STS, 21 de Febrero de 2011

En el recurso contencioso-administrativo número 1303/09, interpuesto por la mercantil RADIO VEGAS ALTAS SL, la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Extremadura, con sede en Cáceres, dictó Auto de fecha 24 de noviembre de 2009 , en la pieza de medidas cautelares, por el que se denegó la suspensión de la ejecución de la resolución de la Secretaría General de la Presidencia de la Junta de Extremadura de fecha 13 de agosto de 2009, que adjudicaba provisionalmente las concesiones para la explotación, en régimen de gestión indirecta, de las frecuencias del servicio público de radiodifusión sonora por ondas métricas con modulación de frecuencia de carácter comercial en Extremadura, en concreto las estaciones radiofónicas correspondientes a Badajoz, Don Benito y Villanueva de la Serena. Posteriormente, presentado recurso de súplica contra dicho auto, el Tribunal de Instancia dicto Auto de fecha 11 de febrero de 2010 , que desestimaba el recurso de súplica interpuesto, confirmando la denegación de la suspensión cautelar.

Contra los referidos autos, la representación procesal de RADIO VEGAS ALTAS SL, preparó recurso de casación que la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Extremadura, tuvo por preparado, al tiempo que ordenó remitir las actuaciones al Tribunal Supremo, previo emplazamiento de los litigantes.

Emplazadas las partes, la representación procesal de la entidad recurrente compareció en tiempo y forma ante este Tribunal Supremo y, en fecha 28 de abril de 2010, presentó escrito de interposición del recurso de casación en el cual expuso los dos motivos de casación siguientes:

Primero: Al amparo del artículo 88.1.c) de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa por "quebrantamiento de las formas esenciales del juicio por infracción de las normas reguladoras de la sentencia o de las que rigen los actos y garantías procesales siempre que, en este último caso, se haya producido indefensión para la parte". Todo ello por falta de enjuiciamiento de todas las medidas solicitadas, la llamada "incongruencia omisiva" entre otras, infracción de los artículos 248 LOPJ y 33.1 y 67 LJCA: estructura que han de tener los Autos con mención especial al deber de motivación y de respuesta a todas las cuestiones que se plantean; en particular el deber de motivar "de manera suficiente" los actos y de dar respuesta a todas las cuestiones planteadas con aplicación al supuesto concreto;

Segundo: Al amparo del artículo 88.1.d) de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa por "infracción de las normas del ordenamiento jurídico o de la jurisprudencia que fueran aplicables para resolver las cuestiones objeto de debate". Respecto a la pertinencia de las medidas cautelares solicitadas, la suspensión de la ejecución del acto administrativo como una facultad del juzgador y no como excepción a la regla general: en particular, la tutela caucional en las concesiones del servicio público radiodifusión (sonora y televisión). Su específica incidencia en los Derechos Fundamentales.

Terminando por suplicar "dicte sentencia por la que, estimando el recurso de casación interpuesto por esta parte, case y anule el Auto recurrido, dictando sentencia por la que se estimen íntegramente las pretensiones deducidas en nuestro escrito de demanda, y en consecuencia:

i)se dicte de nuevo la reposición del citado Auto,

ii)se dicte nuevo Auto concediendo las medidas cautelares solicitadas, que se desgranan a continuación, por estimarlo así de justicia:

1. (...) acceder a la suspensión interesada de la ejecución de la Resolución de 13 de Agosto de 2009, del Secretario General de la Presidencia de la Junta de Extremadura, por la que se resuelve la adjudicación provisional del concurso abierto para la concesión de la explotación del servicio público de radiodifusión sonora en ondas métricas con modulación de frecuencia de emisoras abiertas de carácter comercial en el ámbito de la Comunidad Autónoma de Extremadura.

2. (...) se acuerde la medida cautelar positiva consistente en que la suspensión (hasta en tanto se dicte sentencia definitiva de este recurso) de toda medida o acto administrativo de cierre, dictado por la Comunidad de Extremadura, que pueda afectar a las emisoras, frecuencias, instalaciones, estudios, antenas y cuanto fuese necesario para el mantenimiento de la radiodifusión sonora por mi representada".

Admitido a trámite el recurso de casación el Letrado de la Junta de Extremadura, presentó escrito de oposición al recurso en fecha 26 de noviembre de 2010, en el que suplica dicte resolución por el que desestime íntegramente el recurso de casación interpuesto de contrario, y con expresa imposición de costas a la recurrente.

Por providencia de 14 de enero de 2011, se nombro Magistrada Ponente a la Excma.Sra.Dª Maria Isabel Perello Domenech, y se señaló para votación y fallo el día 9 de febrero de 2011, fecha en que ha tenido lugar.

