STS, 7 de Febrero de 2011

Por escrito presentado el 7 de julio de 2009 en el Registro General de este DIRECCION000 , la procuradora doña Aurora Gómez-Villaboa y Mandri, en representación de doña Esmeralda , interpuso recurso contencioso- administrativo contra el Real Decreto 635/2009, de 17 de abril , por el que se promueve a la categoría de Magistrada del DIRECCION000 a doña Luisa .

Admitido a trámite, se requirió al Consejo General del Poder Judicial la remisión del expediente administrativo, ordenándole que practicara los emplazamientos previstos en el artículo 49 de la Ley de la Jurisdicción . Verificado, se hizo entrega a la parte demandante para que dedujera la demanda.

Evacuando el traslado conferido, la procuradora Sra. Gómez-Villaboa y Mandri, en representación de doña Esmeralda , formalizó la demanda mediante escrito presentado el 28 de octubre de 2009 en el que, después de exponer los hechos y fundamentos que estimó oportunos, solicitó a la Sala que dicte sentencia por la que, estimando el recurso contencioso-administrativo, acuerde:

"1º.- Anular el Real Decreto 635/2009, de 17 de abril , por el que se promueve a la categoría de Magistrada del DIRECCION000 a doña Luisa .

2. - Ordenar la retroacción de las actuaciones al momento inmediatamente anterior al de emisión del Informe por la Comisión de Calificación del Consejo General del Poder Judicial para que, primero, sea emitido uno nuevo que cumpla con todas las exigencias que respecto del mismo han sido señaladas en la sentencia de 27 de noviembre de 2007, del Pleno de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo , resolutoria del recurso contencioso-administrativo nº 407/2006 y, posteriormente, se resuelva por el órgano competente sobre el nombramiento litigioso mediante resolución motivada.

3. - En particular, anular el informe emitido en fecha 7 de julio de 2008 por la Sala de Gobierno de la DIRECCION001 en el mismo procedimiento y ordenar que sea emitido uno nuevo que cumpla todas las exigencias legales que respecto del mismo han sido señaladas en la citada sentencia de 27 de noviembre de 2007 , particularmente que " deberá fundarse en criterios objetivos y suficientemente valorados y detallados" (artículo 136 LOPJ e inciso final del párrafo último del Fundamento de Derecho Noveno de dicha sentencia)".

Por Primer Otrosí Digo expuso su parecer de que la cuantía del recurso es indeterminada. Por Segundo, pidió el recibimiento del proceso a prueba, señalando los puntos de hecho sobre los que habría de versar. Por Tercero, formuló petición de subsanación para los posibles defectos en que hubiera podido incurrir. Por Cuarto, suplicó que se tenga por devuelto el expediente administrativo entregado en su día. Y, por Quinto, que se tenga por comunicada la exención y aprecie la inexistencia de obligación de presentación del modelo 696 para la autoliquidación de la tasa por el ejercicio de la potestad jurisdiccional en el orden contencioso-administrativo por la recurrente Dña. Esmeralda .

El Abogado del Estado, evacuando el traslado conferido por providencia de 2 de noviembre de 2009, contestó a la demanda mediante escrito presentado el 1 de diciembre de ese año en el que interesó

"(...) sentencia desestimando el presente recurso contencioso administrativo por ser el acuerdo recurrido plenamente conforme a Derecho".

Por Otrosí Digo, señaló la cuantía del recurso en indeterminada. Por Segundo, manifestó que no procede el recibimiento a prueba, "puesto que los puntos de hecho sobre los que se solicita aquél, o resultan ya acreditados en el expediente o son del todo ajenos al debate por referirse a la discrepancia de la actora con el Acuerdo de la Sala de Gobierno de la Audiencia Nacional de 7 de julio de 2008, que no es objeto del recurso". Y, por Tercero, solicitó el trámite de conclusiones "solo para el caso de que se reciba el pleito a prueba", no estimando necesaria --dijo-- la celebración de vista.

Por su parte, el procurador don Argimiro Vázquez Guillén, en representación de doña Luisa , contestó a la demanda por escrito presentado el 23 de febrero de 2010 y, expuestos los hechos y fundamentos que estimó pertinentes, solicitó a la Sala que dicte sentencia por la que:

" Primero . Con desestimación del recurso deducido contra el Real Decreto 635/2009 de 17 de abril y Acuerdo del Pleno del Consejo General del Poder Judicial de 26 de marzo de 2009 , por los que se promovió a Magistrada del DIRECCION000 a mi representada, declare la validez de los mismos, por ser ajustados a Derecho, confirmándolos en su integridad.

Segundo. Se declare inadmisible la pretensión deducida contra el Acuerdo de 7 de julio de 2008, adoptado por la Sala de Gobierno de la DIRECCION001 , por el que informó sobre los solicitantes de la vacante controvertida con destino en dicho ógano judicial, por no ser acto administrativo susceptible de impugnación en esta vía jurisdiccional; o, en su caso, y subsidiariamente, se desestime la pretensión ejercitada contra dicho Acuerdo, por ser éste ajustado al ordenamiento jurídico".

Por Otrosíes solicitó: en el Primero, que se reciba el presente recurso a prueba y señaló los extremos sobre los que debería versar; en el Segundo, que se fije la cuantía en indeterminada; y, en el Tercero, que se emplace a las partes para que presenten sus escritos de conclusiones.

Acordado el recibimiento a prueba por auto de 8 de marzo de 2010, fue propuesta y practicada con el resultado obrante en las piezas separadas abiertas al efecto y, no estimándose necesaria la celebración de vista pública, se concedió a las partes el término sucesivo de diez días a fin de que presentaran sus conclusiones. Trámite evacuado por escritos presentados el 5, el 15 y el 25 de noviembre de 2010, incorporados a los autos.

El Presidente de la Sala acordó someter el conocimiento de este recurso al Pleno de la misma y, mediante providencia de 17 de diciembre de 2010 se señaló para la votación y fallo el día 26 de enero de 2011.

Por auto de 10 de enero del corriente se acordó que no procede la abstención comunicada por el Excmo. Sr. don Manuel Campos Sanchez-Bordona en el presente recurso. Y por otros dos del siguiente día 13 se consideraron justificadas las de los Excmos. Sres. don Claudio y don Edemiro .

En la fecha acordada, 26 de enero de 2011, han tenido lugar la deliberación y fallo del presente recurso, en cuya tramitación se han observado las prescripciones legales.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Pablo Lucas Murillo de la Cueva , Magistrado de la Sala.

El recurso que debemos resolver impugna el Real Decreto 635/2009, de 17 de abril , por el que se promueve a magistrada del DIRECCION000 a doña Luisa . Lo ha interpuesto doña Esmeralda , magistrada, presidenta a la sazón de la Sección NUM008 de la Sala de lo Contencioso Administrativo de la DIRECCION001 .

Ayudará a situar en su debido contexto la controversia que se nos ha sometido anteponer a la exposición de las pretensiones y argumentos de las partes los datos significativos que ofrece el expediente.

(1º) La plaza para cuya provisión se ha producido este nombramiento corresponde al turno de especialistas y fue anunciada por acuerdo de la Comisión Permanente del Consejo General del Poder Judicial de 22 de abril de 2008, publicado en el Boletín Oficial del Estado del 29 de mayo. Tal anuncio se debió a la jubilación de su titular, don Olegario . La solicitaron veintidós magistrados, si bien dos renunciaron y uno fue excluido por no ser especialista. De esos diecinueve, diez estaban destinados en la Sala de lo Contencioso Administrativo de la DIRECCION001 .

(2º) El Real Decreto impugnado se dictó a propuesta del Pleno del Consejo General del Poder Judicial expresada en su acuerdo de 26 de marzo de 2009, el cual, a su vez, vino precedido por la terna que le elevó su Comisión de Calificación el 21 de enero de 2009 y del informe que la acompañaba, el previsto en los artículos 135 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 74 del Reglamento de Organización y Funcionamiento del Consejo General del Poder Judicial. Los tres aspirantes incluidos en ella, por orden alfabético, según decisión adoptada por unanimidad, eran don Tomás , don Carlos José y doña Luisa .

A propuesta del vicepresidente del Consejo General del Poder Judicial, don Esteban , a la que se adhirió el vocal don Florian , se les añadió don Hermenegildo .

(3º) El informe de la Comisión de Calificación se remite a la sentencia del Pleno de esta Sala de 27 de noviembre de 2007 (recurso 407/2006 ) y reproduce la parte de sus fundamentos noveno y décimo en los que se indica cuál ha de ser el contenido de este informe. Luego, deja constancia de la dificultad de cumplir las exigencias de motivación reclamadas por la interpretación que esa sentencia hizo de las normas de la Ley Orgánica del Poder Judicial y del Reglamento de Organización y Funcionamiento del Consejo General del Poder Judicial dado que la Comisión de Calificación decide por mayoría, este procedimiento no es un concurso en el que los méritos estén sujetos a un baremo y los vocales pueden tener razones diferentes para preferir a uno u otro aspirante. Identifica, a continuación, las fuentes de conocimiento de que se ha servido: los curricula de los solicitantes, los informes de las Salas de Gobierno de los Tribunales en los que prestan servicios y las sentencias que aportaron los interesados. Resalta, después, la dificultad que ha supuesto la elaboración de su propuesta ante la alta calidad de todas las resoluciones presentadas, la cuales evidencian, dice, la sólida formación jurídica de todos los solicitantes y su amplia experiencia, lo cual se desprende, también, sigue el informe, de su antigüedad tanto en el escalafón general de la Carrera Judicial como en el de especialistas en el orden contencioso-administrativo. Admite que otros candidatos tienen buena posición en ambos escalafones y que han desempeñado cargos relevantes en la Jurisdicción, pero dice que se ha decidido por los finalmente incluidos en la terna porque

"unen a su antigüedad en uno y otro escalafón, su experiencia en cargos de especial relevancia, sus actividades docentes y de formación y otras actividades jurídicas de las que se hará posterior mención".

Recuerda, seguidamente, que conforme al artículo 74 del Reglamento de Organización y Funcionamiento, se pueden presentar otros candidatos ante el Pleno y que eso permitiría la comparación y discusión de los distintos currículos y de la competencia de los aspirantes. A partir de aquí, pasa a relacionar los méritos de los tres que forman la terna. En esa exposición, al término de los correspondientes a don Tomás , dice el informe:

"Dicha dilatada trayectoria jurisdiccional, especialmente en materia contencioso-administrativa, unida a su laboriosidad evidenciada por su rendimiento muy superior a los Módulos y a la calidad técnica y minuciosa motivación de sus resoluciones (corroborada por el informe emitido por la Sala de Gobierno de la DIRECCION001 y por el examen directo por la Comisión), a su experiencia como Presidente de una Sección Contencioso Administrativa de la DIRECCION001 , a su actividad inspectora, docente, de estudio y publicación jurídicos, etc. justifican sobradamente sus méritos para acceder a la plaza que solicita".

Y, al concluir la relación de méritos de don Carlos José , dice el informe:

"Del informe emitido por la Sala de Gobierno del TSJ de la Comunidad Valenciana resulta que el solicitante que nos ocupa ha venido atendiendo los asuntos que le han sido encomendados, desde que accedió a la Sala de lo Contencioso de dicho Tribunal en 1991, con rapidez y calidad en la resolución (la cual ha sido comprobada por esta Comisión mediante el examen de las sentencias aportadas); habiendo atendido entre 1999 y 2004, además de al reparto ordinario, al Plan de refuerzo interno aprobado por el Consejo con la finalidad de agilizar la pendencia que soportaba la sala. Además, a su actividad jurisdiccional une el candidato, su experiencia docente, el ejercicio de la Abogacía y labor de estudio y publicación jurídicos que abonan su idoneidad para cubrir la plaza que solicita".

Y, al término de la relación de méritos de doña Luisa dice el informe:

"A su experiencia en el Orden Contencioso Administrativo, une su conocimiento de la materia constitucional obtenida como letrado del T.C. y su participación en cursos y seminarios tanto en España como en el extranjero y en las publicaciones citadas todo lo cual la hace idónea para la plaza a que aspira".

