titular es de 103.805 MWh.

   == 53.355MWh

   = X

   = 0,46745*104.013=48.621 tCO2

   Por último, y dado que la emisión de referencia del sector ib () es mayor que la asignación sectorial indicada en el PNA 2008 - 2012, la propuesta de asignación final a las instalaciones individuales se ha de prorratear con el factor 0,92211 para que la suma de las asignaciones individuales sea . De este modo la propuesta de asignación es de 44.834 toneladas de CO2 anuales durante el periodo 2008-2012 (folios 72 y 73 del expediente administrativo).

4. La motivación contenida en el acuerdo del Consejo de Ministros impugnado, en cuanto a la asignación a las instalaciones de cogeneración, es la siguiente: «La metodología empleada para el cálculo de las asignaciones es la contenida en la sección "5.C Metodología de asignación: instalaciones del epígrafe 1 b) de la Ley 1/2005" del Plan Nacional de Asignación de derechos de emisión de gases de efecto invernadero, aprobado a través del Real Decreto 1370/2006, de 24 de noviembre . La asignación individual de derechos de emisión para cada instalación de cogeneración se basa en las emisiones y producciones históricas de cada instalación durante el período 2000-2005 y en la asignación para el sector ya determinada. Utilizando la intensidad de emisiones y la producción de referencia representativa de la instalación se determinan sus emisiones de referencia. El último paso en la determinación de la asignación individual tiene por objeto que no se sobrepase el techo de asignación sectorial que establece el Plan, por lo que se hace necesario prorratear la cantidad sectorial total entre los solicitantes» (folios 74 a 76 del expediente administrativo).

5. Notificado el acuerdo de asignación individual a la entidad Courant Energies Aliaga S.L.U., su representante interpuso, con fecha 8 de enero de 2008, ante el Consejo de Ministros recurso de reposición, en el que, por las razones ampliamente expresadas en el escrito de interposición, sustancialmente coincidentes con las aducidas en el escrito de demanda, pidió que se dictase resolución por la que se acordase señalar para la instalación Cinca Verde S.L.U una asignación de derechos de emisión de gases de efecto invernadero 2008-2012 como la solicitada inicialmente (folios 80 a 87 del expediente administrativo), a cuyo recurso se acompañaron documentos acreditativos del consumo de energía en sus instalaciones (folios 89 a 137 del expediente).

6. El recurso de reposición, interpuesto por la representación de la entidad demandante, no consta que haya sido expresamente resuelto, si bien fue informado en términos sustancialmente coincidentes con la propuesta de asignación recogida en el acuerdo impugnado, para que no se aceptase el recurso de reposición (folios 139 a 141 del expediente).

Los cálculos que hemos expuesto en el precedente fundamento jurídico, obrantes en el expediente administrativo, no sólo no han sido objeto de un informe contradictorio a propuesta de la entidad demandante, quien no los comparte, sino que tampoco los ha rebatido en sus respectivos escritos de alegaciones, en los que se ha limitado a invocar los preceptos que, en su opinión, han sido vulnerados al realizar la asignación individual, y ello a través de meras consideraciones de carácter general, cual son las que hemos dejado recogidas en el antecedente tercero de esta nuestra sentencia, en el que hemos resumido lo aducido por su representación procesal.

Partiendo de lo hasta aquí expuesto, vamos a examinar cada uno de los motivos de impugnación invocados en la demanda y reiterados en conclusiones, comenzando por el denunciado defecto de motivación del acto impugnado con infracción por ello de lo establecido en el artículo 54.1 de la Ley 30/1992, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común.

