STS, 17 de Febrero de 2011

CIDE Sociedad Cooperativa, interpuso ante esta Sala, el recurso contencioso-administrativo nº 116/09 contra la Orden ITC/1857/2008, de 26 de junio, por la que se revisan las tarifas eléctricas a partir del 1 de julio de 2008. En su escrito de demanda, de 3 de diciembre de 2008, alegó los hechos y fundamentos de Derecho que consideró oportunos y suplicó:

"se dicte sentencia por la que estime el presente recurso y declare que los distribuidores acogidos a la DT 11 de la LSE no han de ver afectada su retribución por la modificación de la estructura de las tarifas que pagan los consumidores acordada por la IM recurrida,

- bien declarando la nulidad de pleno derecho del artículo 1.1, con relación al apartado 1 del Anexo I de la OM impugnada (que aprueba la Tarifa D), en la medida en que tal Tarifa D se ha fijado en aplicación de una disposición de carácter general (el Real Decreto 1164/2001 , disposición Adicional Primera ) que ha devenido contrario a la LSE;

- bien declarando la ilegalidad de la omisión de la Administración del Estado, al no haber dictado disposición alguna (modificación del Real Decreto 1164/2001 , reconocimiento de una compensación o cualquier otra fórmula equivalente) que haya permitido restablecer el equilibrio entre tarifas integrales y Tarifa D que constituye la "retribución económica adecuada" de los distribuidores acogidos a la DT 11 de la LSE."

Por otrosí se solicita que la cuantía del procedimiento sea indeterminada, el recibimiento a prueba del recurso, y el trámite de conclusiones.

El Abogado del Estado contestó a la demanda por escrito de 10 de febrero de 2010 alegando los hechos y fundamentación jurídica que estimó pertinentes y suplicando a la Sala dictase sentencia "por la que se declare la desestimación del recurso, y se impongan las costas a la recurrente por su manifiesta temeridad y mala fe."

La codemandada ENDESA SA, en su escrito de contestación a la demanda de fecha 16 de marzo de 2010, suplica "dicte sentencia por la que se declare la desestimación del recurso y se impongan las costas a la parte recurrente".

Por Auto de 28 de abril de 2010 se fijó la cuantía del presente recurso contencioso administrativo en indeterminada y se acordó recibir el proceso a prueba.

Practicada la prueba declarada pertinente y evacuado el trámite de conclusiones por las representaciones de ambas partes, por Providencia de 19 de noviembre de 2010, se nombró Ponente a la Excma. Sra. Magistrada Dª. Maria Isabel Perello Domenech y se señaló para su votación y fallo el día 11 de enero de 2011, fecha en que ha tenido lugar. Continuándose su deliberación el día 8 de febrero de 2011, junto con el recurso contencioso-administrativo 1/89/2009.

Siendo Ponente la Excma. Sra. Dª. Maria Isabel Perello Domenech, Magistrada de la Sala

La entidad CIDE, Sociedad Cooperativa (en adelante CIDE) interpone ante esta Sala recurso contencioso contra la Orden ITC/1857/2008, de 26 de junio, por la que se revisan las tarifas eléctricas a partir del 1 de Julio de 2008. En el suplico de la demanda interesa que se dicte sentencia estimando el recurso y declarando que los distribuidores acogidos a la Disposición Transitoria 11ª de la Ley del Sector Eléctrico no han de ver afectada su retribución por la modificación de la estructura de las tarifas que abonan los consumidores acordada por la Orden Ministerial recurrida. La pretensión que se ejercita, puede ser estimada -se dice- a través de dos vías alternativas:

1. Bien declarando la nulidad de pleno derecho del artículo 1.1, con relación al apartado 1 del Anexo I de la Orden Ministerial impugnada (que aprueba la Tarifa D), en la medida en que tal Tarifa D se ha fijado en aplicación de una disposición de carácter general (el Real Decreto 1164/2001 , disposición Adicional Primera ) que ha devenido contrario a la LSE.

2. Bien declarando la ilegalidad de la omisión de la Administración del Estado, al no haber dictado disposición alguna (modificación del Real Decreto 1164/2001 , reconocimiento de una compensación o cualquier otra fórmula equivalente) que haya permitido restablecer el equilibrio entre tarifas integrales y Tarifa D que constituye la "retribución económica adecuada de los distribuidores acogidos a la DT 11 de la LSE".

Acordando, en cualquier caso, el pleno restablecimiento de la situación jurídica de los distribuidores acogidos a la DT 11 de la LSE.