Por último, es preciso dejar constancia de que en la justificación ofrecida por el vicepresidente del Consejo General del Poder Judicial para añadir la candidatura de don Hermenegildo se subraya su antigüedad en la Carrera Judicial (ingresó en 1983), su posición en el escalafón de especialistas (ocupaba el nº 5), sus veinte años en la especialidad y sus servicios en distintos órganos colegiados. Además, resaltaba su trayectoria en la jurisdicción contenciosa por el alto nivel científico de sus resoluciones debido a su encomiable preparación técnica "sin lugar a dudas --a juicio del proponente-- apta para ocupar plaza de Magistrado del DIRECCION000 ". A ello añadía el conocimiento que poseía del DIRECCION000 , por haber desempeñado entre 2000 y 2001 el cargo de Magistrado Jefe del Gabinete Técnico del DIRECCION000 , "hecho objetivo de especial consideración con relación a otros candidatos", el mérito adicional representado por el desempeño del cargo de Letrado al servicio del Tribunal Constitucional entre 1990 y 1993 y sus publicaciones y múltiples actividades docentes, excelente complemento --decía-- de la tarea judicial. Y terminaba el vicepresidente:

"Nos encontramos, por tanto, ante una candidatura de objetiva y contrastada cualificación, que entiendo que resalta entre los aspirantes a la plaza anunciada en concurso y que ha de resolver el Pleno. Y por ello entiendo que debe resultar incluido en la terna de candidatos para su debate y análisis en Pleno".

(4º) Según el acta de la sesión plenaria del Consejo General del Poder Judicial del 26 de marzo de 2009, en el punto I-58º del orden del día, consta como contenido de los debates relacionados con la provisión de la plaza que nos ocupa lo siguiente:

"I-58º.- Propuesta de la Comisión de Calificación para provisión de una plaza de Magistrado de la Sala NUM000 del DIRECCION000 , correspondiente al turno de Especialistas, vacante por jubilación de D. Olegario .

Dando por reproducido el contenido de los informes sobre méritos e idoneidad emitidos por la Comisión de Calificación, y que constan unidos a la documentación del Pleno, la propuesta se somete a votación, que por el procedimiento secreto, alcanza el resultado siguiente:

"Miembros presentes ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... 21

Votos a favor de Dña Luisa ... ... ... ... ... ... 14

Votos a favor de D. Tomás ... ... ... ... ... ... ... 3

Votos a favor de D. Hermenegildo ... ... ... ... ... ... ... ... .. 2

Votos en blanco ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... . 2"

Por lo que el Pleno tiene por nombrada a Dña. Luisa Magistrada de la Sala NUM000 del DIRECCION000 correspondiente al turno de especialistas".

(5º) Por último, el acuerdo adoptado por el Pleno dice lo siguiente:

"Cincuenta y ocho.- Examinada la propuesta de la Comisión de Calificación para provisión de una plaza de Magistrado de la Sala NUM000 del DIRECCION000 , correspondiente al turno de Especialistas, vacante por jubilación de D. Olegario , el Pleno acuerda promover a la categoría de Magistrada del DIRECCION000 a Dña. Luisa , actualmente Magistrada en la Sala de lo Contencioso-administrativo de la DIRECCION001 .

Este nombramiento se fundamenta en los méritos y capacidad de la candidata nombrada que resultan acreditados en primer término a la luz del examen de su trayectoria profesional, contando con más de veinticuatro años de antigüedad, superando las pruebas de especialización en el orden jurisdiccional contencioso-administrativo en 1991. Destaca dentro de esta jurisdicción su ejercicio en la DIRECCION001 , órgano al que accede en el año 1992, adquiriendo un profundo conocimiento de los asuntos administrativos dada la complejidad técnica que revisten los que resultan ser competencia de dicha Sala. Ha de unirse a este mérito el estudio del Derecho constitucional derivado de su prestación de servicios en el Tribunal Constitucional como Letrada, resultando de esta forma complementada su formación jurídica en el campo del Derecho público con especial relevancia. No puede omitirse tampoco en la valoración de su idoneidad el cúmulo de actividades en las que ha participado desde el aspecto formativo, no sólo en España, sino también en otros países y las publicaciones acreditadas.

Este conjunto de méritos, con especial referencia a la calidad científica que acredita, el tiempo de permanencia en el ejercicio de la jurisdicción contenciosa y su formación interdisciplinar en el ámbito del Derecho público, resaltan la candidatura de Dña. Dolores sobre los restantes aspirantes a este plaza, por lo que se justifica su nombramiento".

En su demanda, doña Esmeralda expone, primero, unos antecedentes de hecho. En ellos incluye, junto a los pasos dados en el procedimiento seguido por el Consejo General del Poder Judicial, una serie de precisiones y valoraciones.

Así, se fija en el tenor del informe de la Sala de Gobierno de la DIRECCION001 y, en particular, en la referencia que le afecta, incluida a instancias del entonces presidente de la Sala de lo Contencioso Administrativo, según la cual "durante los últimos doce meses el número de asuntos que se ha señalado es sensiblemente inferior a la del resto de los Magistrados de la Sala y de su sección, comprobándose que durante numerosas semanas no se ha señalado ninguna ponencia o bien se ha limitado el señalamiento a una o dos, habiendo sido advertida en repetidas veces de la anomalía que ello supone por no existir razones de servicio que lo justifiquen". Además, deja constancia de la ausencia de toda mención a su candidatura en el informe de la Comisión de Calificación y que el Pleno se limitó a darlo por reproducido. El primer dato lo considera relevante la actora porque, a instancias suyas, la Comisión había acordado una comprobación sobre el expediente de seguimiento del que fue objeto y al que se aludirá después.

Seguidamente, compara sus méritos con los de la propuesta y dice que el resultado del contraste revela que es más antigua en el escalafón general (nº NUM001 frente al nº NUM002 de doña Luisa ) y en el de especialistas (nº NUM003 --si bien de facto era la nº NUM004 , pues los tres primeros no solicitaron la plaza-- frente al nº NUM005 de la nombrada de un total de 104); que fue nº NUM004 de su promoción en la Carrera Judicial en 1983 por lo que se le concedió la Cruz de San Raimundo de Peñafort, mientras que la Sra. Luisa fue la nº NUM003 en 1984. Destaca que, al vencer el plazo de presentación de solicitudes, había prestado 21 años y 2 días de servicios efectivos e ininterrumpidos como magistrada especialista en cuatro Secciones distintas de la Sala de las que ha presidido dos. En cambio, doña Luisa prestó servicios efectivos como magistrada especialista en la jurisdicción durante 7 años y 1 mes, sin desempeñar ninguna presidencia. Destaca, luego, la recurrente su formación jurídica en las materias propias del orden jurisdiccional y la específica que posee en materia constitucional aunque no haya sido letrada del Tribunal Constitucional por la constante aplicación que ha hecho de los derechos fundamentales. Recuerda que en 2002 fue propuesta por el Gobierno de España en la terna para la plaza de juez español del Tribunal Europeo de Derechos Humanos. Resalta su accésit al Premio Extraordinario de Licenciatura y su formación de postgrado así como su actividad docente --no sólo discente, como la Sra. Luisa -- y en materia de formación así como sus publicaciones, más numerosas que las de la codemandada. Pone de relieve, también, que ha sido ponente de más sentencias, sobre asuntos de más importancia (por el órgano al que se refieren, por la materia y la cuantía) y confirmadas en más alto grado que las de Sra. Luisa , sin contar con el relieve doctrinal e interés informativo que han merecido las suyas.

Sentado lo anterior, repasa las razones dadas por el acuerdo del Pleno para elegir a la Sra. Luisa y afirma que desde todas y cada de una de ellas su candidatura, la de la Sra. Esmeralda , es la más cualificada.

Critica la demanda el informe de la Sala de Gobierno de la DIRECCION001 . De un lado, porque se pronuncia favorablemente sobre todos los solicitantes que pertenecían a su Sala de lo Contencioso Administrativo. De otro, por la salvedad hecha respecto de ella por el menor número de asuntos que se había señalado en el último año, afirmación que rechaza y rebate.

Prosigue haciendo referencia al expediente de seguimiento 1936/08 del que fue objeto por parte del Servicio de Inspección a denuncia del presidente de la Sala de lo Contencioso Administrativo de la DIRECCION001 y a su cancelación por la superación de las disfunciones que lo motivaron. Dice de él que revela su falta de fundamento el hecho de que fue cancelado sin que se realizara ninguna actuación administrativa al respecto. Relata, después, que habiendo solicitado que se aclarase a qué disfunciones se refería, petición que debió ser satisfecha tras el acuerdo de la Comisión de Calificación de 11 de septiembre de 2008, que la asumió, la respuesta dada por la Jefa del Servicio de Inspección se refería al número de ponencias que se asignó en el primer semestre de 2005, 2006, 2007 y 2008, notoriamente inferior al de los demás magistrados de la Sección y que se canceló cuando en el cuarto semestre (sic) de 2009 la desviación se redujo al 7%. Dice la Sra. Esmeralda que lo realmente sucedido fue, no sólo que llevaba al día sus asuntos sino que como presidenta de Sección colaboró a poner término a los pendientes de otros magistrados y subraya que su labor jurisdiccional fue equiparable a la del resto y que, comparada con la de la Sra. Luisa , fue superior.

Concluyen los antecedentes de la demanda señalando que todos los nombramientos realizados por el Pleno del Consejo General del Poder Judicial el 26 de marzo de 2009 recayeron en miembros de asociaciones judiciales y que ella no pertenece ni ha pertenecido a ninguna. Así, recuerda que, según informaba la prensa del día siguiente, ocho eran miembros de la Asociación Profesional de la Magistratura, seis de Jueces para la Democracia y dos de Asociación Francisco de Vitoria y contrasta todo ello con el dato de que el 53% de los miembros de la Carrera Judicial o algo más de la mitad (50,5% si se excluye a los que se hallan en excedencia) no están asociados.

Se refiere, seguidamente, a la normativa y a la jurisprudencia aplicables: la Constitución, la Ley Orgánica del Poder Judicial y los artículos 46, 74 y 76 del Reglamento de Organización y Funcionamiento. Advierte que no lo es la modificación introducida en éste por el acuerdo del Pleno del Consejo General del Poder Judicial de 25 de junio de 2008, pues esta plaza se convocó con anterioridad. Por lo que hace a la jurisprudencia, invoca nuestra sentencia de 27 de noviembre de 2007 (recurso 407/2006 ). Y anticipa la Sra. Esmeralda que, resultando de la comparación que hace en los fundamentos posteriores de la demanda su mayor idoneidad para el nombramiento, se ha producido la lesión del derecho fundamental que le reconoce el artículo 23.2 de la Constitución. Aclara, no obstante, que no pide que se le nombre, pues no cuestiona la libertad del Consejo General del Poder Judicial para decidir la clase de méritos a ser ponderados, sino que, partiendo de las circunstancias de mérito y capacidad que él mismo exige, justifique su decisión de nombrar a una determinada persona con preferencia sobre los demás aspirantes para la misma plaza. De ahí que pretenda la retroacción de las actuaciones sin juicio de la Sala sobre la idoneidad de los aspirantes.

(A) Mantiene, en efecto, la recurrente que se ha infringido su derecho constitucional a acceder en condiciones de igualdad a las funciones y cargos públicos pues ha sufrido un trato desfavorable comparado con el dispensado a la recurrida. Esa discriminación injustificada resulta para la demanda de la sustancial y extraordinaria diferencia existente a favor de la Sra. Esmeralda a la vista de los méritos respectivos [antigüedad en la Carrera Judicial, ejercicio en el orden jurisdiccional, en órganos colegiados, en la valoración de las resoluciones judiciales de cada una (por la relevancia del órgano cuya actuación se enjuiciaba, su número, variedad de materias, cuantía, grado de confirmación), estudio del Derecho Constitucional, actividad docente, de formación y publicaciones]. Esa clara diferencia a su favor en los aspectos más fácilmente mensurables, unida a la falta de comparación de aquéllos que pueden comportar un mayor grado de subjetividad (conocimiento del Derecho constitucional, formación interdisciplinar, calidad científica de las actividades formativas y de las publicaciones), dice la recurrente, determinan la infracción del derecho fundamental que ha invocado al considerar el Pleno del Consejo General del Poder Judicial más idónea para el cargo a la Sra. Luisa .

