STS 74/2011, 18 de Febrero de 2011

Ponente:FRANCISCO MARIN CASTAN
Número de Recurso:1044/2007
Procedimiento:CIVIL
Número de Resolución:74/2011
Fecha de Resolución:18 de Febrero de 2011
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Primera, de lo Civil
RESUMEN

CONTRATO DE ABASTECIMIENTO DE COMBUSTIBLES Y CARBURANTES. NULIDAD. DEFENSA DE LA COMPETENCIA. Este motivo se desestima porque, al margen de estar reconociendo la posibilidad real de descuentos y con ella la adecuación del contrato al Derecho de la Unión de defensa de la competencia según la doctrina del TJUE contenida en las sentencias ya citadas, introduce un planteamiento nuevo en relación con el inicial de la demanda, proceder rechazable según las dos sentencias de esta Sala de 2006 citadas en el fundamento jurídico cuarto, y además en relación con unas pretensiones que, dada la extinción de la relación contractual antes de la presentación de la demanda, la causa de esa extinción, consistente en la expropiación de la estación de servicio, y, en fin, lo verdaderamente pretendido por la actora hoy recurrente, que eran y son unas indemnizaciones por haberle perjudicado la expropiación y haber pagado antes unos precios que ahora considera altos, poca o ninguna relación guardan con el Derecho de defensa de la competencia. Se desestima el extraordinario por infracción procesal y de casación.

 
ÍNDICE
CONTENIDO

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a dieciocho de Febrero de dos mil once.

La Sala Primera del Tribunal Supremo, constituida por los magistrados indicados al margen, ha visto el recurso extraordinario por infracción procesal y el recurso de casación interpuestos por la compañía mercantil demandante ESTACIONES DE SERVICIO PAZ BORES S.L., representada ante esta Sala por el procurador D. David García Riquelme, contra la sentencia dictada con fecha 25 de enero de 2007 por la Sección 28ª de la Audiencia Provincial de Madrid en el recurso de apelación nº 407/06 dimanante de los autos de juicio ordinario nº 55/03 del Juzgado de Primera Instancia nº 74 de Madrid, sobre nulidad de contrato de abastecimiento en exclusiva de combustibles y carburantes. Ha sido parte recurrida la compañía mercantil demandada DISA PENÍNSULA S.L. (antes SHELL ESPAÑA S.A.), representada ante esta Sala por la procuradora Dª María Teresa de las Alas Pumariño Larrañaga.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO.- Con fecha 8 de enero de 2003 se presentó demanda interpuesta por la compañía mercantil ESTACIONES DE SERVICIO PAZ BORES S.L. contra la compañía mercantil SHELL ESPAÑA S.A. solicitando se dictara sentencia "por la que:

A) Se declare la nulidad, a los efectos del artículo 6, apartado 3 del Código Civil Español del contrato de fecha 17 de Abril de 1.995 , cuyo objeto es el siguiente:

1).- abanderamiento en exclusiva de la Estación de servicio propiedad de mi mandante con la imagen de Shell.

2).- asistencia técnica y comercial de Shell en lo relativo a la puesta en funcionamiento, mantenimiento y explotación de la Estación de Servicio.

3).- suministro en exclusiva de combustibles y carburantes, así como la utilización y venta preferencial de aceites lubricantes y productos afines en la Estación de Servio.

B) Se reconozca la existencia de causa torpe de acuerdo con el artículo 1306.2 del Código Civil y se ordene el pago de las indemnizaciones conforme a las bases especificadas en los hechos duodécimos y decimotercero del presente escrito.

C) Se condene expresamente a la demandada al pago de las costas ocasionadas en el presente procedimiento."

SEGUNDO.- Turnada la demanda al Juzgado de Primera Instancia nº 74 de Madrid, dando lugar a los autos nº 55/03 de juicio ordinario, y emplazada la demandada, ésta compareció y contestó a la demanda solicitando su total desestimación con imposición de costas a la actora.

