STS, 3 de Febrero de 2011

Con fecha 16 de mayo de 2001, la Dependencia de Inspección de la Delegación de Madrid de la Agencia Tributaria incoó a la entidad "Vamein de España, S.A.", Acta de disconformidad núm. 70410560, por el Impuesto sobre Sociedades, ejercicio 1998, de la que derivaba una deuda tributaria de 49.874.821 ptas. (299.753,71 euros), de las cuales 44.875.782 ptas. (269.708,88 euros) correspondían a la cuota y 4.999.039 ptas. (30.044,83 euros) a los intereses de demora.

En lo que aquí interesa, en la citada Acta se hacía constar que:

1. El sujeto pasivo había presentado declaración-liquidación por este impuesto, régimen general, con una base imponible declarada de 16.248.665 ptas. (97.656,44 euros) y un resultado contable declarado de 131.286.591 ptas. (789.048,3 euros).

2. La entidad adquirió en el ejercicio 1998, en fecha próxima a su vencimiento, derechos al cobro del cupón de Bonos de la República Federal de Brasil así como las denominadas opciones de incumplimiento del cupón, financiando la operación con una póliza de crédito.

3. En la declaración del Impuesto sobre Sociedades, el sujeto pasivo realizó, entre las correcciones al resultado contable, un ajuste negativo al mismo por importe de 128.216.520 ptas. (770.596,81 euros) en concepto de cupón de la deuda pública brasileña no sujeta por aplicación del Convenio de doble imposición con Brasil.

4. A juicio de la Inspección, el ajuste practicado no resultaba correcto y, por lo tanto, procedía incrementar las bases declaradas por el concepto de los derechos de cobro del cupón de Bonos de la República Federal de Brasil por el citado importe, al no resultar aplicable la exención prevista en el Convenio para evitar la doble imposición.

5. El acta se calificaba de previa, al limitarse a la comprobación de las operaciones con bonos.

Emitido el preceptivo Informe ampliatorio fundamentando la propuesta de liquidación recogida en el Acta, y tras el escrito de alegaciones de la entidad inspeccionada, finalmente, el 24 de julio de 2001 el Inspector Jefe de la Oficina Técnica dictó Acuerdo de liquidación confirmando íntegramente la propuesta contenida en el acta. Dicho Acuerdo fue notificado a la mercantil el 30 de julio de 2001.

Contra el citado acto administrativo de liquidación, la sociedad "Vamein de España, S.A." promovió reclamación económico-administrativa núm. 28/14391/01 que fue desestimada por Resolución del Tribunal Económico Administrativo Regional (TEAR) de Madrid, de fecha 26 de agosto de 2003.

Frente a la Resolución del TEAR de Madrid, la entidad recurrente formuló recurso de alzada (R.G. 7450/03; R.S. 66-04) ante el Tribunal Económico Administrativo Central (TEAC), que igualmente fue desestimado por Resolución de 28 de mayo de 2004, en la que concluye que « [c]uando el sujeto efectúa la compra de un derecho de cobro del cupón con vencimiento en fecha determinada, está comprando los intereses devengados hasta la fecha de su compra. Este importe invertido en la adquisición será el límite a partir del cual se generarán pérdidas o beneficios, es decir, que si el importe percibido en su vencimiento por el sujeto pasivo es superior al satisfecho por la compra del cupón, la diferencia será un ingreso; pero en ningún caso, puede serlo el importe total percibido porque, en tal situación, la venta de cualquier tipo de activo generaría un ingreso en el importe obtenido por la enajenación, cuando realmente con la venta o, en este caso, también con el cobro del cupón, por un lado, se está recuperando los recursos invertidos en su adquisición y, por otro lado, solamente el excedente que se obtenga es un ingreso para el cesionario del cupón. Por tanto, exclusivamente, respecto a la diferencia entre el ingreso por el cobro del cupón y lo satisfecho por su adquisición cabe plantear si es aplicable el Convenio de Doble Imposición » (FD Tercero ).