No cabe duda de que la resolución del Consejo de Ministros de asignación definitiva de 44.834 derechos de emisión para cada uno de los años 2008 a 2012, notificada a la entidad solicitante, es genérica e inexpresiva de las razones justificativas de la misma, al igual que otras que, hasta ahora, hemos enjuiciado, por lo que carece de la exigible motivación requerida por el precepto de la Ley 30/1992 invocado como infringido, pero, a diferencia de otros casos, aparece en el expediente administrativo el concreto cálculo de la asignación individual, al que la resolución se remite en el párrafo segundo del fundamento tercero de la misma bajo el epígrafe «Metodología general», en el que literalmente se expresa: « La asignación individual de derechos de emisión para cada instalación de cogeneración se basa en las emisiones y producciones históricas de cada instalación durante el periodo 2000-2005 y en la asignación para el sector ya determinada. Utilizando la intensidad de emisiones y la producción de referencia representativa de la instalación se determinan sus emisiones de referencia. El último paso en la determinación de la asignación individual tiene por objeto que no se sobrepase el techo de asignación sectorial que establece el Plan, por lo que se hace necesario prorratear la cantidad sectorial total entre los solicitantes ».

Tal argumento es una síntesis del cálculo que antes hemos dejado reflejado en el fundamento jurídico primero, apartado 3º, y que aparece en el expediente administrativo, que la entidad demandante tuvo a su disposición para formular la demanda, respecto del que, a su vez, en la comunicación que recibió la solicitante de la asignación se le indicaba expresamente que « a través de esta carta la Administración General del Estado les notifica el Acuerdo del Consejo de Ministros por el que se lleva a cabo la asignación a su instalación, que se adjunta, con los criterios que han servido de base para la adopción de la resolución de conformidad con la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común ».

Es cierto que a la indicada carta no se adjuntó, como lógicamente debiera haberse hecho, una copia del cálculo antes referido, pero éste aparece en el expediente y ha sido perfectamente conocido por la representación procesal de la demandante al elaborar la demanda, de manera que nos encontramos ante un supuesto de la denominada motivación in aliunde o de aceptación expresa de informes que aparecen en el expediente administrativo, que la jurisprudencia de esta Sala viene aceptando como motivación suficiente de un acuerdo administrativo, al interpretar concordadamente lo dispuesto en los artículos 54.1, 89.3 y 5 de la mencionada Ley 30/1992, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común ( Sentencias de esta Sala del Tribunal Supremo de fechas 10 de febrero de 2010 -recurso ordinario 161/2007 -, 10 de marzo de 2010 -recurso ordinario 613/207 -, 14 de junio de 210 - recurso ordinario 166/2008 - y 9 de julio de 2010 -recurso ordinario 1/2008 -), razón por la que no cabe apreciar la aducida motivación insuficiente del acuerdo impugnado de asignación individualizada.

Alega la representación procesal de la entidad demandante como segundo motivo de impugnación del acuerdo recurrido, que la asignación individual llevada a cabo vulnera lo dispuesto en el artículo 17.2. d de la Ley 1/2005 y en el apartado 4 .A .b del Plan Nacional de Asignación 2008-2012, aprobado por el Real Decreto 1370/2006, de 24 de noviembre , al no haber tenido en cuenta las previsiones de evolución de la producción para dicho periodo de la instalación y haberse producido una reducción totalmente injustificada en relación a las asignaciones que le fueron otorgadas en el periodo 2005-2007.

La articulación de este motivo de impugnación demuestra que la representación procesal de la demandante mantiene en sede jurisdiccional unas objeciones sin atender a las razones expresadas en el cálculo de asignación que aparece en el expediente administrativo.

En cuanto a la disminución de las emisiones asignadas respecto de las que se le asignaron a la instalación en el periodo 2005- 2007, no tiene en cuenta que el periodo de referencia establecido es el de 2000 a 2005 y que las emisiones totales verificadas en el 2005 fueron de 48.718 toneladas de CO2, inferior, por tanto, a la asignada para ese mismo año, que fue de 72.400 toneladas de CO2.