La sociedad recurrente interesa la declaración de nulidad en los términos expuestos porque considera, en síntesis, que la tarifa D fijada en la Orden Ministerial recurrida impide percibir una retribución económica adecuada. Se afirma que la modificación de la estructura tarifaría acordada por el Gobierno no guarda relación alguna con ninguno de los criterios legales que han de presidir el cálculo de la retribución de la actividad de distribución y, muy en particular, con los costes necesarios para el desarrollo de la actividad de distribución, que se mantienen inalterados como consecuencia de la modificación normativa. En efecto, -se argumenta- los objetivos perseguidos por la Orden Ministerial recurrida, aun cuando puedan ser admisibles y razonables en el contexto de la legislación eléctrica, no tienen por qué afectar a la retribución de la actividad de distribución, pues ni los fines sociales ni el restablecimiento de un sistema de incentivos y penalizaciones guarda relación con los costes necesarios para el desarrollo de la actividad de distribución.

Y buena prueba de que tal modificación de la estructura tarifaría no puede afectar a la retribución de la actividad de distribución es que la Orden Ministerial recurrida no ha modificado la retribución percibida por los distribuidores ordinarios. Su retribución para el año 2008 será, exactamente, la contemplada en la Orden ITC/3860/2007, de 28 de diciembre, por la que se revisan las tarifas eléctricas a partir del 1 de enero de 2008 (artículo 1.3 ), sin que tal retribución se haya visto incrementada o reducida por la nueva estructura de tarifas integrales aprobada por la Orden Ministerial recurrida.

La conclusión de lo expuesto -en opinión de la parte recurrente- se presenta como evidente: la Orden Ministerial, en cuanto que fija una Tarifa D que no permite el mantenimiento de la retribución de los distribuidores de la Disposición Transitoria 11ª y hace pesar sobre los mismos pérdidas (o beneficios) como consecuencia de la alteración de la estructura tarifaría, es contraria a la Ley del Sector Eléctrico, por las siguientes razones:

-No permite mantener una retribución económica adecuada, sino que produce una disminución (o incremento en algunos casos) injustificada de tal retribución.

-No atiende a ninguno de los criterios del artículo 16.3 de la Ley del Sector Eléctrico , ya que esa modificación de las Tarifas cobradas a los consumidores no afecta a los costes de inversión, de operación y mantenimiento de las instalaciones ni a ninguno de los demás criterios que indica el citado precepto para fijar la retribución de la actividad de distribución.

-No es una alteración de la retribución de los distribuidores de la Disposición Transitoria 11ª que responda a criterios objetivos, ya que afecta al "equilibrio económico-financiero de las empresas prestadoras del servicio" y, sin embargo, los criterios que han justificado la modificación de la estructura tarifaría (ayuda a los más desfavorecidos e incentivo al ahorro y eficacia energética) no afectan a los "costes derivados de la obligación de asegurar la garantía del suministro de energía eléctrica en condiciones de universalidad, calidad, seguridad y continuidad" que se mantienen inalterados.

-Es, finalmente, discriminatorio, por cuanto la modificación no ha afectado a los distribuidores ordinarios que, sin embargo, tienen las mismas obligaciones para con los consumidores que los de la Disposición Transitoria 11ª. Con ello, se frustra la finalidad perseguida por el Real Decreto 1164/2001 (Exposición de Motivos) de "que la retribución de la actividad de estos distribuidores siga una evolución coherente con la retribución para los distribuidores comprendidos en el anexo I del Real Decreto 2017/1997, de 26 de diciembre ".

Se añade en fin, que "como se ha expuesto, con la estructura tarifaría que ha estado vigente en estos últimos años, la fórmula de cálculo de la Tarifa D establecida en el Real Decreto 1164/2001 era respetuosa con la LSE. Sin embargo, y como también se ha explicado en el apartado 3 de este fundamento de derecho, esa fórmula, al no haberse adaptado a la nueva estructura tarifaría, adolece de "ilegalidad sobrevenida" por cuanto que ya no respeta los principios establecidos en los artículos 15, 16 y DT 11 de la LSE." Y que "era obligación de la Administración del Estado modificar -directa o indirectamente- la fórmula establecida en el Real Decreto 1164/2001 . Si se considera por " retribución económica adecuada " el mantenimiento constante del margen entre precios cobrado a los clientes y precio pagado por Tarifa D, cualquier modificación del precio pagado por los clientes que no permitiera mantener el margen debería llevar consigo, ineludiblemente, una modificación de la Tarifa D".