Contra la Resolución desestimatoria del TEAC, la representación procesal de la mercantil interpuso, por escrito de fecha 8 de julio de 2004, recurso contencioso-administrativo núm. 612/2004, formulando demanda por escrito de fecha 4 de enero de 2005, en el que la parte recurrente discute el tratamiento fiscal que debe darse a los intereses cobrados por "Vamein de España, S.A.", procedentes de la titularidad del usufructo adquirido sobre los bonos de la deuda pública de la República Federativa de Brasil y la consideración fiscal del importe de la amortización del mismo y de las opciones de compra adquiridas para garantizar la operación en caso de incumplimiento de contrato.

El 30 de marzo de 2007, la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional, dictó Sentencia desestimando el recurso y declarando la conformidad a Derecho de la Resolución del TEAC. La Sala de instancia, tras concretar en el fundamento jurídico Segundo que «[ e]l problema que se plantea en la presente litis es el de la disminución de patrimonio o minusvalía producida como consecuencia de la Adquisición de bonos de la República de Brasil, con cupón corrido, y posterior venta de los mismos, una vez percibidos los intereses inherentes a los bonos », y exponer la doctrina del Tribunal Supremo sobre el tratamiento fiscal de los bonos austriacos, señala que las reglas contenidas en el art. 11 del Convenio para evitar la doble imposición « se aplican a los sujetos pasivos implicados en dicha operación, es decir, al "suscriptor de la deuda pública", no al usufructuario del bono, pues al tratarse de un negocio jurídico entre partes privadas, ajeno a la relación financiera entre Estado emisor y suscriptor, la situación de las partes, del sujeto pasivo no puede verse alterada por estos pactos o contratos, en el sentido establecido en el art. 36 de la Ley General Tributaria , según el cual: "La posición del sujeto pasivo y los demás elementos de la obligación tributaria no podrán ser alterados por actos o convenios de los particulares. Tales actos y convenios no surtirán efecto ante la Administración, sin perjuicio de sus consecuencias jurídico-privadas." ». Por eso, partiendo de la doctrina contenida, entre otras, en las Sentencias del Tribunal Supremo de « 6 de julio de 2004 , cas. 7.140/99 , y 21 de junio de 2005 , rec. de casación 7.597/00 , 7599/00 y 7849/00 ) » sobre usufructo de bonos, concluye que « [a]unque el beneficio fiscal aquí percibido no es uno de los mencionados en el texto es indudable la aplicabilidad del contenido del precepto citado al hecho enjuiciado.

De todo ello se infiere que estamos en presencia de frutos civiles cuya percepción tuvo lugar día por día.

La aplicación de esta doctrina a la cuestión litigiosa implica que los beneficios tributarios que las normas citadas regulan, y que están en el origen del litigio, son un fruto civil de los títulos representativos de los préstamos constituidos. Como se obtienen día por día es patente que en tanto sean detentados por entidades aseguradoras de ahorro y entidades de crédito (que se encuentran excluidas del beneficio tributario) no generan el fruto fiscal litigioso, y, por tanto, tampoco los pueden transmitir al usufructuario los titulares originarios." En la misma línea se encuentran las sentencias de 21 de junio de 2005 , en recursos interpuestos por Siemens, S.A. contra sentencias de la Audiencia Nacional que habían estimado la tesis del recurrente, al señalarse "La recurrente se atiene al sentido literal del artículo 31 del Texto Refundido del Impuesto de las Rentas de Capital de 1967 . Es patente que la Ley está incurriendo en una laguna legal, pues la hipótesis que contempla es la de la coincidencia entre el titular del préstamo y el perceptor de los intereses, que es justamente lo que no sucede en este supuesto.

Es igualmente innegable que en virtud de los preceptos citados hay titulares de los préstamos (entidades bancarias y aseguradoras) que no disfrutan de la bonificación legal, y esta diferencia entre unos y otros titulares comporta inexorablemente que los usufructos que eventualmente se constituyan sobre dichos títulos, los suscritos por entidades bancarias y aseguradoras, no gocen de idénticos derechos a los que disfrutan otros titulares de estos mismos títulos.