A partir de aquel dato y de la producción media de energía eléctrica por cogeneración en los años 2004 y 2005, se ha calculado la intensidad de emisión de la instalación (0,46745 toneladas CO2) para después obtener la producción de referencia promedio (53.355 MWh) de la instalación en los años 2004 y 2005 seleccionados por el propio titular de la instalación, con lo que se llega a unas emisiones de referencia de la instalación de 48.621 toneladas de CO2, que, prorrateado con el factor de corrección 0,92211 a fín de que las asignaciones individuales no superen la total asignación en el Plan Nacional de Asignación 2008-2012 al sector, arroja como resultado la asignación anual de 44.834 toneladas de CO2, que han sido las establecidas en el acuerdo combatido.

No obstante, la representación procesal de la entidad demandante, en lugar de discutir o cuestionar los cálculos concretos, se limita a comparar las asignaciones individuales de la instalación en el periodo anterior sin atender la situación actual contemplada por dicho acuerdo de asignación, que, para llevar a cabo la asignación, ha de tener en cuenta tanto las referencias históricas de la instalación concreta como las determinaciones del Plan Nacional de Asignación aprobado por Real Decreto 1370/2006 , razones todas justificativas de que el motivo de impugnación examinado tampoco pueda prosperar.

Otro de los reproches, que se hace al acuerdo de asignación individualizada de derechos de emisión de gases de efecto invernadero en el tercero de los motivos de impugnación alegados, es que desconoce el principio general de primar la cogeneración de alta eficiencia establecido en el propio Plan de Asignación de Derechos de Emisión 2008-2012, recogido, siguiendo las Directrices de la Unión Europea, en el Real Decreto 616/2007, de 11 de mayo , sobre Fomento de la Cogeneración, y en la exposición de motivos del Real Decreto 661/2007, de 25 de mayo , por el que se regula la actividad de producción de energía eléctrica en régimen especial.

La resolución combatida del Consejo de Ministros no ha conculcado ni desconocido dicho principio, pues, como en la misma se expresa, la instalación de la demandante ha recibido el especial tratamiento previsto en el Plan Nacional de Asignación para la cogeneración, lo que no implica, como hemos visto al examinar el segundo motivo de impugnación, que haya que asignar a las instalaciones de cogeneración derechos equivalentes a la totalidad de las emisiones, que producen, de gases de efecto invernadero, debido a que existe un límite de derechos a distribuir entre los diferentes sectores productivos y que, aun cuando al sector de cogeneración se le asigne el cien por cien de las emisiones estimadas necesarias para la producción, ello no implica, como apunta el Abogado del Estado al contestar la demanda, que a cada instalación de cogeneración se le deban asignar derechos equivalentes a la totalidad de sus emisiones.

La prima al sector de cogeneración está perfectamente reflejada en el cálculo que aparece en el expediente administrativo, al que repetidamente nos hemos referido, y así se señala que « dado que la emisión de referencia del sector 1 b () es mayor que la asignación sectorial indicada en el Plan Nacional de Asignación 2008-2012, la propuesta de asignación final a las instalaciones individuales se ha de prorratear con el factor 0, 92211 para que la suma de las asignaciones individuales sea As », es decir, no supere la asignación del sector de cogeneración.

Por tanto, el acuerdo de asignación individual respeta completamente lo establecido en el Plan Nacional de Asignación 2008- 2012.

Cuestión distinta es que la demandante no comparta los criterios de dicho Plan, pero lo que debería, en tal caso, haber combatido son las determinaciones contenidas en esa norma o disposición de carácter general, lo que no ha hecho al amparo de lo establecido en el artículo 26 de la vigente Ley Jurisdiccional , razón por la que este motivo de impugnación también debe ser desestimado.