La presente impugnación promovida por CIDE ha sido analizada conjuntamente con la planteada en el recurso 89/2009, interpuesto por la Asociación de Empresas Eléctricas (ASEME) que recurrió esta misma Orden Ministerial, Orden ITC 1857/2008, de 26 de junio, por razones similares a las que ahora se suscitan.

En la Sentencia de 16 de febrero de 2011 , dictada en el aludido recurso, expusimos las razones por las que consideramos que la pretensión deducida debía ser rechazada y que determinan de igual modo la desestimación de la impugnación ahora analizada. Estas razones son las que figuran en el fundamento jurídico tercero en el que decíamos lo siguiente:

« En primer lugar es preciso tener en cuenta los rasgos de transitoriedad y voluntariedad a que se refiere el Abogado del Estado. Siendo así, en efecto, que se trata de un régimen a extinguir, cuyo fin ha sido ya previsto por el Real Decreto 222/2008, de 15 de febrero, hasta el 1 de enero de 2.009 (disposición adicional segunda ) y que la sujeción al mismo por parte de las empresas afectadas es voluntaria según la propia disposición transitoria undécima de la Ley del Sector Eléctrico (y disposición transitoria segunda del Real Decreto citado), es claro que los argumentos de la actoras tiene un escaso peso.

En efecto, difícilmente pueden esgrimirse argumentos de legalidad respecto a una supuesta deficiencia en la actualización del referido régimen cuando el mismo está ya abocado a un pronto término y las empresas distribuidoras afectadas pueden abandonarlo antes de dicho fin. Nada hay que les obligue a permanecer en el mismo durante el tiempo restante, por lo que dicho régimen retributivo se configura como una opción plenamente voluntaria que requeriría una inequívoca infracción de exigencias legales taxativas para incurrir en ilegalidad.

Sin embargo, lo cierto que la actora no acredita con sus argumentos que se haya incurrido en tal infracción de exigencias legales. La única apoyatura de rango legal que la parte esgrime es precisamente la exigencia de la propia disposición transitoria undécima de la Ley del Sector Eléctrico de que la retribución de los distribuidores a los que la misma se refiere sea "adecuada"; puede comprenderse fácilmente que con tan genérica exigencia es difícil fundar una infracción legal. La asociación recurrente cree hallarla en que tal exigencia legal implicaría una regularidad en los márgenes retributivos, de tal forma que dicha retribución un sufriera ningún retroceso en las sucesivas actualizaciones anuales. Y encuentra confirmada esta posición en la previsión de una fórmula constante para la actualización de la tarifa D (la que se aplica a la compra de energía por parte de los distribuidores) por parte de la disposición adicional única del Real Decreto 2017/1997, de 26 de diciembre y en la previsión de compensaciones en el pasado cuando el sistema retributivo de estas distribuidoras ha sido afectado por otras previsiones. En coherencia con lo anterior, concluye su argumentación sosteniendo que ante la presencia de nuevos factores que suponen una disminución del margen retributivo de estas empresas, como los son los relativos a la tarifa social -la propia tarifa y la gratuidad de los primeros consumos-, tales factores debían haber sido tenidos en cuenta en la actualización de la tarifa D, o bien debían haberse contemplado compensaciones para neutralizar sus efectos, de tal forma que no se hubiese quebrantado su régimen retributivo.

Pues bien, en primer lugar es preciso rechazar que la exigencia legal de "una retribución económica adecuada" suponga que la retribución haya de mantener necesariamente la misma cuantía y que no pueda sufrir variaciones a la baja, como parece entender la actora. Para acreditar una infracción legal en ese sentido la recurrente debía haber probado, no ya que la retribución de las distribuidoras afectadas iba a sufrir una reducción respecto a ejercicios anteriores, sino que las cantidades resultantes suponían una retribución manifiestamente insuficiente e inadecuada en términos absolutos, lo que no ha hecho en modo alguno, ya que ni siquiera solicitó el recibimiento a prueba.

En segundo lugar, en nuestra ya citada Sentencia de 5 de noviembre de 2.008 , que la actora esgrime en su favor, esta Sala recalcó precisamente la flexibilidad del sistema contemplado en la disposición transitoria undécima de la Ley del Sector Eléctrico , que admitía tanto modificar el valor de la tarifa D como prever compensaciones en caso de incrementarse ésta. Pero, insistimos, no a partir de que la retribución de las empresas comprendidas en la disposición transitoria hubiera de ser indefectiblemente constante, sino "adecuada".