Sentadas las anteriores premisas es patente que no ha existido una interpretación analógica sino una cuidadosa distinción de los distintos supuestos de hecho que en cada caso pueden darse.". ( TS Sala 3ª, sec. 2ª, S 19-9-2006, rec. 2549/2001 ; entre otras muchas).

Así las cosas, y teniendo la entidad recurrente el carácter de usufructuaria de los referidos bonos, procede confirmar la liquidación practicada » (FD Tercero).

Notificada dicha Sentencia a las partes, la entidad "Vamein de España, S.A.", mediante escrito presentado el 3 de mayo de 2007, preparó recurso de casación, formalizando la interposición por escrito presentado el 25 de junio de 2007, en el que, al amparo del art. 88.1.d) de la LJCA , denuncia la infracción del art. 11.4.b) del Convenio para evitar la doble imposición suscrito entre España y la República Federal de Brasil, de 14 de noviembre de 1974 , en relación con el art. 3 de la Ley 43/1995, de 27 de diciembre, del Impuesto sobre Sociedades , así como la vulneración del art. 28.2 de la Ley 230/1963, de 28 de diciembre, General Tributaria (en adelante, L.G.T.).

Mantiene la parte recurrente que «no ha incurrido en incumplimiento legal alguno, tanto respecto a la aplicación de la Ley 43/1995 del Impuesto de Sociedades , como de las normas de aplicación del Plan General de Contabilidad, ni tampoco respecto del contenido del Convenio Internacional suscrito entre el estado español y la República federal del Brasil de fecha 14 de noviembre de 1974 » (págs. 5-6), porque la operación realizada por la mercantil consistió en «la adquisición del derecho al cobro o usufructo de los intereses correspondientes a bonos de la Deuda Pública Brasileña», por la que la entidad percibió en el ejercicio 1998 «unos intereses pagados por la República de Brasil». Por lo tanto, teniendo en cuenta que de conformidad con el art. 11.5 del Convenio «los rendimientos de la deuda pública emitida por la República Federal de Brasil, son siempre "intereses" según el Convenio y que estos, en virtud del art. 11.4 se someten a tributación en Brasil», concluye la sociedad que «los intereses de Deuda Pública brasileña percibidos por el inversor son "intereses" en el sentido del Convenio de doble imposición, y su importe íntegro está exento en España, debiendo eliminarse de la base imponible del Impuesto sobre Sociedades, en aplicación del Convenio Hispano-Brasileño» (pág. 6 ).

Por otra parte, la recurrente sostiene que debe aplicarse lo previsto en el art. 28.2 de la L.G.T . Sin embargo, «la Administración hace una interpretación de las operaciones realizadas por el contribuyente partiendo de una pretendida finalidad o propósito económico, cuando la Ley General Tributaria» en la redacción dada por la Ley 25/1995 , «solo permite interpretar la realidad atendiendo a criterios jurídicos y si se sospecha que se ha producido un abuso de derecho o de las formas, debe acudir a las vías adecuadas para combatir estas conductas de elusión fiscal» (pág. 7). La aplicación del mencionado art. 28 de la L.G.T . a la operación objeto de este recurso -a juicio de la sociedad- supone «que los intereses contemplados en el artículo 11 de los Convenios de doble imposición son los intereses brutos», y «a su importe total son de aplicación las disposiciones de este artículo»; en consecuencia, «el importe total de los intereses está excluido de tributación en España, por corresponder la competencia tributaria sobre los mismos a la República de Brasil» (pág. 12).