TERCERO.- Recibido el pleito a prueba y practicada la que fue admitida, la magistrada titular del mencionado Jugado dictó sentencia el 29 de noviembre de 2005 desestimando la demanda, absolviendo de la misma a la demandada e imponiendo las costas a la parte actora.

CUARTO.- Interpuesto por la parte actora contra dicha sentencia recurso de apelación, que se tramitó con el nº 407/06 de la Sección 28ª de la Audiencia Provincial de Madrid , dicho tribunal dictó sentencia en fecha 25 de enero de 2007 desestimando el recurso, confirmando la sentencia apelada e imponiendo a la parte recurrente las costas de la apelación.

QUINTO.- Por auto de 15 de febrero de 2007 el tribunal de segunda instancia denegó la aclaración de sentencia solicitada por la actora-apelante.

SEXTO.- Anunciados por la parte actora-apelante recurso extraordinario por infracción procesal y recurso de casación contra la sentencia de apelación, el tribunal de instancia los tuvo por preparados y, a continuación, dicha parte los interpuso ante el propio tribunal. El recurso extraordinario por infracción procesal se articulaba en dos motivos amparados en el ordinal 3º del art. 469.1 LEC : el primero por infracción de los arts. 16 del Reglamento (CE) nº 1/2003 y 43 LEC; y el segundo por infracción del art. 24 de la Constitución. Y el recurso de casación se articulaba en dos motivos: y el primero por infracción de los arts. 1124, 1281 y siguientes, 1256, 1261, 1273, 1275 y 1449 CC; y el segundo por infracción del art. 81 del Tratado CE, de los Reglamentos nº 1984/83 y 2790/99 y de la Ley española de Defensa de la Competencia de 17 de julio de 1998 .

Además se proponía el planteamiento de cuestión prejudicial ante el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas, hoy Tribunal de Justicia de la Unión Europea, con el siguiente contenido:

" Primera.- ¿Pueden considerarse medios indirectos de fijación del precio de reventa las siguientes prácticas?

1.- ¿El fijar el precio de compra de los productos en relación al precio de venta al público recomendado, disminuyendo el mismo en el margen de beneficio marcado por la petrolera?

2.- Los importes que aparecen en las citadas facturas, tanto por lo que se refiere al precio de los productos, como el que se refiere al del margen de beneficio a abonar al distribuidor, se encuentran gravados ambos con el IVA.

Puesto que el mismo momento en que el distribuidor realiza el pedido del suministro, la petrolera emite la factura que dicho distribuidor habrá de abonar. En dicha factura quedan reflejados además del precio de los productos, el importe total de los márgenes que el distribuidor percibe por el desarrollo de su actividad, así como el IVA que éste habrá de declarar por tal concepto.

Por ello, con independencia de cual sea el precio de venta final y el IVA real correspondiente a esa operación de compra, el IVA a declarar siempre se refiere a las cantidades previstas en el momento del suministro en la factura emitida por el operador.

Teniendo en cuenta el principio de neutralidad que inspira la Sexta Directiva Comunitaria (77/338/CEE ), principio conforme al cual el IVA nunca podrá ser un coste para el empresario, puesto que el tributo debe incidir, exclusivamente, sobre el consumidor final (es decir, el IVA a ingresar por el empresario ha de ser siempre la diferencia entre el IVA que éste repercute y el que soporta), y teniendo en cuenta el artículo 78.3, de la Ley del IVA, que señala expresamente que "no se incluirán en la base imponible los descuentos o bonificaciones que se justifiquen por cualquier medio de prueba admitido en Derecho".

Segunda.- ¿Ello supondría que nos encontramos ante un acuerdo no exento de la prohibición del art. 81.1 del Tratado CE ?

En caso de contestarse positivamente a la pregunta precedente:

Tercera.- ¿Ello supondría que resultaría de aplicación el art. 81.2 del Tratado CE ?

En caso de contestarse positivamente a la pregunta precedente:

Cuarta.- ¿La nulidad prevista en el apartado 2 del art. 81 del Tratado CE es extensible a toda la relación contractual?