En tercer lugar, no existe ningún precepto legal que obligue a la Administración a ofrecer una compensación retributiva a las distribuidoras comprendidas en el régimen especial al que nos venimos refiriendo en caso de que el resultado de la aplicación de la fórmula de cálculo de la tarifa D suponga una merma del montante retributivo como consecuencia de otras alteraciones tarifarías. En este sentido, la recurrente argumenta en forma contradictoria cuando entiende que debe aplicarse la fórmula de cálculo de la tarifa D prevista en el Real Decreto 2017/1997 y, por otro lado, exige que fuese corregida para compensar los efectos de la tarifa social -subsidiariamente, como ya se ha indicado, requiere compensaciones externas a la aplicación de la propia tarifa-.

Por último, no es posible prescindir del hecho, puesto también de relieve por el Abogado del Estado, de la variabilidad de los efectos de las modificaciones tarifarías previstas en la disposición impugnada en función de la estructura clientelar de las diversas empresas afectadas. El hecho de que algunas de ellas -aunque sean las menos- puedan incluso ver incrementada su retribución con la aplicación de la Orden recurrida evidencia que no es posible hablar de una infracción de la exigencia legal de que reciban una retribución adecuada. Tanto más, cuanto que, como ya se ha indicado, en caso de que la aplicación de la misma no resulte ventajosa para una determinada empresa, ésta puede emigrar al sistema retributivo ordinario al que está abocada en breve plazo. › ›

A los anteriores razonamientos jurídicos que determinan la desestimación de las pretensiones deducidas en el presente recurso cabe añadir, respecto al argumento referido a la "retribución económica adecuada" que, como decíamos, esta expresión no implica que la retribución haya de mantener necesariamente la misma cuantía y no pueda sufrir variaciones a la baja, y añadiremos que para acreditar la infracción legal debía justificarse que las cantidades resultantes suponían una retribución manifiestamente insuficiente e inadecuada en términos absolutos, lo que en aquella ocasión no se había acreditado.

En el presente recurso, a diferencia del antes citado, sí se ha practicado prueba pericial, pero de la misma no se desprende que, ciertamente, la retribución resulte "insuficiente e inadecuada". En este sentido, cabe resaltar las conclusiones del perito que indica en su informe "la Orden Ministerial de julio de 2008 ha modificado las tarifas de suministro sin alterar la fórmula de adaptación de la tarifa D del Real Decreto de 2001 . Con la nueva estructura tarifaria aparece energía que los distribuidores suministran sin recibir pago alguno y, a la vez existe energía que se cobra a un precio más caro, en función de los eventuales excesos de consumo de sus clientes. Habida cuenta de los diferentes niveles de consumo de los clientes de la Disposición Transitoria 11ª , la adaptación automática entre tarifas integrales y la tarifa D, prevista y perseguida por el Real Decreto de 2001 con el fin de mantener el margen de los distribuidores, ya no se produce. De hecho, como confirman los estudios realizados, es plausible que el margen ya no será constante, aumentando o disminuyendo según las características de los clientes de cada distribuidor". Lo que se deduce es pues que la nueva estructura tarifaria no garantiza el margen constante entre el precio de la energía pagado por los distribuidores en la tarifa D y el precio de la energía cobrado por ellos a sus clientes sujetos a la tarifa integral, aumentando o disminuyendo según las características de los clientes de cada distribuidor, lo que, dados los términos expuestos, en modo alguno implica que la retribución resulte insuficiente o inadecuada en términos absolutos.

Por otra parte, los anteriores razonamientos contenidos en el fundamento jurídico tercero antes trascrito conducen al rechazo de la alegación referida a la ilegalidad por omisión, por cuanto la recurrente parte de la tesis de que el Gobierno ha aplicado una disposición general que ha devenido contraria a la Ley del Sector Eléctrico, sin arbitrar fórmulas compensatorias para limitar su efecto lesivo sobre la retribución de los distribuidores de la Disposición Transitoria 11ª de la mencionada Ley . Con arreglo a lo razonado, consideramos que no existe este deber de compensación del efecto supuestamente "lesivo" sobre la retribución de los distribuidores, en atención a las expuestas consideraciones que no resulta necesario reiterar.

Las consideraciones expuestas conducen a la desestimación del recurso. No concurren las circunstancias previstas en el artículo 139.1 de la Ley de la Jurisdicción para la imposición de costas.

En atención a lo expuesto, en nombre del Rey, y en ejercicio de la potestad jurisdiccional que emana del pueblo español, nos confiere la Constitución,