Mediante escrito presentado el 14 de diciembre de 2007, el Abogado del Estado formuló oposición al recurso de casación solicitando la desestimación del mismo, con imposición de costas a la parte recurrente. En dicho escrito, la representación pública mantiene que lo previsto en el art. 11 del Convenio para evitar la doble imposición «no puede aplicarse cuando el origen de rendimiento -los intereses- no procedan de la genuina operación de suscripción de los bonos, sino que el derecho del percibo de intereses proceda de una operación distinta, no concertada con un Estado contratante, -el emisor-, sino que la causa del percibo lo sea por una operación ya no concertada entre países, sino en el interior de uno solo de ellos» (pág. 2). En este caso -se dice-, «[e]l suscriptor de los bonos brasileños tributaría por los intereses en Brasil», pero este suscriptor «ha resuelto cederlos en usufructo a un tercero en España y, por ello, el usufructuario no es acreedor directo a los intereses de los bonos, no ha sido parte en el negocio de suscripción, respecto del que se aplica en Convenio. Cuando perciba los frutos del usufructo constituido sobre los intereses, no estaría percibiendo los intereses de los bonos brasileños. Estaría recibiendo algo distinto o como con precisión señala el art. 475 del Código civil , estaría percibiendo productos o frutos de aquél derecho sobre el que el usufructo se ha constituido, esto es, estará percibiendo no los intereses de los bonos brasileños, sino los frutos del usufructo constituido sobre los citados bonos». Por lo tanto -concluye el defensor del Estado-, «no estará percibiendo los intereses de los bonos suscritos a cuyo beneficio se establecen las normas evitadoras de la doble imposición» (pág. 3).

Señalada para votación y fallo la audiencia del día 2 de febrero de 2011, se celebró la referida actuación en la fecha acordada.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Angel Aguallo Aviles, Magistrado de la Sala

El presente recurso de casación se interpone por la representación procesal de la entidad "Vamein de España, S.A." contra la Sentencia de 30 de marzo de 2007, de la Sección Segunda de Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional , desestimatoria del recurso de dicho orden jurisdiccional núm. 612/2004, formulado por la referida sociedad contra la Resolución del Tribunal Económico-Administrativo Central, de 28 de mayo de 2004, que desestimó el recurso de alzada instado contra el Acuerdo de 26 de agosto de 2003 del Tribunal Económico-Administrativo Regional de Madrid, a su vez, desestimatorio de la reclamación formulada contra el Acuerdo de liquidación de 24 de julio de 2001, dictado por el Inspector Jefe de la Oficina Técnica de Inspección de la Delegación Especial de Madrid de la Agencia Tributaria, que confirmó la propuesta de regularización contenida en el Acta de disconformidad núm. 70410560, incoado a la aquí recurrente en relación con el Impuesto de Sociedades, ejercicio 1998.

La Sentencia de instancia consideró que las reglas contenidas en el art. 11 del Convenio para evitar la doble imposición « se aplican a los sujetos pasivos implicados en dicha operación, es decir, al "suscriptor de la deuda pública", no al usufructuario del bono, pues al tratarse de un negocio jurídico entre partes privadas, ajeno a la relación financiera entre Estado emisor y suscriptor, la situación de las partes, del sujeto pasivo no puede verse alterada por estos pactos o contratos, en el sentido establecido en el art. 36 de la Ley General Tributaria », y, aplicando la doctrina emanada del Tribunal Supremo sobre usufructo de bonos, concluyó que, « [a]unque el beneficio fiscal aquí percibido no e[ra] uno de los mencionados en el texto e[ra] indudable la aplicabilidad del contenido del precepto citado al hecho enjuiciado» , y, por tanto, « teniendo la entidad recurrente el carácter de usufructuaria de los referidos bonos, proced[ía] confirmar la liquidación practicada» (FD Tercero) .

La parte recurrente en casación plantea, al amparo del art. 88.1.d) de la LJCA , un único motivo de casación, en el que la cuestión central es el tratamiento fiscal de los rendimientos derivados del usufructo de bonos brasileños. En dicho motivo, la sociedad alega que la Sentencia de instancia infringe el art. 11.4.b) del Convenio para evitar la doble imposición entre España y la República Federal de Brasil, así como del art. 28.2 de la Ley 230/1963, de 28 de diciembre, General Tributaria (en lo sucesivo, L.G.T.), porque -a su entender- es de aplicación al caso el citado art. 11.4.b) del Convenio , que declara exentos los intereses derivados de Deuda Pública, y no la legislación interna en este tema. Por tanto, la operación realizada consistente en «la adquisición del derecho al cobro o usufructo de los intereses correspondientes a bonos de la Deuda Pública Brasileña», le ha generado «unos intereses pagados por la República de Brasil» que, de conformidad con el art. 11.5 del Convenio , «son siempre "intereses"» y «en virtud del art. 11.4 se someten a tributación en Brasil». Además, la actora pone de manifiesto que la Administración vulnera lo previsto en el art. 28.2 de la L.G.T . porque realiza una interpretación económica de la operación. En este caso -afirma-, la verdadera naturaleza de lo acontecido es una compraventa de deuda pública y conforme a ella debe tributar, lo que supone que, en virtud del art. 11.5 del Convenio , el importe de los intereses percibidos esta exento, debiendo entenderse referido al importe bruto de los mismos.