Siendo Ponente la Excma. Sra. Dª. Maria Isabel Perello Domenech, Magistrada de la Sala

El recurso de casación se interpone por la representación procesal de RADIO VEGAS ALTAS SL contra el Auto dictado por la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Extremadura, con sede en Cáceres, el 11 de febrero de 2010 , que desestimó el recurso de súplica formulado contra el precedente Auto de 24 de noviembre de 2009 , que denegó las medidas cautelares pedidas en la pieza de suspensión del recurso contencioso- administrativo interpuesto contra la resolución de la Secretaría General de la Presidencia de la Junta de Extremadura de 13 de agosto de 2009, por el que se adjudican provisionalmente las concesiones para la explotación, en régimen de gestión indirecta, de las frecuencias del servicio público de radiodifusión sonora por ondas métricas con modulación de frecuencia de carácter comercial en Extremadura, concreta demarcación de Badajoz, Don Benito y Villanueva de la Serena.

El Auto dictado por la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Extremadura de 24 de noviembre de 2009 , en la pieza separada de suspensión, acuerda denegar las medidas cautelares solicitadas con base en las siguientes consideraciones jurídicas:

[...] La parte demandante interesa dos medidas cautelares La primera consistente en que se suspenda la decisión administrativa de la Secretaría General de la Presidencia de la Junta de Extremadura que adjudica provisionalmente las estaciones radiofónicas correspondientes a Badajoz, Don Benito y Villanueva de la Serena. También solicita que se suspenda toda medida o acto administrativo de cierre que afecta a las emisoras de la parte demandante que acuerde la Junta de Extremadura.

Empezando por esta segunda medida cautelar, debemos atender al contenido de la Resolución de la Secretaría General de la Presidencia de la Junta de Extremadura, de fecha 13 de agosto de 2009, que en ningún momento adopta decisión o medida de cierre alguno. En consecuencia, la medida cautelar planteada por la parte demandante no puede ser estimada puesto que no existe actuación administrativa que haya acordado el cierre de las emisoras que pudiera gestionar la recurrente. Lo pedido por la parte actora parece querer adelantarse o evitar un pronunciamiento de futuro que, desde luego, no existe en la concreta decisión administrativa impugnada, y que en principio no debería producirse si la parte actora dispone de título que habilite la emisión de sus contenidos de radiodifusión.

[...] En cuanto a la medida cautelar de suspensión de la Resolución de la Secretaria General de la Presidencia de la Junta de Extremadura que adjudica provisionalmente, entre otras, las estaciones radiofónicas correspondientes a Badajoz, Don Benito y Villanueva de la Serena, debemos señalar, que el artículo 57 de la Ley 30/1992, de 26 de Noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas sujetos al Derecho Administrativo se presumirán válidos y producirán efectos desde la fecha en que se dicten, salvo que en ellos se disponga otra cosa. El artículo 130 de la Ley 29/1998, de 13 de Julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa dispone que "Previa valoración circunstanciada de todos los intereses en conflicto, la medida cautelar podrá acordarse únicamente cuando la ejecución del acto o la aplicación de la disposición pudieran hacer perder su finalidad legítima al recurso. La medida cautelar podrá denegarse cuando de ésta pudiera seguirse perturbación grave de los intereses generales o de tercero que el Juez o Tribunal ponderará en forma circunstanciada". Del examen de estos preceptos se desprende la regla general de la eficacia inmediata de los actos administrativos al establecerse una presunción iuris tantum de validez, que permite a los actos administrativos desplegar todos sus posibles efectos en tanto no se demuestre su invalidez.

En segundo lugar, la Sala debe ponderar los intereses en conflicto, es por ello que debemos señalar que frente a los perjuicios privativos alegados por la parte actora debe prevalecer el interés público que representa la adjudicación de las emisoras de radio acordada por la Administración de la Comunidad Autónoma de Extremadura. La parte actora no ha resultado adjudicataria de las emisoras de radio a las que se refiere en su escrito de medida cautelar, por tanto, difícilmente la actuación administrativa puede en este momento producirla los daños y perjuicios que alega pues no podemos olvidar que es la Administración la que concede el título que habilitaría a la demandante para emitir en las frecuencias de las que no ha resultado adjudicataria. Y lo mismo cabe decir respecto de los derechos fundamentales de libertad de expresión y opinión a través de la radiodifusión que podrán ser ejercidos por aquellas personas que hayan resultado adjudicatarias de una emisora de radio pero al no haber sido adjudicataria la demandante no ha surgido su derecho a la emisión de contenidos a través de este medio de comunicación social que deba quedar garantizado provisionalmente mediante la adopción de la medida cautelar solicitada.