Quinta.- Estando en presencia de un revendedor ¿es relevante el reconocimiento al mismo de su facultad para realizar descuentos con cargo a su margen de beneficio o, por el contrario, lo importante es su plena y real libertad para fijar el precio de venta al público, por encima o por debajo del precio recomendado por DISA?

Sexta.- ¿La apreciación del concurso de una práctica restrictiva de la competencia puede derivar en el presente caso en la indemnización de daños y perjuicios a favor de una de las Partes contractuales, la cual se encuentra en una posición claramente desprotegida con respecto a DISA?.

Séptima.- Atendiendo a la estructura del Mercado español de Hidrocarburos, conforme se deriva de Informe del Servicio de Defensa de la Competencia de fecha 29 de Octubre de 2002 (Expte. 2349/01 Cv/jc), ¿debe entenderse que la práctica de precios de venta recomendados o de precios máximos resulta inocua para la libre competencia?".

SÉPTIMO.- Recibidas las actuaciones en esta Sala y personadas ante la misma las partes por medio de los procuradores mencionados en el encabezamiento, se dictó auto el 14 de abril de 2009 admitiendo los recursos, a continuación de lo cual la parte recurrida presentó escrito de oposición a los recursos denunciando su inadmisibilidad, oponiéndose a todos y cada uno de sus motivos, considerando improcedente el planteamiento de la cuestión prejudicial propuesta por la parte recurrente e interesando la desestimación de ambos recursos con expresa condena en costas a la parte recurrente.

OCTAVO.- El Ministerio Fiscal también se opuso al planteamiento de la referida cuestión prejudicial por haberla planteado ya en su momento el propio Tribunal Supremo y ser muchas las sentencias de esta Sala aplicando el derecho de la Unión invocado por la parte recurrente y fijando doctrina jurisprudencial sobre la materia debatida, en tanto la parte recurrida manifestó de nuevo su oposición al evacuar el traslado específicamente conferido al efecto.

NOVENO.- Por providencia de 3 de noviembre de 2010 se nombró ponente al que lo es en este trámite y se acordó resolver el recurso sin celebración de vista, señalándose para votación y fallo el 3 de febrero de 2011, en que ha tenido lugar.

Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. Francisco Marin Castan,

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO .- Los presentes recursos, extraordinario por infracción procesal y de casación, se interponen por una misma parte, la sociedad limitada demandante propietaria en su día de una estación de servicio abastecida en exclusiva por la compañía mercantil demandada SHELL ESPAÑA S.A. (en adelante SHELL), hoy DISA PENINSULAR S.L., contra la sentencia de apelación que confirmó la desestimación total de la demanda acordada en primera instancia.

Lo pedido en la demanda fue, de un lado, la declaración de nulidad del contrato celebrado entre ambas partes el 17 de abril de 1995 por el que SHELL abanderaba con su imagen la estación de servicio propiedad de la actora, obligándose a prestar asistencia técnica y comercial en lo relativo a su puesta en funcionamiento, mantenimiento y explotación, y la demandante se obligaba a abastecerse en exclusiva de SHELL de carburantes y combustibles y a la utilización y venta preferencial de sus aceites lubricantes y productos afines; y de otro, el reconocimiento de la existencia de causa torpe en el contrato, con las consecuencias previstas en el art. 1306-2ª CC , que según la demanda debían consistir en el pago de unas indemnizaciones por la demandada a la actora. Las bases de estas indemnizaciones se especificaban en los hechos duodécimo y decimotercero de la demanda, señalándose en aquel que la demandada debería pagar a la actora la diferencia global entre los precios pagados por ésta a SHELL durante toda la vida del contrato, detraídas comisiones, y los precios semanales ofrecidos por otros operadores en régimen de reventa a estaciones de servicio de las mismas características; y en el hecho decimotercero, que además SHELL tendría que pagar a la actora la cantidad de 135.327'89 euros (22.516.667 ptas.) como parte proporcional de la inversión de 193 millones de ptas. hecha por SHELL en la gasolinera, habida cuenta que esta había sido expropiada, el justiprecio a favor de SHELL se había calculado como si los efectos del contrato fueran a cesar en abril de 2001 y, sin embargo, el acta de ocupación de la estación de servicio se había demorado hasta el 24 de junio de 2002.