Por su parte, el Abogado del Estado se opuso al recurso de casación, solicitando la desestimación del mismo, por los razonamientos que se han expuesto en los Antecedentes.

Con carácter previo al análisis de la cuestión de fondo suscitada en este recurso, debemos precisar que las operaciones realizadas por la sociedad "Vaimen de España, S.A." son operaciones de compra de usufructo sobre deuda pública brasileña y de opciones de incumplimiento y no compraventas de Deuda Pública brasileña. En todo caso, la cuestión central suscitada en el recurso de casación, esto es, el tratamiento tributario de la operación consistente en la adquisición del derecho de usufructo sobre los títulos de Deuda Pública de la República de Brasil ha sido ya resuelta por esta Sala y Sección en Sentencias de 20 de octubre de 2008 (rec. cas. núm. 2825/2006 ); de 16 de noviembre de 2009 (rec. cas. núm. 3862/2007 ); y de 29 de marzo de 2010 (rec. cas. núm. 7552 / 2005), en las que se establecía la siguiente doctrina:

QUINTO .- El valor y rango normativo de los Tratados internacionales, conforme al artículo 96 de la Constitución, y su condición de fuente del Derecho tributario no puede cuestionarse, pero tampoco son negadas por la Administración recurrida, ya que de lo que se trata es precisamente de determinar la interpretación correcta del artículo 11 CDI hispano brasileño que, al establecer la exención debatida para los intereses disponía que "el término intereses empleado en este artículo, comprende los rendimientos de la Deuda Pública, de los bonos u obligaciones, con o sin garantía hipotecaria y con derecho o no a participar en beneficios, y de los créditos de cualquier clase, así como cualquier otra renta que la legislación fiscal del Estado de donde procedan los intereses asimile a los rendimientos de las cantidades dadas en préstamo".

Los criterios de interpretación a seguir eran, conforme al artículo 23 LGT/1963 , los reconocidos en Derecho, sin admisión de la analogía para extender más allá de sus términos estrictos el ámbito del hecho imponible o de las exenciones y bonificaciones, y con las siguientes precisiones extraídas de la jurisprudencia de esta Sala, especialmente relevantes al decidir la cuestión suscitada.

a) Debe evitarse una interpretación de las normas tributarias basada en la naturaleza económica del hecho imponible , tal como pone de manifiesto el recurrente. Pero ello no es óbice para que sea necesario examinar la realidad económica de las operaciones contempladas de adquisición de cupones procedentes de bonos emitidos por la República Federativa de Brasil y opciones de incumplimiento y la percepción de los correspondientes intereses, en los concretos términos y circunstancias en que se produjeron. El art. 25.3 de la Ley General Tributaria , tras la redacción dada por la Ley 25/1995, de 20 de julio , suprimió la interpretación económica de las normas tributarias para, entre otras razones, evitar menoscabar el principio de seguridad jurídica; de lo que se trata es de averiguar la verdadera significación jurídica de las instituciones en juego a la luz de los criterios deducidos del art. 3.1 del Código Civil y de la Jurisprudencia de este Tribunal Supremo sobre la interpretación de las normas jurídicas.

