STS, 28 de Febrero de 2011

"SES Astra Ibérica, S.A." interpuso ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional el recurso contencioso-administrativo número 57/2009 contra ocho resoluciones en las que se recogen adendas a los Convenios marco de colaboración celebrados entre el Ministerio de Industria, Turismo y Comercio y una serie de Comunidades Autónomas.

Segundo.- Por providencia de 18 de diciembre de 2009 la Sala de instancia confirió a la recurrente un plazo de 30 días para interponer los recursos por separado.

Tercero.- Por escrito de 10 de febrero de 2010 "SES Astra Ibérica, S.A." interpuso recurso contencioso-administrativo contra la Resolución de 14 de julio de 2009, de la Secretaría de Estado de Telecomunicaciones y para la Sociedad de la Información, por la que se publica la primera adenda al Convenio marco de colaboración celebrado entre el Ministerio de Industria, Turismo y Comercio y la Comunidad Autónoma del Principado de Asturias, para el desarrollo del Programa de Infraestructuras de Telecomunicaciones, en el ámbito del Plan Avanza. El recurso se tramitó bajo el número 160/2010.

Cuarto.- En dicho escrito de interposición solicitó por otrosí:

"1º.- Deje sin efecto y decida suspender íntegramente la eficacia de la adenda al Convenio marco de colaboración entre el Ministerio de Industria, Turismo y Comercio y la Comunidad Autónoma del Principado de Asturias, para el desarrollo del Programa de Infraestructuras de Telecomunicaciones, en el ámbito del Plan Avanza.

2. - Subsidiariamente, decrete la suspensión de las actuaciones subvencionales que se vayan a ejecutar o se hayan ejecutado total o parcialmente, de modo tal que las empresas beneficiarias no puedan invertir las cantidades recibidas, debiendo restituir ésta a la Administración concedente, en tanto no se acredite, con arreglo al artículo 88.3 del Tratado Constitutivo de la Comunidad Europea vigente al momento de la firma de las adendas (108.3 del actual Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea) que ha recaído decisión definitiva por parte de la Comisión Europea del otorgamiento de las ayudas".

Quinto.- El Abogado del Estado, por escrito de 26 de abril de 2010, evacuó el trámite de alegaciones que le fue conferido y suplicó a la Sala que "acuerde denegar la suspensión solicitada y subsidiariamente subordinada a la constitución de garantía suficiente".

Sexto.- Por auto de 6 de mayo de 2010 la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional acordó "Denegar la suspensión de la ejecución del acto recurrido solicitada por SES Astra Ibérica, S.A."

Séptimo.- Recurrido en súplica, dicho auto fue confirmado con fecha 24 de junio de 2010 .

Octavo.- Con fecha 20 de septiembre de 2010 "SES Astra Ibérica, S.A." interpuso ante esta Sala el presente recurso de casación número 4706/2010 contra el citado auto, al amparo de los siguientes motivos:

Primero: al amparo del artículo 88.1.d) de la Ley Jurisdiccional por "infracción por el auto recurrido del artículo 129.1 y 130.1 de la misma Ley , en relación con el artículo 728.1 y 2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ".

Segundo: al amparo del artículo 88.1.d) de la Ley Jurisdiccional "por infracción por el auto recurrido del artículo 130.1 de la misma Ley , en relación con el artículo 728.1.y 2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ".

Noveno.- El Abogado del Estado presentó escrito de oposición al recurso y suplicó su desestimación con imposición de las costas a la parte recurrente.

Décimo.- Por providencia de 13 de enero de 2011 se nombró Ponente al Excmo. Sr. Magistrado D. Manuel Campos Sanchez-Bordona y se señaló para su Votación y Fallo el día 23 de febrero siguiente, en que ha tenido lugar.

Undécimo.- Con fecha 19 de enero de 2001 "SES Astra Ibérica, S.A." presentó escrito adjuntando varios documentos con la súplica de que "sean tenidos en consideración en la votación y fallo de este recurso y acuerde la suspensión de la eficacia de la adenda impugnada". Entre ellos figura la carta de 29 de septiembre de 2010 mediante la cual Comisión Europea notificó a España su decisión de incoar el procedimiento previsto en el artículo 108, apartado 2 , del TFUE en relación con las ayudas para el despliegue de la televisión digital terrestre.