(B) El nombramiento, sostiene en segundo lugar la demanda, no ha sido debidamente motivado conforme al artículo 137.5 de la Ley Orgánica del Poder Judicial en relación con su artículo 136 y los artículos 73 y 74.2 del Reglamento de Organización y Funcionamiento del Consejo General del Poder Judicial en relación con el artículo 138 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Tras referirse a los votos particulares a la sentencia de 27 de noviembre de 2007 , a la mención de la misma por el informe de la Comisión de Calificación y a la modificación del Reglamento producida por el acuerdo del Pleno del Consejo General del Poder Judicial de 25 de junio de 2008 , afirma que la motivación de este nombramiento tenía que respetar las exigencias expresadas en los fundamentos octavo y noveno de dicha sentencia. Y resulta que no ha sido así. En efecto, denuncia que en el informe de la Comisión de Calificación hay una absoluta ausencia de las razones por las que, de forma contrastada, se les otorgó preferencia a los incluidos en la terna, en particular falta en él una justificación fundada en el ejercicio de la función jurisdiccional y la identificación de las resoluciones consideradas como decisivas. Tal falta de concreción se agrava, para la demanda, ante el trato igualitario que da a todos los solicitantes, lo más alejado, nos dice, a una selección de una terna y a un contraste de sentencias y al mezclar magnitudes heterogéneas (la calidad de las sentencias y la antigüedad). Todo ello sin comparar a los candidatos, ni hacer la más mínima mención a la recurrente y sin que el Pleno subsanara estas graves deficiencias: al contrario, añade, las agravó al unir el mérito de la calidad científica, al que no se refiere la Comisión de Calificación y sin soporte alguno que lo sostenga. En definitiva, entiende la recurrente que la motivación ofrecida por el Consejo no cumple la finalidad que le es propia, a saber: el respeto de las garantías constitucionales como límite a la voluntad discrecional del Consejo General del Poder Judicial.

Y recalca que no era difícil hacerlo. Sucede, nos dice la Sra. Esmeralda , que la Comisión de Calificación no hizo el más mínimo esfuerzo, no ya para explicar la significativa relevancia que otorgó a los méritos demostrados en el puro y estricto ejercicio jurisdiccional, el de más entidad, sino para ponerlo en contraste con las actividades de parecida índole concurrentes en los otros aspirantes, que es el elemento nuclear sustancial y definidor de la aplicación del artículo 23.2 de la Constitución.

(C) Para la Sra. Esmeralda el nombramiento recurrido vulnera el artículo 9.3 de la Constitución e incurre en desviación de poder y así produce una nueva lesión del artículo 23.2 de la Constitución. Después de invocar la sentencia de la Sección Séptima de esta Sala de 30 de septiembre de 2009 (recurso 28/2006 ), apoya esta afirmación en el hecho que considera probado de que, "como regla general, los nombramientos del DIRECCION000 responden a una asignación de cuotas, singularmente entre dos asociaciones judiciales". Esa desviación la aprecia porque no se ha cumplido el deber de motivación, la totalidad de los nombramientos discrecionales que hizo el Pleno el 26 de marzo de 2009 corresponden a magistrados asociados, particularmente a las dos asociaciones mayoritariamente representadas en el Consejo General del Poder Judicial. Contribuye a confirmar tal conclusión el dato de que, de los cuatro criterios elegidos y utilizados por el Pleno, los dos más significativos (ejercicio de la jurisdicción en la DIRECCION001 y antigüedad en los escalafones) junto con el de experiencia en cargos de especial relevancia, que tienen la ventaja de ser de constatación objetiva y mensurable, "en ambos supera notoriamente y de manera indiscutible Dña. Esmeralda a Dña. Luisa , además de hacerlo también en el tercero de los criterios (labor investigadora, docencia, publicaciones y conferencias) y ser como mínimo, perfectamente comparable en cuanto a conocimiento del Derecho Constitucional".

La consecuencia es que "bajo la apariencia formal de ajustarse al fin que debe presidir el nombramiento de Magistrados del DIRECCION000 (...) la auténtica finalidad ha sido nombrar a una Magistrada de una de las asociaciones mayoritariamente representadas en el Consejo, conforme al reparto de nombramientos entre las mismas". Y esto supone una nueva lesión del artículo 23.2 de la Constitución.

(D) Dice la demanda, ya en su último punto, que el informe de la Sala de Gobierno de la DIRECCION001 infringe el artículo 23.2 de la Constitución, en relación con su artículo 103.3 e incumple el mandato del artículo 136 de la Ley Orgánica del Poder Judicial . El dato determinante de estas afirmaciones es el trato igualitario dado por ese informe a todos los solicitantes, cuando sucede que entre ellos hay relevantes diferencias cuantitativas y cualitativas y, además, afecta a más de la mitad de los peticionarios de la plaza. Asimismo, la demanda sostiene que la referencia negativa hacia ella se hizo con la intención de perjudicarla y afirma que no es conforme al ordenamiento jurídico por limitarse a un solo año, no tener presente que no podía legalmente dictar más sentencias en ese período, obedecer a una extralimitación del presidente de su Sala y no ser cierto que el número de ponencias que entonces se asignó fuera sensiblemente inferior al de los demás magistrados de la Sección. Relaciona, asimismo, ese informe con el expediente de seguimiento antes mencionado cuya improcedencia subraya nuevamente debido a que obra en el expediente administrativo.

La Abogada del Estado pide la desestimación del recurso.

Observa, en primer lugar, sobre los antecedentes, que del expediente no se deduce que el informe de la Sala de Gobierno de la DIRECCION001 fuese especialmente considerado por el Consejo General del Poder Judicial para excluir a la recurrente de la terna y entiende irrelevantes las extensas consideraciones sobre él y sus antecedentes y todo lo sucedido en torno al reparto de asuntos en la Sección NUM008 de la Sala de lo Contencioso Administrativo de la DIRECCION001 . Apunta, igualmente, que del expediente no resulta la condición de asociados de los nombrados en el Pleno del 26 de marzo de 2009 y tampoco acepta como buenos los datos sobre el número de jueces asociados expuestos en la demanda.

Antes de entrar en los motivos de la demanda explica que la encuentra contradictoria pues discute la motivación del nombramiento y luego niega su existencia y también admite que hay méritos de valoración subjetiva pero, pese a ello, afirma la recurrente que los suyos son claramente superiores a los de la nombrada. De ahí que entienda la Abogada del Estado inaceptable el planteamiento que sigue y diga que, de asumirlo se corre el riesgo cierto de convertir el procedimiento para cubrir las plazas de magistrado del DIRECCION000 en concurso de méritos y no es esto lo que exige la jurisprudencia. Recoge aquí la contestación a la demanda la parte de los fundamentos de la sentencia de 27 de noviembre de 2007 en los que se destaca la amplia libertad de elección que tiene el Consejo General del Poder Judicial y precisa que lo único que cabe examinar en este recurso es si se cumplieron las exigencias formal y sustantiva requeridas en esa sentencia a la motivación de estos nombramientos. Y, en efecto, subraya, se cumplieron pues se identificaron los méritos prioritarios, el informe de la Comisión de Calificación señaló las fuentes de conocimiento de las que se sirvió y las concretas circunstancias por las que encontró superior nivel de mérito y capacidad en los integrados en la terna. Y, sobre los méritos jurisdiccionales, dice la Abogada del Estado que no se aprecia infracción alguna desde el punto de vista del principio de igualdad.

(A) Por lo que hace al trato desfavorable del que se queja la Sra. Esmeralda , rechaza la Abogada del Estado que se haya producido y reprocha a la demanda desconocer que todo proceso de selección conlleva necesariamente primar a un candidato sobre los demás. Asimismo, recuerda que el órgano llamado a resolverlo es colegiado y decide por mayoría, con lo que la decisión se basa en lo que resulte del voto mayoritario y no en el de uno solo de sus miembros. Mantiene que todos los candidatos tuvieron las mismas oportunidades y subraya que las exigencias formal y sustantiva expresadas por la sentencia de 27 de noviembre de 2007 tienen como finalidad preservar el respeto del principio de igualdad, por lo que cumplidas las mismas, ha de descartarse la infracción de éste.

(B) Vuelve a criticar a la demanda por insistir en negar la existencia de una motivación que, no obstante, discute punto por punto y dice que lo que parece querer la actora es sustituir al Consejo General del Poder Judicial. Rechaza, por lo demás, que solamente utilizara criterios genéricos y puramente formales para elaborar la terna. Por el contrario, apunta al complejo trabajo de selección realizado, debido a que los aspirantes eran buenos juristas y a la dificultad ofrecida por el carácter colegiado de la Comisión de Calificación y porque debe decidir por mayoría. Y recuerda que se identificaron las actividades jurídicas de cada candidato. Del mismo modo, observa que el Pleno destacó la labor de la nombrada como letrada del Tribunal Constitucional y sus actividades formativas y publicaciones, su tiempo de permanencia en el ejercicio de la jurisdicción contencioso- administrativa y su formación interdisciplinar en el ámbito del Derecho Público, lo que no son referencias genéricas o puramente formales.

Señala, luego, la contestación a la demanda que no citar a la recurrente en el informe de la Comisión de Calificación ni en el acuerdo del Pleno no implica infracción alguna desde el momento en que no lo exigen ni la Ley ni la jurisprudencia, tal como lo aclaró el auto de 25 de febrero de 2009 dictado en el recurso 407/2006. Y, en cuanto al incumplimiento por la Sala de Gobierno de la DIRECCION001 del artículo 136 de la Ley Orgánica del Poder Judicial que afirma la demanda, indica que no se sostiene y, en todo caso, de haber en el emitido en esta ocasión alguna irregularidad sería no invalidante pues no ha impedido el cumplimiento de la finalidad prevista en la norma y no ha habido indefensión para la recurrente.

Niega, después, que esté viciado el informe de la Comisión de Calificación por haber infringido el artículo 73 del Reglamento de Organización y Funcionamiento porque nada indica que no se tuvieran en cuenta los resultados de la actividad inspectora del Consejo General del Poder Judicial.

(C) Sobre la desviación de poder dice el Abogado del Estado que no se ha acreditado que el Consejo General del Poder Judicial solamente nombre para cargos discrecionales a magistrados asociados. La acusación de la demanda, dice la Abogada del Estado, se basa solamente en supuestas infracciones que no se han dado o meras suposiciones de la recurrente carentes de toda prueba. Además, precisa que cuando se alegue dicho vicio ha de referirse, tal como exige el artículo 70.2 de la Ley de la Jurisdicción , al concreto acto impugnado y no se ha justificado que en este caso se hayan ejercido las potestades administrativas para fines distintos de los fijados por el ordenamiento jurídico.

(D) Sobre el informe de la Sala de Gobierno de la DIRECCION001 dice que la demanda desconoce que se trata de un acto de trámite y apunta que nada indica que, de no haber existido, habría sido nombrada la recurrente.

Doña Luisa también ha contestado a la demanda.

Sobre los antecedentes, señala que la Inspección confirmó las apreciaciones de la Sala de Gobierno de la DIRECCION001 y el irregular desempeño por la demandante de su labor jurisdiccional. Refuta, después, los hechos alegados en la demanda pues entiende que presentan una imagen tergiversada de ella. En particular, precisa que el menor número de sentencias de las que fue ponente que indica la demanda se debe a que en 2006 estuvo de baja por enfermedad entre el 4 de septiembre y 6 de noviembre por complicaciones de un embarazo de alto riesgo y que causó baja por maternidad hasta el 26 de febrero de 2007. Subraya, asimismo, la escasa diferencia en años de servicio (27 años la Sra. Esmeralda y ella 25 años) y que el proceso selectivo seguido por la recurrente para acceder a la carrera judicial era de menor exigencia que el que ella superó.