b) La admisibilidad de la "economía de opción" o "estrategia de minoración de coste fiscal" puede ser admitida, en cuanto no afecta ni al principio de capacidad económica ni al de justicia tributaria. En este sentido, aparece fundada en el principio de autonomía de la voluntad, en la libertad de contratación establecida en el artículo 1255 del Código Civil y produce un ahorro fiscal que no es contrario al ordenamiento jurídico. Ahora bien, aunque la precisión conceptual de la "economía de opción" no es fácil y tampoco son nítidos sus límites, ha de entenderse que, en cualquier caso, no incluye las actuaciones que incidan en cualquier tipo de negocio jurídico anómalo, fraude de Ley, abuso de derecho, ni, en general, aquellos criterios que comporten una exención de la norma al amparo de una interpretación errónea o improcedente, por extensiva, para incluir supuestos no contemplados por la Ley -o, en este caso, el Convenio Internacional- al ser contrarias a su finalidad. En este sentido, la "economía de opción" que comporta una discrepancia interpretativa no alcanza a comprender el intento de una minoración de la base o de la deuda tributaria mediante actos o negocios que, individualmente o en su conjunto, sean notoriamente artificiosos o impropios para la consecución del resultado obtenido y que de su utilización no resulten efectos jurídicos o económicos relevantes distintos del ahorro fiscal. Previsión hoy explícita en el artículo 15 de la actual Ley General Tributaria en lo que denomina "conflicto en la aplicación de la norma tributaria", y que, aunque la vigencia de la norma sea posterior a los actos administrativos que se revisan, viene a confirmar una conclusión a la que se debía llegarse mediante una interpretación teleología de las normas tributarias entonces vigentes, conforme al artículo 23.1 LGT/1963 , eliminando la ventaja fiscal que se trata de obtener como único y exclusivo objetivo de las operaciones realizadas.

Este es también el criterio que refleja la doctrina del TJCE (Cfr. STJCE de 21 de febrero de 2006 , Halifax, Ar. C 255/02 y University of Huddersfield, Ar. C 223/03) que aprecia abuso de derecho cuando se aprecien cumulativamente dos requisitos:

a) que la ventaja fiscal que se pretende sea contraria al objetivo y finalidad de las normas aplicables;

b) que del conjunto de elementos objetivos concurrentes resulte que la finalidad esencial de las operaciones por las que se reclama una exención o minoración de la carga tributaria consista precisamente en obtener tal ventaja fiscal.

Dicho en otros términos, la doctrina del abuso del derecho se inscribe en el ámbito de la correcta exégesis de las normas que han de aplicarse al supuesto concreto, teniendo en cuenta el criterio de la interpretación teleológica debe prevalecer frente a la interpretación estrictamente literal.

El uso legítimo de la economía de opción tiene como límite la artificiosidad que se crea en el negocio jurídico cuando tiene por exclusiva finalidad la reducción tributaria en detrimento de la finalidad de la norma cuya aplicación se invoca. Cuando el contribuyente traspasa el límite que representa la aplicación común de la norma para utilizarla contrariando su finalidad y espíritu no puede invocarse el principio de seguridad jurídica, pues es lógico pensar que el legislador es contrario a admitir el fraude a los intereses recaudatorios.

En los supuestos de abuso de derecho lo procedente es restablecer la situación que se ha pretendido evitar con el uso indebido de las formas jurídicas y hacer tributar de acuerdo con la naturaleza de la esencia o naturaleza del negocio jurídico realizado.

SEXTO .- Sobre las indicadas premisas, adquiere relevancia el análisis de la realidad económica que efectúa la Administración cuando advierte que las operaciones contempladas tenían una rentabilidad negativa conocida antes de formalizarla con la entidad intermediaria y "nadie acepta razonablemente incurrir voluntariamente en unas pérdidas que [se] sabe va a ser el resultado necesario de la operación, si no se obtiene algo a cambio, que es lo que realmente pretende y le interesa que es un beneficio fiscal. [...]

SÉPTIMO .- En un plano estrictamente jurídico, nos llevan a rechazar la pretensión de la recurrente las siguientes argumentaciones:

a) Los intereses pueden tener la consideración de frutos civiles, pero no puede compartirse con la entidad recurrente que el negocio jurídico examinado tenga como verdadera causa la constitución de un pretendido usufructo cuando el plazo de duración y el vencimiento de los intereses son de las características contempladas [...]