El fundamento de la nulidad pedida en la demanda era la causa ilícita del contrato, considerando como tal la indeterminación del precio de los productos suministrados y su fijación por una sola de las partes, la abastecedora demandada, y en los hechos de la misma demanda, presentada el 8 de enero de 2003, se hacía especial hincapié en los beneficios que la expropiación de la gasolinera había reportado a SHELL, pues además de obtener una indemnización de 825.695'49 euros (137.384.169 ptas.) en concepto de inversiones pendientes de amortizar en abril de 2001, había seguido explotando la gasolinera hasta el acta de ocupación de 24 de junio de 2002 e incluso había seguido explotándola tras reabrirla en diciembre del mismo año 2002, todo ello "de acuerdo con la Administración expropiante" , que en cambio había pagado a la mercantil demandante "una irrisoria indemnización".

La compañía abastecedora demandada contestó a la demanda pidiendo su desestimación por ser plenamente legal y regular la forma de determinación del precio de las productos fijada en el contrato. Además alegó sus propias dificultades para poder competir con las tres compañías que copaban más del 80% del mercado español, lo que la hizo ofrecer condiciones especialmente generosas a sus revendedores; precisó que al ser el contrato litigioso de reventa y no de agencia se concedían a la demandante descuentos, no márgenes, además de otras ventajas como rappels y aplazamiento de los pagos; calificó de acuerdo tácito sobre el precio la normal ejecución del contrato durante años, habiendo guardado silencio la actora ante una comunicación al respecto que se le hizo por conducto notarial el 30 de junio de 1999; y en fin, aparte de negar cualquier connivencia con la Administración expropiante de la gasolinera, explicando la razón de haber continuado con su explotación en régimen de alquiler después de la expropiación, puntualizó, de un lado, que también la demandante había continuado en la estación de servicio entre abril de 2001 y junio de 2002 y, de otro, que en modo alguno podía tacharse de "irrisoria" la indemnización obtenida por la demandante, ya que esta había comprado la gasolinera en 1998 por 70 millones de ptas. y el 24 de junio de 2002 recibió de la Administración expropiante 713.475.139 ptas., mientras que la propia demandada había invertido 193 millones de ptas. y sin embargo solo había sido indemnizada con 173 millones de ptas.

La desestimación de la demanda por la sentencia de primera instancia se fundó, en síntesis, en que según la estipulación general 14ª del contrato litigioso, su anexo y las sucesivas comunicaciones entre las partes durante la ejecución del contrato, el precio no podía calificarse de indeterminado ni de arbitrario; en que la demandada comunicaba a la demandante precios de venta al público recomendados, sin impedirle hacer descuentos; y en que el margen comercial se determinaba, al igual que el precio recomendado de venta al público, tomando como referencia factores ajenos.

La sentencia de apelación, por su parte, confirmó la desestimación de la demanda razonando, en esencia, lo siguiente: 1º) De interpretar el contrato y sus anexos se desprende que el precio de los productos, de imposible fijación definitiva para todo el periodo contractual de diez años, "era perfectamente determinable con arreglo a un sistema o base objetiva" ; 2º) este precio no había quedado al arbitrio de la demandada porque para los primeros años de ejecución del contrato había una clara remisión al precio máximo de los productos publicado en el BOE; 3º) tras desaparecer el régimen de precios intervenidos, la demandada siguió fundándose en el sistema anterior aplicando un factor de corrección; 4º) además, la actora aceptó los precios según facturación de la demandada durante toda la ejecución de contrato; 5º) el presente caso es distinto del examinando por la STS 17-10-2005 , en el que se hacía referencia a las tarifas que aplicaran de buena fe el resto de las compañías operadoras; 6º) el contrato no incurría en la cláusula general prohibitiva del art. 81 del Tratado CE porque no imponía precios mínimos de reventa; y 7º) no procedía plantear cuestión prejudicial ante el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas, hoy Tribunal de Justicia de la Unión Europea, porque la propuesta de la parte actora-apelante, presentada solo unos días antes de la fecha señalada para la deliberación, votación y fallo del recurso de apelación, no planteaba unas dudas que se proyectaran sobre el Derecho comunitario, hoy de la Unión, sino sobre su aplicación al caso concreto.