En tercer lugar, además de los intereses públicos en garantía del pluralismo y en cumplimiento de las bases del concurso público, por los que ha debido velar la Administración Autonómica, existen los intereses de los terceros que han resultado adjudicatarios, estos intereses deben ser protegidos en este momento pues disponen de una adjudicación provisional acordada por la Administración Autonómica, es decir, se encuentran en principio en mejor posición dentro del procedimiento de adjudicación de las emisoras de frecuencia modulada que la parte actora que no sólo no ha resultado adjudicataria sino que ha resultado excluida del procedimiento de contratación, a la vista de lo recogido en el Anexo que acompaña a la Resolución de fecha 13-8-2009. Si la parte alega la producción de perjuicios, no cabe duda que los mismos perjuicios económicos y de otra índole se producirían a los terceros que han resultado adjudicatarios del concurso público en las frecuencias de Badajoz, Don Benito y Villanueva de la Serena, y que verían paralizado la continuación del procedimiento de adjudicación. La Sala nuevamente debe ponderar los intereses en conflicto, y frente a los perjuicios alegados por la parte actora, una única empresa, deben prevalecer los de las seis empresas que han resultado adjudicatarias de las frecuencias de las que se pide la suspensión.

En cuarto lugar, la no adopción de la medida cautelar no hace perder la finalidad legítima del recurso puesto que si finalmente las pretensiones de la recurrente fueran estimadas siempre podrán ser indemnizados los perjuicios que se hayan podido causar y la entidad demandante podrá iniciar aunque con retraso la emisión de las frecuencias que le resulten adjudicadas, situación que no olvidemos no se producirá hasta que disponga de título que le habilite para ello, situación que no concurre en este momento procesal en cuanto a la adjudicación de las frecuencias impugnadas.

Por último, la Sala no puede, en el presente momento procesal, entrar a examinar los motivos de impugnación que se pudieran referir al fondo del asunto, puesto que la finalidad propia y directa de las medidas cautelares en el proceso contencioso no consiste en tutelar provisionalmente la posición o situación jurídica de la parte que aparentemente pudiera litigar con razón, todo ello, tendrá que ser estudiado cuando se resuelva el fondo del asunto, de lo contrario, la Sala estaría prejuzgando sobre la invalidez de la actuación impugnada, siendo procedente aplicar la presunción legal de validez de los actos administrativos prevista en el artículo 57 de la Ley 30/92, de 26 de Noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común. No obstante, sobre esta cuestión la parte actora alega que la mayoría de las adjudicatarias han sido empresas vinculadas a grandes grupos de comunicación y pocas las adjudicaciones a empresas sin vinculación con estos grupos de comunicación social, alegación por sí misma claramente insuficiente para justificar la adopción de una medida cautelar como la interesada.

Todo lo anterior conduce a desestimar la medida cautelar solicitada por la parte recurrente.

El Auto de la Sala de instancia de 11 de febrero de 2010 , confirma la decisión denegatoria de las medidas cautelares solicitadas, con los siguientes argumentos:

[...] Nos ocupamos a continuación de los motivos para denegar o estimar las medidas cautelares interesadas por la recurrente. Respecto a la medida positiva de suspender toda medida o acto administrativo de cierre dictado por la Junta de Extremadura la hemos tratado en el primer fundamento jurídico de esta resolución, y a ello nos remitimos.

En cuanto a la medida cautelar de suspensión de la Resolución de la Secretaría General de la Presidencia de la Junta de Extremadura que adjudica provisionalmente, entre otras, las estaciones radiofónicas correspondientes a Badajoz, Don Benito y Villanueva de la Serena, la Sala ha ponderado los intereses en conflicto, es por ello que debemos señalar que frente a los perjuicios privativos alegados por la parte actora debe prevalecer el interés público que representa la adjudicación de las emisoras de radio acordada por la Administración de la Comunidad Autónoma de Extremadura. La parte actora no ha resultado adjudicataria de las emisoras de radio a las que se refiere en su escrito de medida cautelar, por tanto, difícilmente la actuación administrativa puede en este momento producirla los daños y perjuicios que alega pues no podemos olvidad que es la Administración la que concede el título que habilitaría a la demandante para emitir en las frecuencias de las que no ha resultado adjudicataria. Y lo mismo cabe decir respecto de los derechos fundamentales de libertad de expresión y opinión a través de la radiodifusión que podrán ser ejercidos por aquellas personas que han resultado adjudicatarias de una emisora de radio pero al no haber sido adjudicataria la demandante no ha surgido su derecho a la emisión de contenidos a través de este medio de comunicación social que deba quedar garantizado provisionalmente mediante la adopción de la medida cautelar solicitada.

Nuevamente, debemos poner de manifiesto algo relacionado con la otra medida cautelar solicitada, la concreta Resolución ahora impugnada es la de 13 de agosto de 2009, que resuelve la adjudicación provisional del concurso abierto para la concesión de la explotación del servicio público de radiodifusión sonora. En este concurso, la actora no ha resultado adjudicataria, por tanto, la situación fáctica y jurídica de la parte demandante no ha resultado modificada por la no adjudicación de estaciones radiofónicas en la Resolución de 13 de agosto de 2009. Si la actora emitía antes de esta adjudicación lo hizo sin disponer de autorización administrativa para ello, al menos, nada dice la parte sobre disponer de título que la habilitase para emitir sino que se refiere a que comenzó a funcionar como consecuencia de la pereza legislativa. Ahora bien, las emisiones que haya venido realizando nada tienen que ver con la adjudicación ahora emitida y su puesta en marcha por los que han resultado adjudicatarios, manteniéndose su posición de emisión sin título que la Resolución de 13 de agosto de 2009 en nada modifica. En consecuencia, la situación de la demandante no se ve alterada por lo resuelto en la decisión administrativa de 13 de agosto de 2009, que, reiteram9os, no contiene medida alguna de cierre o prohibición de emitir dirigida a la parte actora que si hasta el momento estaba emitiendo lo hacia con base en un título o situación fáctica distinta a la actuación administrativa que es objeto de este proceso contencioso-administrativo.