Destaca seguidamente la relevancia de las sentencias de las que ha sido ponente y, también, dos casos en que, habiendo formulado voto particular, el DIRECCION000 siguió su criterio casando las sentencias en las que discrepó de la mayoría de la Sección.

A continuación, considera inadmisible la impugnación del informe de la Sala de Gobierno de la DIRECCION001 en tanto se formula de forma autónoma, pues se trata de un acto de trámite.

Por lo que hace a las normas y a la jurisprudencia aplicables llama la atención sobre el propósito de la demanda de que se utilicen en este caso las reglas introducidas en el Reglamento de Organización y Funcionamiento del Consejo General del Poder Judicial por el acuerdo de su Pleno de 25 de junio de 2008 , cuando no es procedente hacerlo dado que el anuncio de la plaza en cuestión fue anterior a esa modificación. Repasa, seguidamente, la doctrina sentada por la sentencia de 27 de noviembre de 2007 y a partir de ella, aborda los motivos de impugnación. Al exponerlos sigue un orden distinto al de la demanda y al que se ha ajustado la Abogada del Estado.

(A) Afirma, en primer término, la Sra. Luisa que su nombramiento cuenta con una motivación suficiente y adecuada a las exigencias jurisprudenciales.

En efecto, destaca que el informe de la Comisión de Calificación está adecuadamente motivado y cumple con los parámetros que al efecto derivan de la jurisprudencia de la Sala. Apunta, al respecto, que el juicio a realizar no es de exclusión, sino de prevalencia o mayor idoneidad de los propuestos, que los méritos a consignar no son los de todos los solicitantes sino solamente los correspondientes a los incluidos en la terna. Por tanto, observa, no hubo omisión de la mención de la recurrente que implique infracción del procedimiento. Resalta, luego, que el informe identifica las fuentes de conocimiento, da preferencia al examen de un número significativo de resoluciones judiciales de las que fueron ponentes los solicitantes, expresa las razones determinantes de la preferencia, se refiere específicamente al informe de las Salas de Gobierno y, al justificar los méritos relacionados con la profesionalidad, precisa los aspectos de la misma que fundamentan su propuesta, poniendo de manifiesto, respecto de su inclusión en la terna, que obedece al mérito derivado de su labor jurisdiccional y de otras asimilables como lo son las funciones desempeñadas como letrada del Tribunal Constitucional.

Por lo que se refiere al acuerdo del Pleno, dice que también cuenta con motivación suficiente y que es congruente con la de la Comisión de Calificación. Recuerda, además, con cita de la sentencia de 23 de noviembre de 2009 , que no es necesaria una motivación específica de la no inclusión de la recurrente en la terna y reitera que la única mención negativa que hay en el expediente sobre alguno de los solicitantes es la que expresó sobre la recurrente el informe de la Sala de Gobierno de la DIRECCION001 . De ahí concluye que lo que sí hubiera exigido una motivación específica habría sido la desatención al juicio desfavorable de ese informe.

(B) Entiende la Sra. Luisa que la recurrente no puede alegar en su favor el derecho fundamental a acceder en condiciones de igualdad a cargos públicos, pues ha sido respetado estrictamente en esta convocatoria. Antes de desarrollar este enunciado, llama la atención la contestación a la demanda sobre la incoherencia de esta pretensión con el suplico pues, si se sostiene que hay infracción de este derecho fundamental, procede, no la anulabilidad, sino la declaración de nulidad de pleno Derecho del acuerdo del Pleno del Consejo General del Poder Judicial. En todo caso, reprocha a la actora interpretar de forma parcial y sesgada el contenido material del artículo 23.2 de la Constitución intentando extraer de él la exigencia de un sistema de provisión, mediante la estricta baremación de los méritos en el que la antigüedad tenga un valor prioritario. Sistema que no está recogido en la Ley Orgánica del Poder Judicial y que pugna con otros valores y principios constitucionales. De acoger el criterio de la demanda, prosigue la codemandada, se convertiría de facto al Consejo General del Poder Judicial en una mera comisión calificadora.

En todo caso, prosigue, la antigüedad formal no supone excelencia en el ejercicio de la función jurisdiccional, se valoró en su justa dimensión el dato negativo reflejado en el informe de la Sala de Gobierno de la DIRECCION001 , el derecho invocado es de configuración legal y los principios de mérito y capacidad operan de diferente manera en el acceso a la función pública que en el curso de la promoción dentro de la carrera funcionarial. Menciona, también, las exigencias que en los procedimientos de libre designación reclama la doctrina del Tribunal Constitucional para que sean respetuosos del principio de igualdad, en especial la publicidad de su convocatoria, y repara en que los principios de mérito y capacidad, según la jurisprudencia de la Sala, se modulan en casos como éste porque, para decidir, es legítima la toma en consideración de otros valores o fines constitucionalmente lícitos. En fin, trae a colación el importante margen de valoración que en esos procedimientos de libre designación tiene el órgano decisorio.

Situada su argumentación en esta línea de razonamientos, subraya que el artículo 23.2 de la Constitución contempla un derecho reaccional, no sustantivo a acceder al cargo y que el Tribunal Constitucional sigue pautas restrictivas a la hora de apreciar su vulneración en los procedimientos selectivos. Desde estas premisas, recuerda las normas aplicables, insiste en que no estamos ante un concurso, recuerda que ella cumple los requisitos exigidos para aspirar a la plaza y dice que, sentado lo anterior, los razonamientos de la demanda sobre los mayores méritos de la Sra. Esmeralda , además de no corresponderse con la realidad, son de todo punto irrelevantes, pues desconocen que "la elección entre quienes tienen un mérito y una especialidad tan destacados como los de todos los solicitantes, puede hacerse con un margen de libertad de apreciación "amplio sin duda" ( STC 235/2000 ) por parte del Consejo General del Poder Judicial, atendiendo a los fines y valores constitucionalmente relevantes, como es el "pluralismo" necesario en el Tribunal Supremo ( STS 27 de noviembre de 2007 ), lo que permite atender, como se ha hecho, a la complementariedad y generalidad de la formación de Derecho Público acreditada por la estancia como Letrado del Tribunal Constitucional que fue tomada en consideración para la designación de mi representada".

En definitiva, prosigue, el nombramiento discutido supera sin dificultad alguna el canon de motivación establecido por el DIRECCION000 y se ajusta a Derecho y constituye una manifestación legítima de la capacidad de apreciación del Consejo General del Poder Judicial. Destaca aquí que en ella jugó un papel determinante la especial cualificación de la codemandada por haber desempeñado durante diez años la función de Letrada del Tribunal Constitucional. Y, también, que "la experiencia en la provisión de vacantes en el DIRECCION000 durante la etapa constitucional revela una cierta frecuencia en el nombramiento de Magistrados que han sido letrados del Tribunal Constitucional".

(C) Niega la Sra. Luisa que su nombramiento haya incurrido en desviación de poder. Llama la atención que la demanda formula al respecto, más que un aserto, una simple conjetura que no se halla respaldada por indicio consistente o razonable alguno. Dice, igualmente, que la sentencia de la Sección Séptima de esta Sala invocada por la demanda contempla un supuesto que no es asimilable a éste, con el que no guarda ninguna relación. Por lo demás, alude a la especiales garantías de las que está rodeado el nombramiento de los magistrados del DIRECCION000 .

Finaliza la contestación a la demanda afirmando que no procede anular el informe de la Sala de Gobierno de la DIRECCION001 , por no ser susceptible de impugnación aislada al ser un acto de trámite no cualificado y porque, de entenderse que es impugnable, no sería competente esta Sala para enjuiciarlo. Y subrayando, asimismo, que la demanda pretende el cese de un magistrado del DIRECCION000 con infracción del artículo 23.2 , en relación con los artículos 1.1 y 117 de la Constitución. La Sra. Luisa reivindica su derecho a mantenerse en el cargo para el que ha sido debidamente nombrada y sostiene que la estimación de la demanda, al tiempo que lo infringiría, afectaría a la garantía institucional de la independencia del Poder Judicial, pues la independencia y la inamovilidad del DIRECCION000 "no es sino la independencia y la inamovilidad de todos y cada uno de sus miembros, sin las cuales no es posible la existencia del Estado de Derecho".

Según se ha visto, tanto en el expediente como en la extensa demanda y en las contestaciones, se hace reiterada referencia a las sentencias en las que, a partir de la de 29 de mayo de 2006 , nos hemos ocupado de las exigencias de motivación que han de cumplirse cuando de nombramientos de magistrados del DIRECCION000 se trate. No es menester, por tanto, repetir nuevamente lo que es de sobra conocido y, además, ha sido asumido por el propio Consejo General del Poder Judicial, primero en la modificación que introdujo mediante el acuerdo de 25 de junio de 2008 en su Reglamento de Organización y Funcionamiento, y, después, en el vigente Reglamento 1/2010, aprobado por acuerdo de 25 de febrero , que regula la provisión de plazas de nombramiento discrecional en los órganos judiciales. Acuerdos reglamentarios que, según expresamente reconocen sus preámbulos, traen causa principal de la doctrina sentada al respecto por la Sala y han dado estado normativo a lo que antes era construcción jurisprudencial.

No es ocioso, sin embargo, subrayar el sentido que tiene una motivación como la que la jurisprudencia --y ahora las normas aprobadas por el mismo Consejo General del Poder Judicial-- reclama en este tipo de decisiones en el contexto del amplio debate entablado en la sociedad sobre el funcionamiento de la Administración de Justicia y el cúmulo de críticas dirigidas contra ella por las disfunciones que padece. En efecto, la clara expresión de que la valoración de la profesionalidad es el criterio preferente al que responden los nombramientos de los altos cargos judiciales, la transparencia en este punto, por fuerza, redundará en el fortalecimiento de la imprescindible confianza que a los ojos de los ciudadanos han de merecer el DIRECCION000 y los demás tribunales de justicia y producirá el mismo efecto para el Consejo General del Poder Judicial con la consecuencia añadida, en este caso, de que los miembros de la Carrera Judicial podrán comprobar que el esfuerzo, el afán de mejora, la dedicación profesional son los factores que cuentan en la promoción a la más alta instancia jurisdiccional a la que pueden aspirar.

Dicho lo anterior, sí consideramos necesario, para la mejor resolución del litigio, dejar constancia de algunos extremos de esa jurisprudencia. Importancia que acrecienta el hecho de que ni la modificación del Reglamento de Organización y Funcionamiento del Consejo General del Poder Judicial, ni el posterior Reglamento 1/2010 sean aplicables a este caso. Pues bien, lo esencial de cuanto hemos venido diciendo al respecto es que el Consejo General del Poder Judicial, a la vista de la plaza cuya provisión se haya anunciado y de los solicitantes de la misma, deberá identificar los méritos que juzga prioritarios para decidir quien ha de ser propuesto para el nombramiento y, también, deberá explicar la relevancia que haya atribuido a los relativos al ejercicio jurisdiccional o a aquellas funciones materialmente asimilables a él. Cumplida esta exigencia sustantiva, el Consejo General del Poder Judicial habrá de (1º) expresar las fuentes de conocimiento de las que se ha servido para indagar en qué medida presentan esos méritos los distintos solicitantes de la plaza; (2º) asegurar que, respecto de los de carácter estrictamente jurisdiccional, ha observado el principio de igualdad; y (3º) precisar las concretas circunstancias por las que aprecia en quien decida proponer para el nombramiento un superior nivel de mérito y capacidad frente a los demás. En definitiva, se trata de hacer bien visibles las razones por las que ha preferido a la persona finalmente nombrada, razones que han de ser reconducibles a los principios de mérito y capacidad y revelar que en la decisión ha pesado de manera principal la valoración de su actividad jurisdiccional con el nivel de excelencia que requiere la magistratura del DIRECCION000 . Dentro de estos márgenes, el Consejo General del Poder Judicial tiene un amplísimo espacio para efectuar su elección, según han dicho con insistencia las sentencias de 29 de mayo de 2006 , 27 de noviembre de 2007 y 23 de noviembre de 2009 , a cuyos fundamentos nos remitimos.