SEGUNDO.- La parte recurrida, en su escrito de oposición, plantea como cuestión previa que el recurso de casación no es admisible por razón de la cuantía litigiosa, indeterminada y en cualquier caso no superior a 150.000 euros como exige el ordinal 2º del art. 477.2 LEC , de modo que, al no caber recurso de casación contra la sentencia de apelación, tampoco sería admisible el recurso extraordinario por infracción procesal.

No se aprecia el óbice de admisibilidad así denunciado porque, si bien es cierto que en la demanda no se fijó con precisión la cuantía de una de las partidas indemnizatorias, la correspondiente a la diferencia entre los precios efectivamente pagados y los ofrecidos por otros operadores, no lo es menos que la parte de indemnización sí cuantificada en la demanda, 135.327'89 euros, tenía un importe tan próximo al determinante del acceso a la casación que, sumada a aquella otra, necesariamente elevaba la cuantía litigiosa por encima de los 150.000 euros si se tenía en cuenta el concepto reclamado y el tiempo de ejecución del contrato.

TERCERO.- Entrando a examinar por tanto el recurso extraordinario por infracción procesal , su atípica estructura, dividida en fundamentos "en cuanto a la suspensión solicitada" y fundamentos "en cuanto al planteamiento de cuestión prejudicial ante el TJCE solicitado" , permite deducir que únicamente los primeros contienen verdaderos motivos por infracción procesal, la cual habría consistido en que el tribunal de apelación no acordara suspender el procedimiento para plantear la cuestión prejudicial propuesta, en tanto el segundo grupo de fundamentos no estaría destinado tanto a denunciar una infracción procesal cuanto a justificar por qué era pertinente el planteamiento de cuestión prejudicial.

Así entendido, el recurso se articularía en dos motivos amparados en el art. 469.1 LEC, ordinal 3º el motivo primero y sin cita de ordinal el segundo, fundado el primero en infracción del art. 16 del Reglamento (CE) nº 1/2003, del Consejo, de 16 de diciembre de 2002 , y del art. 43 LEC y fundado el segundo en infracción del art. 24 de la Constitución por la indefensión que la negativa del tribunal sentenciador habría causado a la hoy recurrente.

Pues bien, los dos motivos han de ser desestimados porque ninguna indefensión pudo causar a la hoy recurrente la negativa del tribunal de apelación cuando resulta que ha podido recurrir ante esta Sala y reproducir su petición, lo que a su vez impone traer a colación el art. 234 CE (antiguo art. 177 del Tratado CE , actual art. 267 del TFUE ) en cuanto solo obliga a los órganos jurisdiccionales nacionales a plantear la cuestión cuando sus decisiones "no sean susceptibles de ulterior recurso judicial de Derecho interno".

CUARTO.- Cumpliendo examinar entonces si esta Sala debe o no plantear la cuestión prejudicial reproducida por la parte recurrente en el escrito de interposición de sus recursos y cuyo contenido se ha transcrito en el antecedente de hecho sexto, la respuesta ha de ser negativa por las siguientes razones:

  1. ) La demanda no se fundó, para pedir la nulidad del contrato litigioso, en su incompatibilidad con el Derecho comunitario, hoy de la Unión, sino en la ilicitud de su causa por indeterminación del precio.

  2. ) Esta Sala, en sus sentencias de 15 de marzo y 16 de octubre de 2006 ( recursos nº 1936/99 y 4705/99 respectivamente), ya ha señalado la improcedencia de alterar el planteamiento inicial del litigio derivando una nulidad fundada exclusivamente en el Código Civil hacia una nulidad fundada en el Derecho comunitario de la competencia.