A pesar de lo manifestado por la parte demandante, las entidades adjudicatarias de las frecuencias en la Resolución de 13 de agosto de 2009 tienen derecho a iniciar los trámites administrativos y organizativos que conduzcan a poner en marcha las emisiones que les han sido adjudicadas. Los terceros adjudicatarios disponen de un título otorgado por la Administración, de tal forma que sus intereses deben ser protegidos al encontrarse en principio en mejor posición dentro del procedimiento de adjudicación de las emisoras de frecuencia modulada que la parte actora que no sólo no ha resultado adjudicataria sino que ha resultado excluida del procedimiento de contratación, a la vista de lo recogido en el Anexo que acompaña a la Resolución de fecha 13-8-2009. Si la parte alega la producción de perjuicios, no cabe duda que los mismos perjuicios económicos y de otro índole se producirían a los terceros que han resultado adjudicatarios del concurso público en las frecuencias de Badajoz, Don Benito y Villanueva de la Serena, y que verían paralizado la continuación del procedimiento de adjudicación. La Sala nuevamente debe ponderar los intereses en conflicto, y frente a los perjuicios alegados por la parte actora, una única empresa, deben prevalecer los de las seis empresas que han resultado adjudicatarias de las frecuencias de las que se pide la suspensión. Manifiesta la parte que se la impide competir en igualdad de condiciones con las seis empresas que han resultado adjudicatarias de las frecuencias de las que se pide la suspensión. Manifiesta la parte que se la impide competir en igualdad de condiciones con el resto de entidades que ejercen la misma actividad pero resulta que la actora al no ser adjudicataria en el concurso ni disponer de título habilitante para emitir no está en la misma posición que los adjudicatarios provisionales, más, cuando la actora no es que haya obtenido menor puntuación que los demás adjudicatarios sino que fue excluida del procedimiento de contratación, a la vista de lo acordado en la Resolución recurrida. La propia parte expone que el procedimiento para la adjudicación definitiva de las emisoras es largo, fijando un término de 23 meses para la puesta en funcionamiento del servicio, argumento que se vuelve en su contra y apoya la no adopción de la medida cautelar pues ningún perjuicio existe en que los adjudicatarios que disponen de título para iniciar el procedimiento de emisión comiencen los trámites legalmente previstos.

La no adopción de la medida cautelar no hace perder la finalidad legítima del recurso puesto que si finalmente las pretensiones de la recurrente fueran estimadas siempre podrán ser indemnizados los perjuicios que se hayan podido causar y la entidad demandante podrá iniciar aunque con retraso la emisión de las frecuencias que le resulten adjudicadas, situación que no olvidemos no se producirá hasta que disponga de título que le habilite para ello, situación que no concurre en este momento procesal en cuanto a la adjudicación de las frecuencias impugnadas.

[...] En lo que se refiere al fumus boni iuris la parte recurrente después de citar la doctrina legal y jurisprudencial sobre este requisito, ofrecía como concreta motivación en la solicitud de medidas cautelares que en muy pocas de las frecuencias sacadas a concurso en la Comunidad Autónoma de Extremadura, los operadores con experiencia en radiodifusión sonora no ligados a grandes grupos habían obtenido la concesión; en el recurso de súplica expone "el dato sorprendente de que en ninguna de las demarcaciones de Extremadura, los operadores con experiencia en radiodifusión sonora hayan obtenido la concesión pese a la preferencia del legislador estatal sobre esa circunstancia". Esta afirmación por sí misma es claramente insuficiente para justificar la adopción de una medida cautelar como la interesada.

El Tribunal Supremo declara que resulta necesaria una prudente aplicación de la doctrina de la apariencia de buen derecho para no prejuzgar, admitiendo el Alto Tribunal que pueda acudirse al fumus boni iuris en supuestos especialísimos; como aquellos en que se solicite la nulidad del acto administrativo impugnado al amparo de una norma o disposición de carácter general declarada previamente nula o cuando se impugna un acto idéntico a otro que ya fue anulado jurisdiccionalmente. La apariencia de buen derecho debe ser clara y manifiesta, resaltando que debe ser apreciada sin necesidad de profundizar en el fondo del asunto. Así lo dice en las sentencias de 25-5-2001 (EDJ 2001/9966 ) y 29-5-2001 (EDJ 2001/10001 ). Circunstancias que no concurren en este supuesto de hecho.