b) Los intereses a los que se refiere el artículo 11.4.b) del CDI con Brasil, atendido a su finalidad, son los que retribuyen la cesión de capital instrumentada, fundamentalmente, a través del contrato de préstamo que comporta la obligación de devolver el capital prestado, además de satisfacer los correspondientes intereses pactados. Dicho préstamo se instrumenta en obligaciones, como es el caso de la deuda pública, que confieren al obligacionista la condición de prestamista y la posibilidad de subrogar a otro en su posición mediante la transmisión del valor que incorpora la obligación. Pero la transmisión del derecho a percibir el cupón de forma independiente a la obligación, reteniendo la condición de prestatario, no transfiere para el cobro de los intereses por el nuevo adquirente del cupón el tratamiento fiscal que resulta de la norma del Convenio que se analiza, sino que los rendimientos que genera son susceptibles de integrarse en la base imponible del impuesto que grava la renta de dicho adquirente.

Dicho en otros términos, el obligacionista que transmite el cupón para el exclusivo cobro de unos determinados intereses devengados no convierte al cesionario en prestamista de la sociedad deudora ni puede exigir el reembolso del capital, produciéndose una diferenciación que explica en el presente caso la inaplicación del artículo 11.4.b) CDI con Brasil porque, además de la anomalía referida del negocio jurídico examinado, el adquirente sólo adquiere un derecho segregado del título originario que no comprende el tratamiento fiscal que corresponde al que con la cesión de capital se convirtió en obligación del Estado brasileño". En definitiva, no hay una plena subrogación subjetiva del cesionario de los bonos con respecto al obligacionista o prestamista

.

Por lo que se refiere al asunto objeto de este recurso, y con relación al ejercicio 1998, la operación realizada consistió en la adquisición con fecha valor de 30 de octubre de 1998 y de 3 de noviembre de 1998, derechos al cobro del cupón y opciones de incumplimiento del cupón, del 15 de noviembre de 1998, por importe total contabilizado de 149.919.896 ptas., comisiones incluidas. Tanto los cupones como las opciones de incumplimiento se adquirieron por cesión de la entidad Administradora General de Patrimonios, S.A. (AGEPASA); y para su financiación se suscribió una póliza de crédito en cuenta corriente del Banco de Inversión, por importe de 175.000.000 ptas. El 16 de noviembre de 1998, al vencimiento del cupón, la entidad cobró 128.216.520 ptas., que procedió a cargar en la cuenta "Ingresos de valores de renta fija", y en la cuenta "Pérdida Valores Negociables" el importe de 149.919.896 ptas., correspondientes a la cancelación de los derechos al cobro del cupón y por la cancelación de las opciones. Finalmente, en aplicación del Convenio de doble imposición suscrito con la República de Brasil se practicó un ajuste fiscal negativo por el importe del cupón cobrado.

Y, como hemos señalado en anteriores ocasiones, es razonable considerar que las operaciones descritas se realizan exclusivamente con una finalidad fiscal, al margen de otra consideración que permitiera incluirlas dentro del ámbito de la "economía de opción".

Basta con recordar los datos fácticos de la operación para constatar no ya la similitud, sino la identidad de la operación realizada en el presente caso con aquellos otros sobre los que esta Sala se ha pronunciado. De igual forma, en este caso la entidad mercantil adquirió derechos al cobro del cupón en días cercanos vencimiento y, asimismo, adquirió opciones de incumplimiento del cupón. Tanto los cupones como las opciones de incumplimiento se adquirieron por cesión de la entidad AGEPASA y para su financiación se suscribió una póliza de crédito en cuenta corriente del Banco de Inversión.

Por lo tanto, la aplicación de la citada doctrina al caso que nos ocupa, conduce a la desestimación del recurso interpuesto por la entidad recurrente.

En atención a los razonamientos anteriormente indicados, procede declarar la desestimación del recurso de casación, lo que determina la imposición de las costas al recurrente en cumplimiento de lo dispuesto en el art. 139 LJCA .

La Sala, haciendo uso de la facultad reconocida en el art. 139.3 LJCA, señala 6.000 euros como cuantía máxima de los honorarios del defensor de la Administración recurrida, a los efectos de las referidas costas.

En su virtud, en nombre de su Majestad el Rey y en el ejercicio de la potestad de juzgar que, emanada del pueblo español, nos confiere la Constitución