Para examinar los motivos de impugnación vamos a alterar en parte el orden en que los formula la demanda pues antepondremos, por razones sistemáticas, el examen del relativo a la motivación al que se refiere a la infracción del principio de igualdad.

(A) La decisión que debemos tomar a este respecto ha de descansar en la doctrina antes expuesta, construida por la Sala interpretando los preceptos de la Ley Orgánica del Poder Judicial que regulan el nombramiento de los magistrados del DIRECCION000 y los artículos correspondientes del Reglamento de Organización y Funcionamiento del Consejo General del Poder Judicial a la luz de los principios constitucionales sobre el ordenamiento del Poder Judicial y, en especial, sobre la configuración de la Carrera Judicial y sobre la posición respectiva del DIRECCION000 y del propio Consejo. Ahora bien, no se puede pasar por alto que esa jurisprudencia, recibida íntegramente en las normas reglamentarias mencionadas, ha sido aplicada con anterioridad a la decisión de este recurso en el que con el número 588/2009 ha resuelto el Pleno con su sentencia de 4 de febrero de 2011 tras su deliberación el 25 de enero precedente en un supuesto muy parecido a éste.

En ella se ha examinado la motivación de otro nombramiento de magistrada del DIRECCION000 , si bien de la Sala NUM007 , entre otras razones por la insuficiencia de su motivación a juicio del recurrente. De los términos del debate planteado en ese otro pleito, tal como los expone la sentencia de 4 de febrero de 2011 , resulta que del informe de la Comisión de Calificación podía deducirse su preferencia por uno de ellos [el después recurrente, pues no fue el nombrado] sin que en el Pleno del Consejo General del Poder Judicial hubiera más que la defensa de la candidatura de la solicitante finalmente propuesta y la reproducción de los informes presentados. Y, sin que el acuerdo que decidió el nombramiento, parecido en su estructura y contenido -- salvadas las evidentes diferencias subjetivas y de méritos apreciados como decisivos-- al que hemos visto en este caso, explicara el distinto criterio seguido por el Pleno respecto del expresado en el informe de la Comisión de Calificación.

La Sala, en ese recurso, ha considerado que el control que le corresponde sobre la motivación de estos nombramientos ha de ser funcional. Con tal expresión quiere decir que no tiene sentido extremar el celo en la exigencia del cumplimiento de requisitos formales que únicamente conduzcan a una retroacción de actuaciones cuya consecuencia sea la reiteración ulterior del mismo nombramiento una vez corregido el defecto formal. Propugna, por el contrario, huir de una caracterización excesivamente rígida y autónoma respecto de la argumentación de fondo porque, de no evitarla, se podría, incluso, llegar a secar, esto es, a hacer estéril la propia jurisprudencia de la que hablamos.

Aplicando a aquél caso tal control funcional de la motivación, la sentencia, ante un informe de las características apuntadas, a falta de la aportación por la deliberación plenaria de nuevos elementos de valoración y a falta de explicación de por qué no se elegía al candidato que, según la Comisión de Calificación era "especialmente idóneo para cubrir la plaza", profundiza en las concretas circunstancias del caso. Al hacerlo, afirma que no está obligado el Pleno del Consejo General del Poder Judicial a entrar en relación dialéctica con los resultados que alcance la Comisión de Calificación. Y, si bien reconoce la magra motivación recogida en el acuerdo plenario, no obstante, advierte en ella que fueron la antigüedad y el buen hacer jurisdiccional de la nombrada los factores determinantes de su nombramiento. La sentencia encuentra que la utilización de esos datos supone la realización de un juicio que no es irracional ni ilógico, sino correcto desde la consideración de la discrecionalidad que asiste al Consejo General del Poder Judicial. Al fin y al cabo, sigue explicando la sentencia, la opción finalmente tomada es tan legítima como la que se hubiere inclinado a favor del recurrente y su calificación como especialmente idóneo para la plaza no altera la sustancial igualdad en que se encontraba en relación con la nombrada. Y desde estos razonamientos rechaza los motivos de la demanda sobre la motivación y sobre la infracción del artículo 23.2 de la Constitución.

Pues bien, hemos de seguir ahora los mismos pasos, para mantener el principio de unidad de doctrina y debemos llegar al mismo resultado.

Así, según se ha visto, aquí no hay manifestada en el informe de la Comisión de Calificación ninguna preferencia que planteara problemas de congruencia con el acuerdo tomado por el Pleno del Consejo General del Poder Judicial. Por otro lado, siendo cierto que no se señalaron las concretas sentencias de los incluidos en la terna que llevaron a la Comisión de Calificación a destacarlos, sí es verdad que se valoró la buena formación jurídica de todos los solicitantes y la amplia experiencia que se desprende de sus resoluciones y de su antigüedad en el escalafón general y en el de la especialidad. Y, también, que la composición de la terna estuvo determinada por esa antigüedad de los que la integraban en ambos escalafones, su experiencia en cargos de especial relevancia, sus actividades docentes y de formación y otras actividades jurídicas. Sobre estos fundamentos, la posterior elección del Pleno dando preferencia a una actividad asimilable a la jurisdiccional --las funciones de letrada del Tribunal Constitucional (sentencia de 27 de noviembre de 2007 )-- y a la formación interdisciplinar en el Derecho Público apreciada en doña Luisa , junto a la calidad científica que acredita su tiempo de permanencia en el ejercicio de la jurisdicción, nos sitúa ante elementos propios del juicio de discrecionalidad que ha de realizar el Consejo General del Poder Judicial.

Llegados a este punto y limitado el contraste a los méritos de la Sra. Luisa y a los de la Sra. Esmeralda , no advertimos falta de lógica o de racionalidad en la opción efectuada por el Consejo General del Poder Judicial. Así, la antigüedad de ambas es pareja y la valoración del mérito de haber sido la primera letrada del Tribunal Constitucional puede, en unión de los otros factores mencionados por el acuerdo del Pleno, llevar razonablemente a darle preferencia sobre los demás aspirantes y, desde luego, sobre la recurrente ya que se trata de un elemento de cualidad, no susceptible de medición, como la misma demanda reconoce.

No queda sino recordar que la jurisprudencia ( sentencia de 23 de noviembre de 2009 ) no requiere que el informe de la Comisión de Calificación se refiera a todos y cada uno de los solicitantes y que en este caso, aunque no la mencionara expresamente, sí alude a la Sra. Esmeralda , pues está incluida en el juicio favorable que hace sobre todos los aspirantes y su labor jurisdiccional. Juicio favorable que sirve para confirmar que ninguna relevancia han tenido en este caso ni los términos del informe de la Sala de Gobierno de la DIRECCION001 , ni el expediente de seguimiento, ni tampoco --debemos añadir-- el expediente disciplinario al que alude la recurrente en su escrito de conclusiones, ya que fue incoado el 15 de junio de 2010, mucho después, por tanto, de efectuado el nombramiento. En fin, la falta de referencia al informe anual previsto en el artículo 136 de la Ley Orgánica del Poder Judicial no cambia lo anterior porque las fuentes de conocimiento utilizadas ofrecen información completa sobre todos los aspirantes.

(B) De cuanto se ha dicho se desprende que no advertimos que doña Esmeralda haya sido tratada con desigualdad respecto de doña Luisa . Concurren a confirmar ese juicio las siguientes consideraciones.

Ese trato desfavorable lo afirma la recurrente dando por sentada la superioridad de los méritos que ella presenta. En tal valoración prima la demanda la posición escalafonal, los años de servicio, el número de sentencias dictadas en las que fue ponente y el porcentaje en que han sido confirmadas, al igual que las materias abordadas en ellas y, también sus actividades docentes, formativas y sus publicaciones.

No hay duda de que esos méritos revelan, como dice el informe de la Comisión de Calificación, su alto nivel de formación jurídica y su amplia experiencia jurisdiccional, razones por las que la valoró, junto a los demás solicitantes, positivamente. Podemos añadir que expresan una carrera profesional brillante. Sin embargo, es en este punto donde debe cobrar todo su sentido cuanto ha venido afirmando la Sala desde la sentencia de 29 de mayo de 2006 : el procedimiento de provisión de las plazas de magistrado del DIRECCION000 previsto en la Ley Orgánica del Poder Judicial no es un concurso de méritos sujeto a baremo. Por el contrario, tiene la naturaleza singular que le atribuye la posición propia del DIRECCION000 y la de órgano constitucional que corresponde al Consejo General del Poder Judicial y dentro de él, asegurado el respeto a los márgenes representados por la exigencia de motivación y a los demás elementos reglados, juega su libertad de apreciación, mientras no se transgreda el principio de interdicción de la arbitrariedad.

Esto significa que los datos cuantitativos, en principio, no son determinantes y que juegan principalmente los cualitativos. Así ha sido en este caso y de esa naturaleza son los que han tenido en cuenta la Comisión de Calificación para formar la terna y el Pleno para hacer la elección.

Planteada la cuestión ya en este plano sustantivo, surgen con facilidad las posibilidades de desacuerdo ya que, en función de la perspectiva que se adopte, cabe llegar a resultados diferentes. Ahora bien, siendo plenamente legítimas las opiniones que entiendan que debería primarse, por ejemplo, la antigüedad en el escalafón de especialistas o la continuidad en un órgano colegiado, o el número de sentencias en las que se ha sido ponente y la medida en que han sido confirmadas o no, tal diferente posición no supone que sea arbitraria ni que incurra en la desigualdad constitucionalmente prohibida la adoptada por el Pleno del Consejo General del Poder Judicial. Situada su elección entre magistrados cuyos méritos, dentro del nivel de la excelencia profesional en el ejercicio de la jurisdicción o en tareas asimilables, ha considerado equiparables con argumentos que no son irracionales, no hay razón para concluir que un determinado número de años de ejercicio en la especialidad o la más prolongada permanencia en un órgano de la jurisdicción o haber sido ponente de número concreto de sentencias, por seguir con los ejemplos anteriores, se ha de transformar necesariamente en factor de preferencia. O para afirmar que optar, en los términos en que lo ha hecho el Consejo General del Poder Judicial en este caso, por una aspirante menos antigua pero en la que concurren los méritos que destacó su Pleno implica falta de proporción y arbitrariedad.

Naturalmente, todo esto se dice en función de las características de la controversia suscitada en este proceso, por lo que no excluye que, en circunstancias diferentes, llevemos más adelante nuestro análisis para resolver si los aspectos cualitativos tomados en consideración por el Consejo General del Poder Judicial para decidir un nombramiento tienen entidad suficiente para primar sobre los susceptibles de ser medidos.

(C) Siendo ciertos los datos ofrecidos por la demanda y por el escrito de conclusiones sobre la adscripción de los nombrados a los que hace referencia a las asociaciones judiciales mencionadas e, incluso, que, en general, los nombramientos discrecionales del Consejo General del Poder Judicial recaen, muy por encima de la proporción de miembros de la Carrera Judicial asociados, en miembros de las asociaciones de jueces y magistrados, particularmente de la Asociación Profesional de la Magistratura y de Jueces para la Democracia, tal realidad no significa que el nombramiento de doña Luisa se haya debido, en lugar de a los méritos que en ella ha apreciado el Consejo General del Poder Judicial, a su pertenencia a la asociación Jueces para la Democracia.

Tal como se ha explicado, de las actuaciones se desprende que ha sido su bagaje profesional el que ha llevado a su nombramiento, no su condición de asociada. De otro lado, fuera de las cifras, incontestables, la recurrente no nos ha ofrecido ningún elemento que permita establecer lo contrario, de manera que entre aquéllas y la elección que se discute aquí no se ha establecido una relación a partir de la cual quepa pensar, ni siquiera a nivel de indicio, que el Consejo General del Poder Judicial ha actuado por motivos distintos de la elección del aspirante más cualificado por mérito y capacidad. Por tanto, tampoco este motivo puede ser acogido.