Todo lo anterior conduce a desestimar el recurso de súplica interpuesto por la parte recurrente.

El recurso de casación interpuesto por la representación procesal de RADIO VEGAS ALTAS SL, se articula en la formulación de dos motivos de casación.

En la exposición del primer motivo de casación, formulado al amparo del artículo 88.1.c) de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, por quebrantamiento de las formas esenciales del juicio, por infracción de las normas reguladoras de la sentencia o de las que rigen los actos y garantías procesales siempre que, en este último caso, se haya producido indefensión, se imputa a la Sala de instancia haber incurrido en incongruencia omisiva, en infracción del artículo 248 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y de los artículos 33.1 y 67 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , por falta de enjuiciamiento de todas las medidas cautelares solicitadas.

En el segundo motivo de casación, formulado al amparo del artículo 88.1.d) de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso- Administrativa, por infracción de las normas del ordenamiento jurídico o de la jurisprudencia que fueren aplicables para resolver las cuestiones objeto de debate, se denuncia que la Sala de instancia ha infringido los artículos 129 y 130 de la LJCA , por cuanto el Auto de 24 de noviembre de 2009 deniega las medidas cautelares pretendidas sin tomar en consideración que la ejecución del Acuerdo impugnado podría hacer perder la finalidad legítima del recurso, y sin justificar, en modo alguno, en qué medida podría perturbar su ejecución los intereses generales o de terceros. Teniendo incidencia en los derechos fundamentales de los artículos 24 y 20 CE .

En el primer motivo de casación, formulado al amparo del artículo 88.1.c) de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, por infracción de las normas del ordenamiento jurídico o de la jurisprudencia que fueren aplicables para resolver las cuestiones objeto de debate, se denuncia incongruencia omisiva, por falta de enjuiciamiento de todas las medidas cautelares solicitadas.

La imputación carece de fundamento. Con arreglo a reiterada jurisprudencia constitucional, la incongruencia omisiva o ex silentio , se produce cuando el órgano judicial deja sin contestar alguna de las pretensiones sometidas a su consideración por las partes, siempre que no quepa interpretar razonablemente el silencio judicial como una desestimación tácita cuya motivación pueda inducirse del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución. En relación con este vicio de incongruencia el Tribunal Constitucional distingue entre las que son meras alegaciones o argumentaciones aportadas por las partes en defensa de sus pretensiones y estas últimas en sí mismas consideradas, pues si con respecto a las primeras puede no ser necesaria una respuesta explícita y pormenorizada de todas ellas y, además, la eventual lesión del derecho fundamental deberá enfocarse desde el prisma del derecho a la motivación de toda resolución judicial, respecto de las segundas la exigencia de respuesta congruente se muestra con todo rigor siempre y cuando la pretensión omitida haya sido llevada al juicio en el momento procesal oportuno.

La Sala de instancia aplica los criterios del artículo 130 de la Ley Jurisdiccional, y razona en el fundamento jurídico segundo del primero de los Autos dictados, que la regla general de la eficacia inmediata de los actos administrativos de establecerse una presunción iuris tantum de validez, que permite a estos actos desplegar todos su posibles efectos en tanto no se demuestre su invalidez. Continúa manifestando la Sala, la necesidad de ponderar los intereses en conflicto indicando que frente a los perjuicios privativos alegados por la parte actora, debe prevalecer el interés público que representa la adjudicación de las emisoras de radio acordada por la Administración de la Comunidad Autónoma de Extremadura, y que difícilmente la actuación administrativa puede producir los daños y perjuicios alegados, pues es la Administración la que concede el título que habilitaría a la demandante para emitir en las frecuencias de las que no ha resultado adjudicataria.

En el mismo fundamento jurídico, el Tribunal de instancia realiza una ponderación de los intereses concurrentes, considerando prevalente el interés de los terceros beneficiarios de la adjudicación -se encuentran en mejor posición dentro del procedimiento de adjudicación- frente a los de la recurrente. La parte actora no sólo no ha resultado adjudicataria -se afirma- sino que ha resultado excluida del procedimiento de contratación, concluyendo por tanto, que si esta alega la producción de perjuicios, no cabe duda que los mismos perjuicios económicos y de otra índole se producirían a los terceros que han resultado adjudicatarios del concurso público en las frecuencias de Badajoz, Don Benito y Villanueva de la Serena, que verían paralizada la continuación del procedimiento de adjudicación.

Por último, concluye que la no adopción de la medida cautelar no hace perder la finalidad legítima del recurso, pues si las pretensiones de la recurrente son estimadas, podrá ser indemnizados los perjuicios que se hayan podido causar y podrá iniciar - con retraso- la emisión de las frecuencias que le resulten adjudicadas, situación que no se producirá hasta que disponga de título que le habilite para ello. Y manifiesta que la Sala no puede en ese momento procesal entrar a examinar los motivos de impugnación que se refieran al fondo del asunto, puesto que todo ello, tendrá que ser estudiado cuando se resuelva el fondo del asunto "de lo contrario, la Sala estaría prejuzgando sobre la invalidez de la actuación impugnada".