Hay que tener en cuenta que la asignación gratuita de derechos de emisión de gases de efecto invernadero viene predeterminada y limitada respecto de los distintos sectores, de manera que resulta imposible asignar gratuitamente a un sector como el de la cogeneración, aun cuando reciba un tratamiento preferente y privilegiado en el ordenamiento jurídico, tantos derechos cuantas emisiones se produzcan en todas sus instalaciones, pues, de lo contrario, sería una quimera la reducción de la emisión de los gases de efecto invernadero, que, en definitiva, es la finalidad del Protocolo de Kioto, de la Directiva 2003/87 / CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 13 de octubre de 2003 , y de la Ley española 1/2005, de 9 de marzo , modificada por Real Decreto Ley 5/2005, de manera que cualquier interpretación de las disposiciones , que desarrollan ese ordenamiento jurídico superior, ha de partir de la incontrovertible realidad de un límite cuantitativo en la asignación gratuita de derechos de emisión de gases de efecto invernadero para los Estados firmantes del Protocolo de Kioto que integran la Unión Europea, quien por Decisión del Consejo 2002/358/ CE, de 25 de abril de 2002 , aprobó dicho Protocolo de la Convención Marco de Naciones Unidas sobre el Cambio Climático.

Finalmente, la demandante achaca al acuerdo del Consejo de Ministros recurrido la vulneración de la metodología de asignación individual a las instalaciones del epígrafe 1 B de la Ley 1/2005 (sector de cogeneración) establecida en el apartado 5. C. a del Plan Nacional de Asignación de Derechos de Emisión de Gases de Efecto Invernadero 2008-2012 , porque considera que no se debió tener en cuenta, para el cálculo de la intensidad de las emisiones, los datos de producción en el año de 2005, pues, de haberse tenido en cuenta los años posteriores, la intensidad de las emisiones hubiese sido mucho más alta.

Aparte de que la última afirmación no es exacta, puesto que la producción de energía eléctrica por cogeneración en el año 2005 fue de 104.221 MWh, mientras que en el año 2006 fue de 102.494 MWh, lo cierto es que para calcular la intensidad de emisión de la instalación hubo que tener en cuenta las emisiones totales verificadas en el año 2005 y, por tanto, la producción de energía eléctrica de cogeneración en el año 2005 fue la indicada de 104.221 MWh, pero, en cualquier caso, para calcular las emisiones de referencia de la instalación, se tuvo en cuenta también la producción de referencia promedio de la instalación con arreglo a los dos años seleccionados por el titular de la instalación, que fueron el 2004, en que se alcanzó la producción de 103.805 MWh, y el año 2005, en que se alcanzó una producción de energía eléctrica del sistema de cogeneración de 104.221 MWh, sólo superada ligeramente en el año 2007 con 104.664 MWh.

En definitiva, la representación procesal de la entidad demandante no ha reparado en los cálculos efectuados por los técnicos de la Administración demandada para hallar u obtener su asignación individual de derechos de emisión de gases de efecto invernadero y, por tal razón, ni los discute ni ha pretendido la práctica de una prueba que demostrase su error o equivocación, sino que se limita a afirmar gratuitamente que no se ha seguido la metodología establecida para las instalaciones de cogeneración en el apartado 5.C.a del Plan Nacional de Asignación aprobado por Real Decreto 1370/2006 , para rechazar lo cual la Administración demandada afirma en el propio acuerdo impugnado y en el referido cálculo haber utilizado la metodología expuesta en el mentado apartado 5.C.a del Plan Nacional de Asignaciones, lo que, evidentemente, no hubiera sido suficiente para que aceptásemos su tesis, pero no se ha limitado meramente a sostener, sin datos, la corrección de su proceder, a diferencia de la demandante, sino que desarrolla y explica el cálculo que ha realizado, lo que conlleva la desestimación de este cuarto y último motivo de impugnación esgrimido contra el acuerdo recurrido.

A pesar de ser desestimable el recurso contencioso-administrativo interpuesto, no hay méritos para imponer las costas procesales causadas a cualquiera de las partes, al no apreciarse en su actuación mala fe ni temeridad, según establece el artículo 139.1 de la Ley de la Jurisdicción .

Vistos los preceptos y jurisprudencia citados, así como los artículos 25 a 72 de la Ley Jurisdiccional .