  3. ) De la demanda en su conjunto se desprende que el contrato litigioso se había extinguido meses antes en virtud de la expropiación de la estación de servicio y que lo verdaderamente pretendido por la parte actora era una indemnización por el provecho que a su costa habría obtenido la abastecedora demandada durante la ejecución del contrato, debido a la indeterminación del precio, y en el momento de su finalización, debido a la cantidad obtenida por cada parte contratante en virtud de la expropiación, cuestiones ambas ajenas ya del todo a la defensa de la competencia y que por ello sería impertinente someter a la consideración del Tribunal de Justicia de la Unión Europea.

  4. ) La mejor prueba de ello es el propio contenido de las preguntas que propone la parte recurrente para el planteamiento de la cuestión, más orientadas a que el TJUE resuelva el presente litigio que a una interpretación del Derecho de la Unión, ya contenida por demás en las sentencias de dicho Tribunal de 14 de diciembre de 2006 , 11 de septiembre de 2008 y 2 de abril de 2009 que precisamente confían al juez nacional la determinación de si, en el caso de precios recomendados, el revendedor tiene o no un margen de libertad para rebajarlos.

  5. ) En un caso muy similar al presente, con demanda dirigida contra la misma abastecedora fundada en la forma de determinación de los precios, la sentencia de esta Sala de 23 de diciembre de 2009 (rec. 1097/04 ) rechazó el planteamiento de cuestión prejudicial.

    QUINTO. - Abordando enconsecuencia el examen del recurso de casación , su motivo primero se funda en "vulneración de los artículos 1124, 1281 y siguientes, 1256, 1261, 1273, 1275 y 1449 del Código Civil " , y lo que plantea es la nulidad del contrato por no determinar el precio por el que la actora-recurrente compraba los productos a la demandada-recurrida y por arbitrariedad de esta al fijarlos.

    El motivo se desestima por las siguientes razones:

  6. ) Es doctrina reiterada de esta Sala que no cabe acumular en un mismo motivo de casación la cita de normas de contenido heterogéneo ni citar las normas infringidas mediante fórmulas genéricas como "y siguientes" ( SSTS 18-3-02 , 5-11-04 , 12-7-06 y 30-6-06 entre otras muchas).

  7. ) En especial, no es admisible impugnar en un motivo la interpretación del contrato por el tribunal sentenciador y, en el mismo motivo, dar por sentadas otras infracciones a partir de la interpretación propuesta por el recurrente.

  8. ) La forma de determinación del precio en el contrato litigioso, por referencia primero a índices oficiales y más tarde a los precios de otros operadores, se ha considerado lícita por la citada sentencia de esta Sala de 23 de diciembre de 2009 .

  9. ) Aunque ciertamente la sentencia de esta Sala de 17 de octubre de 2005 (rec. 3794/98 ) sí apreció indeterminación del precio en una cláusula que aludía a las tarifas que otras compañías operadoras aplicaran de "buena fe", no lo es menos, de un lado, que la consecuencia acordada en su caso no fue la nulidad total del contrato, sino la de esa cláusula concreta, y, de otro, que la posterior sentencia de 20 de diciembre de 2007 (rec. 4626/00 ), citando como precedente la de 11 de diciembre de 2002 (rec. 1559/97 ), no apreció ilicitud de la causa por razón de cláusulas similares cuando, como en este caso, el contrato se estuvo ejecutando durante años sin objeción alguna por parte del titular de la estación de servicio a los precios facturados por la abastecedora. Como declara esta misma sentencia de 2007, en tales casos no hay indeterminación del precio, porque el compromiso de la compañía abastecedora es el de mantener unos precios competitivos que se van fijando durante la vigencia del contrato por sucesivos acuerdos entre las partes. De aquí que tenga poco sentido anular un contrato por indeterminación del precio cuando resulta, de un lado, que el precio del producto suministrado, por la propia naturaleza del contrato, no puede ser el mismo durante toda su vigencia, y, de otro, que la determinación del precio se ha producido, por definición, al emitir sus facturas la abastecedora sin objeción de la compradora.