Duodécimo. - El Abogado del Estado presentó sus alegaciones el 28 de enero de 2011 rechazando la incorporación de los documentos.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Manuel Campos Sanchez-Bordona, Magistrado de la Sala

El auto que es objeto de este recurso de casación, dictado el 6 de mayo de 2010 y confirmado en súplica el 24 de junio de 2010 por la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso -Administrativo de la Audiencia Nacional, rechazó la solicitud de suspensión cautelar de la primera adenda, del año 2008, al Convenio marco de colaboración suscrito el 6 de mayo de 2006 entre el Ministerio de Industria, Turismo y Comercio y la Comunidad Autónoma del Principado de Asturias, para el desarrollo del programa de infraestructuras de telecomunicaciones, en el ámbito del denominado "Plan Avanza".

Dicha adenda fue suscrita el 16 de octubre de 2008 por ambas Administraciones y apareció publicada en el Boletín Oficial del Principado de Asturias de 12 de enero de 2009 y en el Boletín Oficial del Estado de 19 de agosto de 2009. En virtud de su contenido, dentro del referido convenio marco de colaboración entre el Ministerio de Industria, Turismo y Comercio y la Comunidad Autónoma del Principado de Asturias, aquél cofinanciaría, mediante préstamos, determinadas actuaciones para el año 2008 consistentes en el acondicionamiento y la digitalización de la red de centros reemisores de televisión en el Principado, así como la construcción de una red avanzada de telecomunicaciones multiservicio.

Segundo.- Los autos objeto de este recurso de casación son similares a otros dictados por la misma Sala de instancia, en idéntico sentido desestimatorio de la pretensión cautelar formulada por "SES Astra Ibérica, S.A." contra determinadas adendas o convenios de colaboración análogos entre el Ministerio de Industria, Turismo y Comercio y varias Comunidades Autónomas. Contra ellos ha interpuesto la recurrente sendos recursos de casación que hemos venido desestimando. En concreto:

1. En nuestra sentencia de 26 de enero de 2011 desestimamos el recurso de casación 1246/2010 interpuesto contra los autos de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional de 23 de septiembre y 10 de diciembre de 2009 (recurso contencioso-administrativo 57/2009 ) que denegaron la suspensión cautelar de la ejecución de las resoluciones del Secretario de Estado de Telecomunicaciones y para la Sociedad de la Información de 21 de octubre de 2008, por la que se publica la Adenda a determinados convenios marco de colaboración entre el Ministerio de Industria, Turismo y Comercio y otras tantas Comunidades Autónomas.

2. En nuestra sentencia de 28 de enero de 2011 desestimamos el recurso de casación 1250/2010 interpuesto contra los autos de 1 de septiembre y 18 de diciembre de 2009, dictados por la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional en la pieza separada de suspensión del recurso 210/09 , que denegaron la suspensión cautelar de 17 Convenios Marco de Colaboración entre el Ministerio de Industria, Turismo y Comercio y las 17 Comunidades Autónomas para la ejecución del Plan Nacional de Transición a la Televisión Digital Terrestre convenios publicados todos ellos en el Boletín Oficial del Estado número 47, de 24 de febrero de 2009.

3. En nuestra sentencia de 21 de febrero de 2011 desestimamos asimismo el recurso de casación 5255/2010, interpuesto contra los autos de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional 7 de junio y 7 de julio de 2010 que denegaron la suspensión cautelar de las resoluciones del Secretario de Estado de Telecomunicaciones y para la Sociedad de la Información de 20 de enero de 2009, en las que se aprueba la adenda correspondiente a la Comunidad Autónoma de Cantabria.

   Tercero.- Las consideraciones vertidas en dichas tres sentencias son aplicables al presente recurso ante la evidente analogía de planteamientos en todos ellos. Nos limitaremos a consignar, a modo de síntesis de aquéllas, que el rechazo a la medida cautelar solicitada en los respectivos recursos era conforme a Derecho y coincidía con las razones que habían llevado a esta Sala del Tribunal Supremo a rechazar la misma medida cautelar cuando "SES Astra Ibérica, S.A." impugnó de modo directo ante nosotros dos acuerdos del Consejo de Ministros relacionados con las medidas de financiación instrumentadas en los referidos convenios o adendas.