En conclusión, la Sala da respuesta cumplida y suficiente a la pretensión cautelar deducida y carece de fundamento la censura que la entidad recurrente formula a los Autos impugnados en los que se analizan las cuestiones suscitadas y contiene un pronunciamiento congruente a la solicitud de adopción de las diversas medidas cautelares propuestas, con expresión de las concretas razones que sustentan la decisión de su rechazo que satisface las exigencias derivadas del articulo 24 CE .

En el segundo motivo de casación, se invoca la infracción de los artículos 129 y 130 de la Ley Jurisdiccional , en el Auto de 24 de noviembre de 2009 , por el que se denegó la medida cautelar, al no tener en cuenta -según manifiesta la actora- que la ejecución del Acuerdo impugnado podría hacer perder su finalidad legítima al recurso, sin que se justifique en que medida puede perturbar su ejecución los intereses generales o de terceros en relación con el artículo 24 CE . cabe recordar que esta Sala ya ha resuelto por Sentencias de fecha 23 (RC.2514/2010, Alekis 88 SL) y 24 de noviembre ( RC.7/10 , Onda del Guadalentín y Valle de Almanzora SA), de 16 (RC.2176/10, Audiolink Comunicaciones SL, y RC.2163/10, Legal And New Technologies SL), de 21 (RC.1935/2010, Azuer Televisión), y 22 de diciembre (RC. 5103/2009, Maquina de Sueños SL) de 2010, procedimientos planteados en similares términos que el presente recurso de casación, debiendo remitirnos a la fundamentación jurídica de la sentencia antes mencionada de 21 de diciembre, por ser procedente al supuesto de autos:

[...]El segundo motivo de casación articulado debe ser desestimado, puesto que apreciamos que la Sala de instancia, al acordar la denegación de la suspensión cautelar del Acuerdo del Consejo de Gobierno de Castilla-La Mancha de 23 de junio de 2009, por el que se adjudican provisionalmente las concesiones para la explotación, en régimen de gestión indirecta, de programas de televisión digital terrestre de ámbito local en Castilla-La Mancha, ha realizado una interpretación razonable del artículo 130 de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, que se revela acorde con la doctrina jurisprudencial de esta Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal supremo, ya que la razón que justifica la decisión de no haber lugar a adoptar la medida cautelar de suspensión solicitada, a título principal, se fundamenta en la adecuada ponderación circunstanciada de los intereses en conflicto, en cuanto que no cabe desconocer los intereses públicos insertos en la ordenación, conforme a la legalidad, del servicio público de radiodifusión sonora, y los intereses privados de las empresas que han resultado adjudicatarias, teniendo en cuenta la reparabilidad de los perjuicios invocados, que no derivan, inmediatamente, del acto impugnado, que tiene por objeto la adjudicación de frecuencias digitales de carácter comercial, pues la ejecución del Acuerdo recurrido no hace perder su finalidad legítima al recurso.

A estos efectos, para rechazar el argumento casacional de que los Autos de la Sala de instancia infringen la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo formulada en materia de medidas cautelares, resulta significativo recordar, que, como dijimos en la sentencia de esta Sala jurisdiccional de 21 de mayo de 2008 (RC 3464/2007 ), reiterando una consolidada doctrina expuesta en la sentencia de 22 de julio de 2002 (RC 3507/1998 ), y que se transcribe en el auto de 16 de julio de 2004 (R 46/2004), la razón de ser de la justicia cautelar se encuentra en la necesidad de evitar que el lapso de tiempo que transcurre hasta que recae un pronunciamiento judicial firme suponga la pérdida de la finalidad del proceso. Con las medidas cautelares se trata de asegurar la eficacia de la resolución que ponga fin al proceso, evitando la producción de un perjuicio de imposible o difícil reparación, como señalaba el artículo 122 LJ -o, como dice expresivamente el artículo 129 de la actual Ley de la Jurisdicción Contencioso -administrativa (Ley 29/1998, de 13 de julio ), asegurando la efectividad de la sentencia-. Por ello el periculum in mora forma parte de la esencia de la medida cautelar, pues, en definitiva, con ella se intenta asegurar que la futura sentencia pueda llevarse a la práctica de modo útil.

Como señala la sentencia del Tribunal Constitucional 218/1994 , la potestad jurisdiccional de suspensión, como todas las medidas cautelares, responde a la necesidad de asegurar, en su caso, la efectividad del pronunciamiento futuro del órgano judicial; esto es, trata de evitar que un posible fallo favorable a la pretensión deducida quede desprovisto de eficacia. Pero, además, en el proceso administrativo la suspensión cautelar tiene determinadas finalidades específicas, incluso con trascendencia constitucional, y que pueden cifrarse genéricamente en constituir un límite o contrapeso a las prerrogativas exorbitantes de las Administraciones públicas, con el fin de garantizar una situación de igualdad con respecto a los particulares ante los Tribunales, sin la cual sería pura ficción la facultad de control o fiscalización de la actuación administrativa que garantiza el art. 106.1 CE ("Los Tribunales controlan la potestad reglamentaria y la legalidad de la actuación administrativa, así como el sometimiento de ésta a los fines que la justifican").