    SEXTO.- El segundo y último motivo del recurso de casación se funda en infracción del art. 81 del Tratado CE, de los Reglamentos (CEE) nº 1984/83 y (CE) 2790/99 y de la Ley española de Defensa de la Competencia de 1998 , y lo que plantea es la incompatibilidad del contrato con el Derecho europeo y nacional de defensa de la competencia porque la compañía demandada habría fijado los precios de venta al público de sus productos estableciendo a su vez un nivel máximo de descuento por la hoy recurrente a sus clientes.

    Este motivo se desestima porque, al margen de estar reconociendo la posibilidad real de descuentos y con ella la adecuación del contrato al Derecho de la Unión de defensa de la competencia según la doctrina del TJUE contenida en las sentencias ya citadas, introduce un planteamiento nuevo en relación con el inicial de la demanda, proceder rechazable según las dos sentencias de esta Sala de 2006 citadas en el fundamento jurídico cuarto, y además en relación con unas pretensiones que, dada la extinción de la relación contractual antes de la presentación de la demanda, la causa de esa extinción, consistente en la expropiación de la estación de servicio, y, en fin, lo verdaderamente pretendido por la actora hoy recurrente, que eran y son unas indemnizaciones por haberle perjudicado la expropiación y haber pagado antes unos precios que ahora considera altos, poca o ninguna relación guardan con el Derecho de defensa de la competencia. En definitiva, como ha puntualizado esta Sala en su sentencia de 5 de mayo de 2010 (rec. 117/06 ) y recuerda en la más reciente de 8 de febrero de 2011 (rec. 1016/07 ), cuando se invoca el Derecho de defensa de la competencia hay que tener en cuenta el fin de protección de la norma en relación con la realidad económica subyacente al litigio, realidad económica que es la verdaderamente relevante según la doctrina del TJUE.

    SÉPTIMO.- Conforme a los arts. 476.3, 487.2 y 398.1 en relación con el 394.1 , todos de la LEC, precede confirmar la sentencia recurrida e imponer las costas a la parte recurrente.

    OCTAVO.- Aunque el litigio causante de los recursos no versara, en rigor, sobre la aplicación del art. 81 del Tratado de la Comunidad Europea, el contenido del recurso extraordinario por infracción procesal y del segundo motivo de casación justifica que la presente sentencia se comunique a la Comisión Nacional de la Competencia como prevé el art. 212.4 LEC .

    Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.

FALLAMOS

  1. - DESESTIMAR EL RECURSO EXTRAORDINARIO POR INFRACCIÓN PROCESAL Y EL RECUSO DE CASACIÓN interpuestos por la compañía mercantil demandante ESTACIONES DE SERVICIO PAZ BORES S.L., representada ante esta Sala por el procurador D. David García Riquelme, contra la sentencia dictada con fecha 25 de enero de 2007 por la Sección 28ª de la Audiencia Provincial de Madrid en el recurso de apelación nº 407/06 .

  2. - Confirmar la sentencia recurrida.

  3. - Imponer las costas a la parte recurrente.

  4. - Y que por el secretario judicial se comunique esta sentencia a la Comisión Nacional de la Competencia.

Líbrese al mencionado tribunal la certificación correspondiente, con devolución de los autos y rollo de Sala.

Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA pasándose al efecto las copias necesarias, lo pronunciamos, mandamos y firmamos .- Juan Antonio Xiol Rios.-Xavier O'Callaghan Muñoz.- Francisco Marin Castan.-Rafael Gimeno-Bayon Cobos.-FIRMADA Y RUBRICADA. PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el EXCMO. SR. D. Francisco Marin Castan, Ponente que ha sido en el trámite de los presentes autos, estando celebrando Audiencia Pública la Sala Primera del Tribunal Supremo, en el día de hoy; de lo que como Secretario de la misma, certifico.