   En efecto, "SES Astra Ibérica, S.A." interesó en el recurso directo 545/2009 la suspensión del acuerdo del Consejo de Ministros de 29 de mayo de 2009 por el que se formalizan los criterios de distribución y la distribución resultante, para el año 2009, del crédito para la financiación de las actividades encaminadas a la transición a la televisión digital terrestre y actuaciones en el marco del Plan Avanza, aprobados por la Conferencia Sectorial de Telecomunicaciones y Sociedad de la Información. Pretensión cautelar que era, por lo demás, similar a la que en su día formulara frente a otro acuerdo del Consejo de Ministros, adoptado el 17 de octubre de 2008, por el que se destinaron determinadas cantidades "a extender y completar la cobertura de televisión digital terrestre en los proyectos de transición que finalizan durante el primer semestre de 2009" (recurso directo número 6281/2008).

   La pretensión cautelar deducida en el recurso 6281/1008 fue rechazada por esta Sala en su auto de 23 de julio de 2009 , ulteriormente confirmado por otro de 27 de octubre del mismo año al ser desestimado el recurso de súplica. Y la deducida en el recurso directo 545/2009 lo fue por el auto de 18 de diciembre de 2009. Dado que, repetimos, su contenido es conocido tanto por la sociedad recurrente como por el Abogado del Estado -que las invoca de modo expreso para oponerse a la solicitud formulada por "SES Astra Ibérica, S.A."-, no se hace necesario reproducir su contenido íntegro, al que nos remitimos. A modo de síntesis, sin embargo, recordaremos que

1. No consideramos que la ejecución del acto produjera en este caso unos perjuicios con entidad suficiente, de carácter irreversible o de difícil reversibilidad, que se sobrepongan a los intereses generales inherentes a la implantación de la televisión digital terrestre, en cuanto opción de las autoridades españolas para llevar a cabo el tránsito de la televisión analógica a la digital. Opción que contaba con serias razones, entre ellas las relativas a la dispersión poblacional y la orografía española, así como la circunstancia de que la televisión analógica era recibida en la mayor parte de los hogares españoles mediante antenas dirigidas a la captación de la señal difundida a través de centros emisores y reemisores terrestres. En virtud de dichas razones las autoridades españolas consideraron necesaria la financiación pública para extender y completar la cobertura de televisión digital terrestre para una pequeña parte de la audiencia, inferior en todo caso al cinco por ciento, precisamente por encontrarse en zonas aisladas, rurales o de baja densidad.

   Añadíamos a lo anterior que tanto el Gobierno (Real Decreto-ley 1/2009, de 23 de febrero ) como las Cortes Generales (Ley 7/2009, de 3 de julio , procedente del anterior) al aprobar nuevas medidas urgentes en materia de telecomunicaciones, habían configurado ya el uso de las plataformas satelitales (una, al menos) como la "solución más adecuada" para garantizar la extensión y cobertura universal de los canales de televisión de ámbito estatal -y, eventualmente, inferior al estatal- en algunas de aquellas zonas dispersas y aisladas.

   Coexistían, pues, junto a la cobertura a cargo de los concesionarios del servicio público de televisión digital terrestre (96 por ciento), que no era objeto de litigio, una extensión de cobertura con financiación pública (2,5 por ciento) más una extensión complementaria a través de sistemas por satélite (1,5 por ciento), una vez aprobado el Real Decreto-ley 1/2009 . Con lo que la medida de financiación pública objeto de recurso se limita en realidad a la extensión de cobertura relativa al 2,5 por ciento de la población que, por sí misma, tiene muy escasa incidencia en el proceso de digitalización de la señal televisiva.

2. Subrayábamos, a los efectos de la ponderación de intereses, los beneficios públicos que la medida gubernativa implicaba. Era de indudable interés público garantizar la extensión y cobertura universal de los canales de televisión de ámbito estatal en las zonas dispersas y aisladas del territorio nacional (en paridad con las que no presentan estas características) a las que no alcanza el compromiso asumido por los concesionarios de televisión. Sin perjuicio de que a tal finalidad pueda concurrir también la utilización de plataformas satelitales, resulta coherente con el proceso de digitalización emprendido -que lo es desde la televisión analógica terrestre a la televisión digital terrestre- extender la cobertura en los términos en que se ha dispuesto.

   La extensión de cobertura legitima en principio -lo decimos prima facie pues nos encontramos en la fase cautelar del proceso- una inicial financiación pública que propicie la transformación y utilización de los centros actualmente desplegados en la red analógica y que han de ser digitalizados. Dado que las zonas para cuya atención se financian las actuaciones correspondientes no forman parte de aquellas a las que obligatoriamente habían de atender los concesionarios del servicio público de televisión, existe una inicial justificación de que tales actuaciones sean financiadas con cargo a fondos públicos.