Importa, no obstante, añadir --al igual que hemos hecho al resolver el recurso 137/2010 en la sentencia de 3 de febrero de 2011 -- que la pertenencia a una asociación profesional no invalida ni disminuye los méritos y la capacidad profesional acreditada por los jueces y magistrados en su quehacer jurisdiccional y que tienen tanto derecho como los no asociados a ser promovidos en razón de esos méritos y capacidad a magistrados del DIRECCION000 y a ser nombrados para los demás cargos que no se cubren por concurso reglado. Ese derecho, claro está, lo tienen también y en no inferior medida los que no forman parte de ninguna asociación --que suman prácticamente la mitad de la Carrera Judicial-- y ha de presumirse que entre ellos hay tantos o, por lo menos un número no inferior al que se encuentra entre los asociados que poseen el nivel de experiencia profesional que se ha visto en este caso y, por tanto, tienen iguales cuando no mejores condiciones para merecer uno de estos nombramientos como los que forman parte de una asociación, especialmente de la Asociación Profesional de la Magistratura y de Jueces para la Democracia, que son las dos en las que se vienen concentrando.

Estas realidades refuerzan la importancia de la motivación y ponen de manifiesto su trascendencia pues la evidencia de que son el mérito y la capacidad los que determinan los nombramientos despejará las dudas que, de otro modo, serán inevitables y pondrán en cuestión la confianza de los ciudadanos en el Consejo General del Poder Judicial y, en la medida en que se discutan sus nombramientos por estas razones, en los Tribunales en que han de servir los nombrados.

De lo expuesto hasta ahora resulta que el recurso debe ser desestimado y que son inadmisibles las pretensiones relacionadas con el informe de la Sala de Gobierno de la DIRECCION001 pues se trata de un acto de trámite no cualificado.

Conforme a lo establecido por el artículo 139.1 de la Ley de la Jurisdicción , no se hace imposición de costas.

En atención a cuanto se ha expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que nos confiere la Constitución Española,

A pesar de tratarse de cuatro pleitos diferentes, las razones por las que el Pleno de la Sala ha desestimado los respectivos recursos contencioso-administrativos frente a los cuatro nombramientos de Magistrados del DIRECCION000 (tres de la Sala NUM000 y uno de la Sala NUM007 ) son sustancialmente coincidentes, salvo en alguna cuestión, que, en cuanto a esta discrepancia, no es decisiva para alterar mi postura, aunque bien es cierto que en uno de ellos, concretamente el nº 137/2010, emití voto favorable a la desestimación por las causas que al final expondré.

Desde que el plenario de esta Sala escogió la senda de la revisión de los acuerdos de nombramientos discrecionales del Consejo General del Poder Judicial ( Sentencias de 29 de mayo de 2006 -recurso 309/2004 -, 27 de noviembre de 2007 -recurso 407/2006 - y 23 de noviembre de 2009 -recurso 372/2008 ) a través de su motivación, puse de relieve en las deliberaciones que, aun siendo un medio idóneo para controlar la discrecionalidad de tales nombramientos, no resultaría eficaz para este fín, como lo evidencian los litigios que ahora resuelve el Pleno de la Sala a través de las cuatro sentencias respecto de las que hago patente mi discrepancia.

No me parece ese un medio eficaz porque, aunque escrutar la motivación de las decisiones discrecionales representa un control formal de las mismas, nadie mejor que los jueces, singularmente los que enjuiciamos la actividad de las Administraciones Públicas, conocemos la existencia de lo que el realismo jurídico denomina "motivaciones hipócritas", que no sólo se dan en la vía administrativa sino también, como es lógico, en sede jurisdiccional.

Son aquéllas que, después de adoptar la decisión por una causa concreta, ésta no se hace explícita y se justifica mediante argumentos más o menos laboriosamente elaborados.

No siempre las razones de esas decisiones son espurias o desacertadas, sino que no se considera oportuno expresarlas abiertamente, con lo que, en definitiva, contienen una motivación inveraz por no ser la auténticamente determinante de la decisión.

En situación parecida se encuentra un magistrado que redacta una sentencia sin estar de acuerdo con sus colegas de Sala ni con la motivación de aquélla. Otro tanto sucede al juez de un tribunal colegiado que no compartiendo la decisión la avala con su firma sin manifestar su disenso.

Estos comportamientos son legítimos, pero evidencian que no siempre las razones expresadas para justificar una decisión o un acuerdo se comparten y no son precisamente los que han conducido a adoptarlos.

Después trataré de explicar que esto es lo que viene sucediendo con los polémicos nombramientos discrecionales del Consejo General del Poder Judicial, como lo demuestran los pleitos que se vienen suscitando y lo refleja el sentir de un amplio sector de jueces y magistrados.

No cabe duda que en el aumento de las impugnaciones de esos nombramientos discrecionales del Consejo General del Poder Judicial han influido factores económicos y sociales, cual son el sensible aumento de las retribuciones a los magistrados del DIRECCION000 a partir de la aprobación de su estatuto y la imparable asimilación del oficio judicial con una carrera funcionarial.

Para acreditar lo primero basta con examinar las Leyes de Presupuestos Generales del Estado a partir de la aludida reforma y su correlación con el número de solicitantes de plazas vacantes en las distintas Salas del DIRECCION000 .

De lo segundo son prueba las denominaciones utilizadas en estas mismas sentencias del Pleno, en las que se equipara la progresión de los jueces en el escalafón a un cursus honorum y se califica como su culminación la adquisición de la condición de magistrado del DIRECCION000 .

Es lógico que cualquiera aspire a mejores retribuciones y a ser admitido en el selecto grupo de la excelencia , lo que explica tanta cuestionabilidad, que no deriva de que los nombramientos para magistrados del DIRECCION000 sean ahora objetivamente más discutibles que lo fueron antes, sino de que se dan unas condiciones socioeconómicas que propician un aumento de esa ligitiosidad en torno a ellos, aunque, en mi opinión, no es ésta la causa principal y última de las impugnaciones.

Antes de proseguir, debo mostrar mi frontal desacuerdo con esa especial excelencia , que, según afirman las sentencias del Pleno, requiere el oficio de magistrado del DIRECCION000 . Tal excelencia es exigible en igual medida a cualquier juez, pues sólo una mínima parte de los pleitos llega al DIRECCION000 y el buen o mal quehacer de éste viene condicionado por el de todos los integrantes de la estructura judicial, especialmente de los jueces y magistrados, ya que la jurisprudencia no es sino la síntesis de un diálogo entre todos ellos.

Tengo que destacar también mi discrepancia con las sentencias del Pleno, de fechas 4 de febrero de 2011 (recurso 588/2009 ) y 7 de febrero de 2011 (recurso 343/2009 ), en cuanto reducen la revisión del acuerdo de nombramiento de magistrado del Tribunal Supremo a los límites y ámbito personal de los contendientes.

Ese acto administrativo, al ejercitarse frente a él una acción de nulidad y no de plena jurisdicción, debe ser examinado y revisado en su integridad, es decir en todo su alcance y dimensión, para decidir si es o no contrario a derecho, sin limitar su enjuiciamiento a la posición del nombrado y del impugnante, aunque procesalmente haya que respetar la legitimación, el principio de contradicción y la congruencia con los planteamientos de los litigantes.

No me parece, por tanto, acertado sostener que si un litigante alude o se refiere a la posición, capacidad y méritos de los demás solicitantes de la plaza, deba, según la tesis de la que disiento, rechazarse ese examen, que, en mi opinión, puede servir para contrastar la legalidad o ilegalidad del acuerdo impugnado.

Por la misma razón, no ha sido certero el planteamiento de los demandantes, que han optado por comparar sus méritos y capacidad con los de los nombrados para sostener que los suyos son superiores a los de éstos, pues quien ha de apreciarlo no es esta Sala del DIRECCION000 sino el Consejo General del Poder Judicial, al que corresponde efectuar los nombramientos, de modo que resulta completamente improcedente solicitar, como uno de ellos ha pedido, que la Sala anule el nombramiento impugnado y le designe a él para la plaza vacante.

Al no ser cometido jurisdiccional valorar el mérito y la capacidad para acceder a la plaza de magistrado del DIRECCION000 , la Sala no ha puesto en duda o en tela de juicio, ni ahora ni en los pleitos resueltos con sus anteriores sentencias, el mérito y la capacidad de los designados ni ha comparado la de éstos con la de los recurrentes o del resto de los solicitantes, sino que ha tratado de controlar, a través de la exigencia de una rigurosa motivación del acuerdo, el uso correcto de la discrecionalidad por el Consejo General del Poder Judicial, lo que, a mi juicio, no se ha conseguido porque, como he indicado, las motivaciones pueden ser, y de hecho lo son en ocasiones, hipócritas , es decir para justificar una designación realizada por circunstancias no expresadas en la propia resolución.

La sentencia de fecha 4 de febrero de 2011 (recurso 588/2009 ) alude (párrafo cuarto del fundamento séptimo) a una motivación implícita, lo que, en cierta forma, corrobora lo dicho.

Salvo en uno de los nombramientos impugnados, en el que se da una razón para hacerlo, que sólo concurre en el designado, cual es que ha sido durante cuatro años Presidente de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la DIRECCION001 , para los demás se trata de hechos con alcance estrictamente jurisdiccional perfectamente predicables de la mayoría de los solicitantes.

El dato decisivo para controlar la discrecionalidad del Consejo en los nombramientos es el sistema empleado para efectuarlos.

Las sentencias de fechas 3 de febrero de 2011 (recurso 137/2010 ) y 7 de febrero de 2011 (recurso 337/2009) declaran probado que « los nombramientos discrecionales del Consejo General del Poder Judicial recaen, muy por encima de la proporción de miembros de la Carrera Judicial asociados, en afiliados a las asociaciones de jueces y magistrados, particularmente a la Asociación Profesional de la Magistratura y a Jueces para la Democracia ».

La de fecha 7 de febrero de 2011 (recurso 343/2009) se hace eco de « la notoriedad que ha adquirido la preocupación social existente sobre que en los nombramientos de los altos cargos judiciales están primando pactos y cuotas asociativas, con el resultado de que sea muy excepcional la promoción a esos cargos del amplio contingente de jueces y magistrados que no están asociados ».

Con independencia de tales hechos acreditados en las actuaciones procesales, en las deliberaciones de Sala se dio lectura a declaraciones de vocales del Consejo General del Poder Judicial que evidenciaban la aludida realidad de primar en los nombramientos discrecionales a los jueces asociados, singularmente a las dos mencionadas asociaciones, aunque alguna vacante , a veces, se deje para otra, pero siempre en manifiesto detrimento de los jueces y magistrados no asociados, que suman la mitad de la Carrera Judicial, según esas mismas sentencias.

De los cuatro nombramientos ahora impugnados, dos corresponden a una de esas asociaciones y los otros dos a la otra.

Es, a su vez, un hecho notorio la presencia abrumadora de jueces y magistrados pertenecientes a esas dos asociaciones como vocales del Consejo General del Poder Judicial.

Otro dato constatable, a través de la consulta del Boletín Oficial del Estado, del orden del día de los Plenos del Consejo General del Poder Judicial o de las actas de éste, es la alternancia con la que se posponen nombramientos o se producen éstos en función del perfil ideológico y asociativo de los solicitantes.

No se puede afirmar que tal circunstancia no sucediese antes, pero se ha hecho más visible y apreciable desde la exigencia legal de mayoría cualificada para efectuar los nombramientos discrecionales por el Consejo General del Poder Judicial.

De todos esos hechos acreditados se deduce, con toda lógica, que en el Consejo General del Poder Judicial y en su Comisión de Calificación se pactan y distribuyen los nombramientos por razones clientelares y, una vez realizada la elección, se justifica o motiva, incluso siguiendo las pautas señaladas en las sentencias de esta Sala, recogidas por el propio Consejo en su Reglamento de Organización y Funcionamiento modificado por acuerdo de 25 de junio de 2008 y actualmente en el vigente Reglamento 1/2010 , motivación que no ha evitado, hasta ahora, esos pactos y cuotas.