Entre otros muchos aspectos de la jurisdicción y del proceso contencioso-administrativo que experimentaron el influjo directo de la Constitución se encuentra el de las medidas cautelares, a través de las exigencias del derecho a la tutela judicial efectiva que se reconoce en el artículo 24.1 de dicha Norma Fundamental, de tal manera que la suspensión cautelar de la ejecutividad de la disposición o del acto administrativo deja de tener carácter excepcional y se convierte en instrumento de la tutela judicial ordinaria. De esta forma, sin producirse una modificación formal del artículo 122 Ley de la Jurisdicción de 1956 , cristaliza una evolución jurisprudencial que acoge la doctrina del llamado fumus bonis iuris o apariencia del buen derecho respecto de la que resulta obligada la cita del ATS de 20 de diciembre de 1990 . Esta resolución proclama lo que llama "derecho a la tutela cautelar", inserto en el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, "lo que, visto por su envés, significa el deber que tienen tanto la Administración como los Tribunales de acordar la medida cautelar que sea necesaria para asegurar la plena efectividad del acto terminal (resolución administrativa o, en su caso, judicial)". Y esta fuerza expansiva del artículo 24.1 CE viene también impuesta por el principio de Derecho Comunitario europeo recogido en la Sentencia Factortame del Tribunal de Justicia de Luxemburgo, de 19 de junio de 1990 , principio que hace suyo nuestro Tribunal Supremo y que se resume en que "la necesidad del proceso para obtener la razón no debe convertirse en un daño para el que tiene la razón".

La decisión sobre medidas cautelares debe adoptarse ponderando las circunstancias del caso, según la justificación ofrecida en el momento de solicitar la medida cautelar, en relación con los distintos criterios que deben ser tomados en consideración según la LJ y teniendo en cuenta la finalidad de la medida cautelar y su fundamento constitucional, que, según nuestra jurisprudencia, puede resumirse en los siguiente puntos:

a) Necesidad de justificación o prueba, aun incompleta o por indicios de aquellas circunstancias que puedan permitir al Tribunal efectuar la valoración de la procedencia de la medida cautelar. Como señala un ATS de 3 de junio de 1997 : "la mera alegación, sin prueba alguna, no permite estimar como probado, que la ejecución del acto impugnado [o la vigencia de la disposición impugnada] le pueda ocasionar perjuicios, ni menos que éstos sean de difícil o imposible reparación". El interesado en obtener la suspensión tiene la carga de probar adecuadamente qué daños y perjuicios de reparación imposible o difícil concurren en el caso para acordar la suspensión, sin que baste una mera invocación genérica.

b) Imposibilidad de prejuzgar el fondo del asunto. Las medidas cautelares tienen como finalidad que no resulten irreparables las consecuencias derivadas de la duración del proceso. De modo que la adopción de tales medidas no puede confundirse con un enjuiciamiento sobre el fondo del proceso. Como señala la STC 148/1993 "el incidente cautelar entraña un juicio de cognición limitada en el que el órgano judicial no debe pronunciarse sobre las cuestiones que corresponde resolver en el proceso principal" ( Cfr. ATS de 20 de mayo de 1993 ).

c) El periculum in mora, constituye el primer criterio a considerar para la adopción de la medida cautelar. Si bien, ha de tenerse en cuenta que el aseguramiento del proceso, no se agota, en la fórmula clásica de la irreparabilidad del perjuicio, sino que su justificación puede presentarse, con abstracción de eventuales perjuicios, siempre que se advierta que, de modo inmediato, puede producirse una situación que haga ineficaz el proceso. Si bien se debe tener en cuenta que la finalidad asegurable a través de las medidas cautelares es la finalidad legítima que se deriva de la pretensión formulada ante los Tribunales.

d) El criterio de ponderación de los intereses concurrentes es complementario del de la pérdida de la finalidad legítima del recurso y ha sido destacado frecuentemente por la jurisprudencia: "al juzgar sobre la procedencia [de la suspensión] se debe ponderar, ante todo, la medida en que el interés público exija la ejecución, para otorgar la suspensión, con mayor o menor amplitud, según el grado en que el interés público esté en juego". Por consiguiente, en la pieza de medidas cautelares deben ponderarse las circunstancias que concurren en cada caso y los intereses en juego, tanto los públicos como los particulares en forma circunstanciada. Como reitera hasta la saciedad la jurisprudencia "cuando las exigencias de ejecución que el interés público presenta son tenues bastarán perjuicios de escasa entidad para provocar la suspensión; por el contrario, cuando aquella exigencia es de gran intensidad, sólo perjuicios de elevada consideración podrán determinar la suspensión de la ejecución del acto" ( ATS 3 de junio de 1997 , entre otros muchos).