3. En fin, sin dejar de reconocer que la tesis de la sociedad recurrente se basaba en argumentos jurídicamente respetables, negamos que tuviera una mayor o mejor apariencia de buen derecho que la subyacente en los acuerdos impugnados. Y, en concreto, dada la insistencia de la recurrente al respecto, nos referíamos a la carta oficial de 17 de abril de 2009 mediante la cual la Comisión tomaba nota, entre otras medidas, de la transferencia de fondos públicos que el Estado lleva a cabo -entre los que se encuentran los que son objeto de este litigio- y no ponía objeciones de principio a aquella transferencia financiera, a la que expresamente excluye de la obligación de notificar inserta en el artículo 88.3 del Tratado CE . Todo ello sin perjuicio de resaltar que las actuaciones subsiguientes, consecutivas a las transferencias de fondos estatales y mediante las cuales se instrumente el destino de los fondos en cada caso singular por las Comunidades Autónomas, pudieran eventualmente estar sujetas a la referida obligación de notificar.

   Cuarto.- A tenor de estas premisas, debe entenderse conforme a Derecho la negativa de la Sala de instancia a suspender la adenda objeto de litigio, en cuya virtud se prevé la transferencia financiera desde el Estado a la Comunidad Autónoma de Asturias.

   "SES Astra Ibérica, S.A." ha aportado a los autos de casación, con fecha posterior a las resoluciones de instancia (que se dictaron, según ya ha quedado dicho, el 6 de mayo y el 24 de junio de 2010), la carta de 29 de septiembre de 2010 mediante la cual la Comisión Europea notificó a España su decisión de incoar el procedimiento previsto en el artículo 108, apartado 2 , del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea en relación con las ayudas para el despliegue de la televisión digital terrestre, entre las que podrían incluirse los mecanismos de financiación pública como el que es objeto de litigio. En el apartado 75 de dicha carta, la Comisión "recuerda" al Reino de España que el apartado tres de aquel artículo "tiene efecto suspensivo" pues, en efecto, si la Comisión inicia el procedimiento previsto en el apartado 2 del artículo 108 , "el Estado miembro interesado no podrá ejecutar las medidas proyectadas antes de que en dicho procedimiento haya recaído decisión definitiva".

   La incidencia de la apertura del procedimiento por parte de la Comisión no ha de afectar, sin embargo, a la solución del recurso de casación interpuesto contra unos autos anteriores a aquél. Sin perjuicio de que los argumentos de la recurrente en relación con la apariencia de buen derecho de su tesis pudieran verse reforzados, lo cierto es que en el momento en que se dictaron los autos impugnados subsistían las razones, antes expuestas, para denegar la medida cautelar. El eventual cambio en la situación jurídica derivado de la apertura del procedimiento comunitario podría, en todo caso, ser alegado ante el tribunal de instancia para que éste lo tuviera en consideración como nueva "circunstancia" a los efectos de lo dispuesto en el artículo 132.1 in fine de la Ley Jurisdiccional .

   A lo que debe añadirse que, según los términos de la adenda objeto de litigio, se trataba de fondos presupuestarios correspondientes al año 2008, ya asignados cuando se dictan los autos de instancia, y se exige en ella que los proyectos incluidos en el programa objeto de la cofinanciación estatal culminen antes del 3 de abril del año 2010. No se trata, pues, de actuaciones en curso (ni de "medidas proyectadas") susceptibles de paralización o suspensión, sino de actos ya agotados en su eficacia propia e inmediata. No cabía, en consecuencia, y en la hipótesis de que pudiéramos sustituir a la de instancia, que esta Sala acceda, en sede cautelar, a la pretensión subsidiaria de que paralicemos la inversión o de que la "administración autonómica deje de asumir los costes recurrentes o de mantenimiento", ni a la de que se restituyan las cantidades recibidas o se ingresen en una cuenta bloqueada. Si se ha de producir, o no, el reintegro de las cantidades es algo que sólo al final del proceso podrá ser decidido.

   Quinto.- Procede, por todo lo expuesto, la desestimación del recurso de casación con la preceptiva condena en costas a la parte que lo ha sostenido, conforme prescribe el artículo 139.2 de la Ley Jurisdiccional .

   Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español