Si el Consejo General del Poder Judicial hubiese utilizado rectamente su discrecionalidad en el nombramiento de magistrados para el DIRECCION000 no se hubiera producido esa alternancia entre los afiliados a dos concretas Asociaciones, con preterición de excelentes magistrados no asociados, ni habría disuadido a otros, que no están dispuestos a participar en esas prácticas jurídicamente reprochables, donde prima el clientelismo frente a la objetividad que debería regirlos, a salvo siempre de los errores consustanciales a la condición humana.

En un cálculo razonable de probabilidades, dado el número de jueces y magistrados no asociados, resulta imposible que los asociados tengan proporcionalmente mayor mérito y capacidad para acceder al DIRECCION000 , cuando éstos son precisamente los pertenecientes a las dos Asociaciones con mayor intervención en el debate público , que tanto riesgo de prejuicio y parcialidad genera.

Por lo expuesto considero que los cuatro recursos interpuestos debieron ser estimados, con anulación de los acuerdos impugnados, para que se tramite un nuevo procedimiento sin condicionamientos ajenos al mérito y capacidad.

Indiqué al inicio que explicaría la razón por la que en la primera votación, correspondiente al recurso 137 de 2010, me uní, sin embargo, al voto favorable a la desestimación.

En primer lugar, después de expresar ante el Pleno mi discrepancia, me limité a secundar un criterio unánime, que no compartía por los argumentos que expuse pero que no podía considerar menos certero que el mío, y, en segundo lugar, porque era el único de los cuatro nombramientos, revisados por el Pleno de la Sala, en el que el Consejo había dado como razón determinante del nombramiento un hecho que sólo en el promovido a magistrado del DIRECCION000 concurría, cual era haber desempeñado cuatro años la Presidencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la DIRECCION001 , cuando los magistrados que le habían precedido en el cargo habían sido ascendidos también a la categoría de magistrado de la Sala NUM000 del DIRECCION000 .

Dado en Madrid, en la misma fecha de la sentencia de la que se discrepa.

Fdo.: D. Jesus Ernesto Peces Morate

T R I B U N A L S U P R E M O

Sala de lo Contencioso-Administrativo

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Voto Particular

VOTO PARTICULAR

FECHA:07/02/2011

VOTO PARTICULAR QUE FORMULA EL MAGISTRADO DON Jose Diaz Delgado A LA SENTENCIA DE SIETE DE FEBRERO DE 2011, RECAIDA EN EL RECURSO NUMERO 337/2009 Y A LA QUE SE ADHIEREN LOS MAGISTRADOS DON Mariano de Oro-Pulido y Lopez, DON Segundo Menendez Perez, DON Manuel Campos Sanchez-Bordona, DON Eduardo Calvo Rojas, DON Luis Maria Diez-Picazo Gimenez y DON Joaquin Huelin Martinez de Velasco.

Con todo respeto a la posición mayoritaria de la Sala, discrepamos de la argumentación contenida en la sentencia y del sentido del fallo, que a nuestro juicio debió ser estimatorio del recurso de casación interpuesto, ordenando la retroacción de actuaciones del acuerdo recurrido por falta de motivación, en base a los siguientes argumentos:

Compartimos el criterio de la sentencia de mantener la línea jurisprudencial que se inicia con la sentencia del Pleno de 29 de mayo de 2006 (Recurso 309/2004 ), completada en la mencionada sentencia del Pleno de 27 de noviembre de 2007 (Recurso de 407/2006 ) y en la de 23 de noviembre de 2009 (Recurso 372/2008 ), sobre nombramientos de Magistrados del Tribunal Supremo, así como en las dos sentencias de la Sección Séptima de 12 de junio de 2008 (Recursos 184/2005 y 188/2005 ), que no debe ser modificada.

Esta jurisprudencia ha adquirido en la actualidad rango normativo, al haber sido incorporada expresamente por el Consejo en sus Reglamentos. En primer lugar, con la modificación del Reglamento 1/1986, de 22 de abril, de Organización y Funcionamiento del Consejo General del Poder Judicial que llevó a cabo el Acuerdo del Pleno de 25 de junio de 2008 (Boletín Oficial del Estado de 10 de julio del mismo año); y, posteriormente, con el nuevo Reglamento 1/2010 , que regula la provisión de plazas de nombramiento discrecional en los cargos jurisdiccionales, aprobado por Acuerdo del Pleno de 25 de febrero de 2010 (Boletín Oficial del Estado del día 5 de marzo siguiente).

Segundo.- Sin embargo, discrepamos del contenido de la sentencia en cuanto considera suficiente la motivación del acto recurrido.

La exigencia de motivación de los actos administrativos viene establecida, para los actos del Consejo General del Poder Judicial, entre otros, en el articulo 137.5 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , y para los actos administrativos en general, en el art. 54 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre , de régimen jurídico de las Administraciones públicas y del procedimiento administrativo común, tal como recuerda la jurisprudencia que antes se ha citado.

Entendemos que para la validez de los nombramientos no basta una mera motivación formal, sino que ha de ser suficiente y real. Su finalidad es precisamente facilitar el control, administrativo, de existir en el caso algún recurso de esta naturaleza, y en todo caso, judicial, garantizando así el derecho a la tutela judicial efectiva. En este sentido decía la sentencia de 29 de mayo de 2006 que es preciso, que aflore expresamente en el nombramiento algún tipo de motivación que haga jurídicamente nítido que el acto no se ha extralimitado, dando por superados anteriores pronunciamientos jurisprudenciales como los contenidos en las SSTS de 3 de febrero de 1997 y 30 de noviembre de 1999 , y sostiene que la finalidad de esta motivación no es sino expresión del principio de interdicción de la arbitrariedad y consecuente favorecimiento de la fiscalización judicial del acto, evitando toda suerte de indefensión al administrado . Por eso mismo, en el caso que analizaba dicha sentencia, considera que el hecho de que en el Pleno del Consejo uno de los Vocales hiciera aflorar como argumento definitivo el hecho de que de los dos últimos candidatos votados, la mayor experiencia de uno de ellos frente al otro en la labor de un órgano colegiado y en la propia Sala cuya Presidencia se discernía, podría considerarse como la final " ratio decidendi ", pero esta circunstancia pierde vigor si se tiene en cuenta que había otros aspirantes a la plaza con al menos similar cuando no mayor experiencia en tales labores. Es decir, la Sala no se limita a constatar la existencia de un motivo formal, sino que al contrastarlo con los de otros candidatos llega a la conclusión de que no es válido.

Tercero.- En el presente caso se produce un déficit de motivación doble. En primer lugar, en relación con los demás candidatos que participaron en el proceso de designación de una plaza de Magistrado del DIRECCION000 , respecto de los cuales la Comisión de Calificación, no justifica los motivos de su exclusión, entre los que se encuentra la recurrente.

Es cierto que la jurisprudencia de que se parte no ha exigido expresamente la valoración de todos los que participan en un proceso selectivo, pero si que se exige al menos que se den las razones de la exclusión de quienes no forman parte en la terna que se propone por la Comisión de Calificación, y en este sentido se recoge esta exigencia en las normas que en ejecución de esta jurisprudencia ha ido estableciendo el propio Consejo General del Poder Judicial. Así el articulo 74.2, 4º, del Reglamento 1/1986, tras la modificación operada por el Acuerdo de 25 de junio de 2008 , dispone que el informe de la Comisión de Calificación contendrá la justificación de la composición de la terna, con indicación de las circunstancias apreciadas en sus integrantes que fundamentan su superior idoneidad para ocupar la plaza anunciada, con expresión de las razones por las que de forma contrastada se les otorga preferencia sobre las actividades de índole semejante concurrentes en los demás aspirantes. Y en el artículo 46 de dicho Reglamento se dice que en los Plenos que decidan las propuestas de nombramiento de cargos judiciales, se dejará constancia de la motivación del acuerdo, con expresión de las circunstancias de mérito y capacidad que justifican la elección de uno de los aspirantes con preferencia sobre los demás. En el mismo sentido se dispone en el articulo 16.5.d) del Acuerdo de 25 de febrero de 2010 , del Pleno del Consejo General del Poder Judicial, por el que se aprueba el Reglamento 1/2010 , que regula la provisión de plazas de nombramiento discrecional en los órganos judiciales.

En definitiva, es evidente que se deben dar las razones o motivos de preferencia de unos candidatos para formar parte de la terna en relación con los otros, pues si así no fuera, la posible arbitrariedad en el ejercicio de la potestad de elección se evitaría tan sólo en la que se realiza entre los miembros de la terna seleccionada, pero no en relación con el resto de solicitantes, a los que la falta de motivación les generaría la correspondiente indefensión.

Y en ese sentido, la propia sentencia de 23 de noviembre de 2009 admite como válidos determinados criterios de exclusión de algunos candidatos, como el de ocupar en ese momento cargos electivos, sin haber agotado el mandato. Estamos ante un procedimiento selectivo, y lo característico de estos procedimientos no es exigir una motivación exclusivamente de los méritos de quien resulte elegido, sino de todos los que participan en el mismo.

Cuarto.- En segundo lugar disentimos de la conclusión de que, del contenido del expediente, de los informes que obran en el mismo, especialmente del informe de la Comisión de Calificación y del acta del Pleno y del acuerdo impugnado, se pueda decir que la motivación es suficiente. El procedimiento tiene por finalidad asegurar el acierto y legalidad de la resolución, circunstancias que en el presente caso no se dan, pues la Comisión de Calificación en su informe solo se limita a reflejar los méritos alegados por quienes formaron parte de la terna propuesta, concluyendo genéricamente la idoneidad de los propuestos. La sentencia de esta Sala de 23 de enero de 2009 sostiene en su fundamento jurídico octavo que no es válida la igual valoración que hace la Comisión de Calificación de los méritos relacionados con la labor jurisdiccional de todos los aspirantes. Su invalidez resulta de la falta de explicación de las razones por las que se ha llegado a esa conclusión, ya que el informe no indica qué sentencias de las presentadas por los aspirantes incluidos en la terna le han parecido más significativas ni, en definitiva, lleva a cabo un estudio mínimo del trabajo jurisdiccional de los candidatos. Y, naturalmente, esa falta de explicación conduce a dar el mismo valor a todas las presentadas en un juicio del que se desconocen las bases sobre las que se asienta y que tiene la consecuencia de neutralizar el que ha de ser el principal elemento de juicio a tener en cuenta.

En cuanto al acuerdo del Pleno, tan sólo se reflejan los méritos alegados por quien resultó elegida, y en la misma forma en que los destacaba la misma solicitante, pero sin hacer ningún contraste con los méritos de los demás candidatos propuestos que nos permita llegar a la conclusión del acierto de la decisión, y desde luego, en relación con los candidatos no propuestos.

Quinto.- La sentencia, partiendo de la tesis recogida por la sentencia de la misma fecha de 4 de febrero de este año, recaída en el recurso 588 de 2009 , de que el control de los actos del Consejo General del Poder Judicial ha de ser funcional, intentando evitar que tras la anulación por falta de motivación se produzca un nuevo nombramiento a favor de la primeramente nombrada profundiza en las posible razones del Consejo General llega a la conclusión de que el Pleno se inclina finalmente por dar preferencia a una actividad asimilable a la jurisdiccional (las funciones de Letrada del Tribunal Constitucional) y a la formación disciplinar en derecho público, todo ello, pese a que existían otros candidatos, propuestos también por la Comisión de Calificación de notoria más antigüedad que la nombrada, y en los que concurrían aquellos méritos, lo que salva la sentencia por el hecho de que estos no han recurrido. Pues bien, si la motivación tiene como fin garantizar la defensa de los interesados, es evidente que los motivos han de estar en el acto impugnado, y entendemos que no es correcto que se introduzcan en la sentencia por los jueces que tienen que controlarlos.