e) La apariencia de buen derecho (fumus bonis iuris ) supuso una gran innovación respecto a los criterios tradicionales utilizados para la adopción de las medidas cautelares. Dicha doctrina permite valorar con carácter provisional, dentro del limitado ámbito que incumbe a los incidentes de esta naturaleza y sin prejuzgar lo que en su día declare la sentencia definitiva, los fundamentos jurídicos de la pretensión deducida a los meros fines de la tutela cautelar

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La LJ no hace expresa referencia al criterio del fumus bonis iuris (tampoco la LJCA), cuya aplicación queda confiada a la jurisprudencia y al efecto reflejo de la LEC/2000 que sí alude a este criterio en el art. 728 .

No obstante, debe tenerse en cuenta que la más reciente jurisprudencia hace una aplicación mucho más matizada de la doctrina de la apariencia del buen derecho, utilizándola en determinados supuestos (de nulidad de pleno derecho, siempre que sea manifiesta, ATS 14 de abril de 1997 , de actos dictados en cumplimiento o ejecución de una disposición general declarada nula, de existencia de una sentencia que anula el acto en una instancia anterior aunque no sea firme; y de existencia de un criterio reiterado de la jurisprudencia frente al que la Administración opone una resistencia contumaz), pero advirtiendo, al mismo tiempo, de los riesgos de la doctrina al señalar que "la doctrina de la apariencia de buen derecho, tan difundida, cuan necesitada de prudente aplicación, debe ser tenida en cuenta al solicitarse la nulidad de un acto dictado en cumplimiento o ejecución de una norma o disposición general, declarada previamente nula de pleno derecho o bien cuando se impugna un acto idéntico a otro ya anulado jurisdiccionalmente, pero no [...] al predicarse la nulidad de un acto, en virtud de causas que han de ser, por primera vez, objeto de valoración y decisión, pues, de lo contrario se prejuzgaría la cuestión de fondo, de manera que por amparar el derecho a la efectiva tutela judicial, se vulneraría otro derecho, también fundamental y recogido en el propio artículo 24 de la Constitución, cual es el derecho al proceso con las garantías debidas de contradicción y prueba, porque el incidente de suspensión no es trámite idóneo para decidir la cuestión objeto del pleito ( AATS 22 de noviembre de 1993 y 7 de noviembre de 1995 y STS de 14 de enero de 1997 , entro otros).

La proyección de la doctrina jurisprudencia expuesta al caso litigioso enjuiciado, permite confirmar la desestimación del segundo motivo de casación desarrollado, en cuanto que no apreciamos que la Sala de instancia haya incurrido en error de Derecho al negar que se produzcan perjuicios irreparables y puesto que entendemos que ha valorado circunstancialmente todos los intereses públicos y privados en conflicto, que permite deducir que la ejecución del Acuerdo del Consejo de Gobierno de Castilla- La Mancha de 23 de junio de 2009, obedece a claras razones de interés público, en aras de ordenar la actividad de radiodifusión sonora.

Desde la perspectiva de la infracción de la aplicación de la doctrina jurisprudencial sobre la apariencia de buen derecho, cabe referir que los argumentos de ilegalidad deducidos para fundamentar la adopción de la suspensión del Acuerdo del Consejo de Gobierno de Castilla-La Macha de 23 de junio de 2009, no resultan atendibles en este incidente cautelar, debido a la cognitio limitada que caracteriza al procedimiento cautelar, que promueve que sobre dichas alegaciones impugnatorias debamos pronunciarnos al resolver el proceso principal, como advierte la Sala de instancia, en la medida en que no son engarzables de forma inequívoca y manifiesta en las causas de nulidad de pleno derecho, contempladas en el artículo 62 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, ni apreciamos la existencia de aquellos otros supuestos que, jurisprudencialmente, permiten la adopción de la medida cautelar.

En consecuencia con lo razonado, procede declarar no haber lugar al recurso de casación interpuesto por la representación procesal de la Don Rodrigo (AZUER TELEVISIÓN) contra el Auto dictado por la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha el 5 de febrero de 2010 , que desestimó el recurso de súplica interpuesto contra el precedente Auto de 28 de diciembre de 2009 , recaído en la pieza separada de medidas cautelares del recurso contencioso-administrativo número 584/2009.

Por los mismos razonamientos trascritos expuestos por la Sala en la Sentencia de 21 de diciembre de 2010 , el segundo motivo del presente recurso de casación debe ser desestimado

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.2 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso- Administrativa, al desestimarse el recurso de casación procede imponer las costas procesales a la parte recurrente.

En atención a lo expuesto, en nombre del Rey, y en ejercicio de la potestad jurisdiccional que emana del Pueblo español y nos confiere la Constitución,