Sexto.- Sin dudar de los méritos de quien finalmente fue elegida y de su elevada capacidad y mérito para la designación como Magistrado del DIRECCION000 , quien en última instancia es también perjudicada por esa falta de motivación del acto recurrido, que ha dado lugar al planteamiento del presente recurso, como en el caso analizado por la sentencia de esta Sala de 29 de mayo de 2006 , ni en la propuesta elevada al Pleno por la Comisión de Calificación ni en el acta de la sesión plenaria posterior ni en ningún otro documento incorporado al expediente existe dato alguno que refleje el cumplimiento de la trascendental función que corresponde a la Comisión de Calificación de razonar de forma circunstanciada su propuesta, siendo esta una irregularidad procedimental que no puede entenderse salvada por el propio contenido del acta de la sesión, pues tampoco de ella cabe extraer una motivación consistente que, primero, permita concluir que aun así el Pleno del CGPJ manejó y valoró todos los elementos necesarios para formar su criterio con plenitud de conocimiento, y segundo, que haga jurídicamente asequibles las razones por las que se tomó la decisión de adjudicar la plaza al candidato elegido frente al resto de los aspirantes.

Recuerda esta última sentencia que siendo el informe de la Comisión de Calificación un trámite nuclear en el conjunto del sistema y no existiendo tampoco elementos suficientes de motivación en el acta, ambos datos repercuten en la insuficiencia de la motivación última de la decisión sobre la adjudicación de la plaza, resultando de esta irregularidad formal un vicio procedimental con trascendencia invalidante, por privar a esa decisión de un elemento indispensable para alcanzar el fin que le es propio (art. 63.2 de la Ley de Procedimiento Administrativo Común ).

En conclusión, entendemos que del análisis del expediente administrativo, no existe ningún estudio o elemento de contraste en relación con los demás solicitantes que permita llegar a la conclusión de que concurren en la misma más méritos que en los demás. Esta falta de motivación impide entrar en el ánalisis comparativo de méritos que hace la recurrente en relación con la nombrada, pues no cabe descartar que un estudio adecuado de la actividad jurisdiccional de esta última justificara su nombramiento.

Por todo ello, entendemos que el acuerdo esta insuficientemente motivado y que ese vicio debería haber llevado a su anulación, con retroacción de actuaciones para una nueva valoración por parte del Consejo General del Poder Judicial.

4. Mariano de Oro-Pulido y Lopez D. Segundo Menendez Perez D. Manuel Campos Sanchez-Bordona

4. Jose Diaz Delgado D. Eduardo Calvo Rojas D. Luis Maria Diez-Picazo Gimenez

4. Joaquin Huelin Martinez de Velasco

   Voto Particular

   VOTO PARTICULAR

   FECHA:7/02/2011

   VOTO PARTICULAR QUE FORMULA EL EXCMO. SR. D. Manuel Vicente Garzon Herrero A LA SENTENCIA RECAIDA EN EL RECURSO ORDINARIO NÚMERO 337/2009

   Introducción

   La Exposición de Motivos de nuestra Ley Jurisdiccional se abre afirmando: "La Jurisdicción Contencioso-Administrativa es una pieza capital de nuestro Estado de Derecho. Desde que fue instaurada en nuestro suelo por las Leyes de 2 de abril y 6 de julio de 1845, y a lo largo de muchas vicisitudes, ha dado sobrada muestra de sus virtualidades. Sobre todo desde que la Ley de 27 de diciembre de 1956 la dotó de las características que hoy tiene y de las atribuciones imprescindibles para asumir la misión que le corresponde de controlar la legalidad de la actividad administrativa, garantizando los derechos e intereses legítimos de los ciudadanos frente a las extralimitaciones de la Administración.".

   A su vez, la Exposición de Motivos de la Ley Jurisdiccional de 1956 decía: "... cuando la Jurisdicción contencioso- administrativa anula los actos ilegítimos de la Administración, no tan sólo no menoscaba su prestigio y eficacia, sino que, por el contrario, coopera al mejor desenvolvimiento de las funciones administrativas y afirma y cimienta la autoridad pública.".

   La sentencia de la que discrepo, en mi opinión, ha abdicado de la función controladora de la actividad administrativa que le corresponde, no ha garantizado los derechos impetrados y ha consagrado las extralimitaciones de la Administración, al carecer el acto impugnado de motivación suficiente.

   Pese a los esfuerzos, loables, que la sentencia mayoritaria realiza para justificar la diferente conclusión obtenida ahora, y las que llegamos en la sentencia de 26 de mayo de 2006 , me parece que dicho esfuerzo es baldío, pues con hechos sustancialmente análogos se llega en ambas sentencias, la actual y la de 26 de mayo de 2006 , a conclusiones radicalmente contrarias.

   De este modo, la sentencia mayoritaria nos ha colocado en la posición anterior a 1956, consagrando, de hecho, "las inmunidades del poder". Mucho me temo, además, que visto el entusiasmo y rapidez con que hemos desandado el camino recorrido, pero siempre bajo la advocación de la Constitución y los derechos fundamentales, acabaremos aceptando la validez de los "actos de imperio" (nada me agradaría más que equivocarme aunque sólo fuera en el orden temporal).

   Cuestión de fondo

1. La controversia que nos ha ocupado no versaba, y esto es muy importante, sobre quien debía ser designado para ocupar una plaza en el DIRECCION000 , pues tal pronunciamiento nos está vedado en virtud de lo dispuesto en el artículo 71.2 de la Ley Jurisdiccional .

   Tampoco, en realidad, consistía en contrastar los méritos del designado para ocupar la plaza de Magistrado del DIRECCION000 con otros concursantes. La naturaleza discrecional de tal decisión -salvo arbitrariedad, desviación de poder, infracción de principios generales del derecho y error en los hechos determinantes- lo impedía.

   La esencia del litigio tenía un contenido más modesto, el de decidir si el Consejo General del Poder Judicial había dictado una resolución motivada, pues sus decisiones han de tener esta cualidad en virtud del mandato al efecto establecido en el artículo 137.5 y 127.3 de la L.O.P.J .

2. Para resolver tal cuestión, la de la suficiencia de la motivación, y decidir sobre si un acto de la Administración (parece innecesario subrayar que a estos efectos el C.G.P.J. es Administración) es o no motivado disponemos de dos puntos de referencia. De un lado, de nuestra doctrina general sobre lo que es el mínimo imprescindible para considerar un acto suficientemente motivado. De otro lado, nuestra jurisprudencia sobre resoluciones sustancialmente idénticas a la aquí impugnada.

   El alcance de la motivación de las resoluciones administrativas es reconocido de modo taxativo en nuestras sentencias de 21 de junio de 2000 y 29 de mayo de 2001 . Por su parte el Tribunal Constitucional también consagra esta exigencia desde la sentencia de 17 de julio de 1991 .

   Idéntica conclusión ha de obtenerse si lo que se analiza es nuestra jurisprudencia sobre temas análogos, sentencias de 26 de mayo de 2006 , 27 de noviembre de 2007 y 23 de noviembre de 2009 . Es tan manifiesta la contradicción de la sentencia de la que discrepo con esa jurisprudencia que no quiero hacer este voto un catálogo de obviedades.

   Por último, cabe poca duda que si el acto enjuiciado procediera de un órgano jurisdiccional, la conclusión de falta de motivación sería unánime.

3. Pero la discrepancia con la sentencia mayoritaria no sólo tiene su fundamento en los precedentes jurisprudenciales mencionados sino en las siguientes circunstancias que específicamente concurren en el expediente.

   En primer lugar, la naturaleza política del ente que ha dictado el acto impugnado, no sólo no permite el acto de nombramiento recurrido sino que más parece un menosprecio de la comunidad social a la que se dirige. Efectivamente, la legitimación política en la actualidad requiere procedimientos razonados y razonables en la toma de decisiones que posibiliten conocer las causas que avalan la decisión adoptada por los órganos políticos en cada caso. Las generalidades, abstracciones y conceptos vacíos e indiferenciadores, invocados por el acto impugnado, son puro voluntarismo y no una resolución motivada, que permita conocer a la comunidad política las razones de la decisión.

   La comunidad política tiene un derecho insoslayable a saber las específicas virtudes de quienes van a formar parte del "órgano jurisdiccional superior en todos los órdenes".

   En segundo lugar, y desde el punto de vista de los participantes en el concurso, parece claramente censurable, que siendo todos ellos dignos de ser nombrados, como expresan las respectivas Salas de Gobierno, no se explique ni razone a cada uno de ellos las causas por las que resultan eliminadas en el proceso selectivo.

   Tampoco me parece, ahora desde el punto de vista de los designados, que el procedimiento seguido contenga los parámetros mínimos imprescindibles para que pueda entenderse motivado. Considero que los nombrados tienen derecho a que el Consejo singularice, individualice y especifique, sin género alguno de dudas, los méritos que les adornan para el desempeño del cargo, para el que son designados.

   Finalmente, y desde el punto de vista institucional, y después de las sentencias de este Tribunal desde 2006, el incumplimiento de los contenidos establecidos en ellas, es claramente inexplicable. (El Consejo, por sus acuerdos de 25 de junio de 2008 y en el nuevo Reglamento 1/2010 ha incorporado tales mecanismos de reelección a sus decisiones. Volveré sobre este extremo).

   Pero es que, además, la resolución del Consejo General del Poder Judicial contiene inexactitudes, o errores, según se desprende de los datos obrantes en el expediente, que excluyen la posibilidad de que pueda hablarse de un acto motivado.

4. Aunque la sentencia de la que, discrepo no lo razona de modo expreso, late en ella que la justificación de la decisión que se adopta es la naturaleza política del órgano que dictó la resolución, por un lado, y en el principio de "deferencia al ejecutivo", de otro.

   No puedo estar más en desacuerdo con tales justificaciones. En mi opinión la naturaleza política de un órgano no sólo no le habilita para relajar la motivación de sus decisiones, sino que, contrariamente, le obliga a extremarla, pues mediante la motivación adquiere legitimación suficiente la decisión adoptada.

   Por lo que hace al "principio de deferencia", no puedo por menos que expresar mi frontal rechazo de tal principio.

   En primer lugar, porque aparece en ordenamientos jurídicos que nada tienen que ver con el nuestro en los que los derechos individuales llevan siglos consagrados, y en donde la misión de los órganos constitucionales está, generalmente, muy elaborada, lo que no sucede en nuestro caso.

   En segundo término, porque el principio constitucional de igualdad procesal de las partes tiene difícil acomodo con el enunciado expuesto.

   Finalmente, porque la función de la jurisdicción contenciosa no es "observar" "deferencia con el ejecutivo" sino "controlar la legalidad de la actividad administrativa", "garantizar los derechos e intereses de los ciudadanos" y "hacer frente a las extralimitaciones de la Administración". (Conforme al párrafo primero de la Exposición de Motivos de nuestra Ley).

   Conclusión

   De todo ello se infiere que el recurso debió ser estimado, al carecer de motivación el acto impugnado.

   No puedo por menos que poner de relieve la situación límite a que la sentencia mayoritaria nos avoca. Resulta que hemos modificado, en una tarde, una jurisprudencia laboriosamente establecida durante cuatro años (Creo que lo que aquí decidimos, y lo que se ha dicho, es incompatible y el intento de compatibilizarlos es tan loable como imposible). Nada que objetar a este cambio, pues esa una facultad del Tribunal, la de modificar su jurisprudencia. Lo que sucede es que el Consejo ha recogido esa doctrina en su acuerdo de 25 de junio de 2008 y nuevo Reglamento 1/2010 , lo que nos obligará a aplicar en lo sucesivo esa doctrina por la vía del sistema de fuentes establecido.

   Es decir, se ha creado, innecesariamente, una situación que contradice frontalmente la función del DIRECCION000 que es la de complementar el ordenamiento jurídico con sus sentencias (no la de oscurecerlo). Si el propio DIRECCION000 no respeta su propia doctrina va a resultar difícil exigir a otros órganos que lo hagan.

   Fdo.: D. Manuel Vicente Garzon Herrero

   PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia, junto con los votos particulares, por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Pablo Lucas Murillo de la Cueva, estando constituida la Sala en audiencia pública en el día de su fecha, lo que, como Secretario de la misma, certifico.