STS, 17 de Febrero de 2011

PRIMERO .- Por escrito fechado de entrada en el Tribunal Superior de Justicia de Madrid el 12 de febrero de 2009, don Victoriano , Cabo 1º de la Guardia Civil, en situación de servicio activo, destinado en la Oficina de la Secretaría de Estudios de la Escuela de Tráfico de la Guardia Civil, Licenciado en Derecho, solicitó la extensión de los efectos de la sentencia de fecha 24 de julio de 2008 dictada en el recurso número 1077/2005 por la Sección Sexta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid .

El fallo de la sentencia cuya extensión se pretende dispuso literalmente: «Que estimando el recurso contencioso- administrativo interpuesto por D. Ambrosio contra la resolución de la Subsecretaría del Ministerio de Interior de fecha 14 de septiembre de 2005, que denegó al recurrente la compatibilidad solicitada para el ejercicio de la Abogacía, debemos declarar y declaramos dicha Resolución disconforme con el Ordenamiento Jurídico, anulándola.

En consecuencia, declaramos el derecho del actor a compatibilizar el ejercicio de la Abogacía con su actividad como funcionario de la Guardia Civil sin menoscabo del estricto cumplimiento de sus deberes y con respeto absoluto al horario asignado al puesto de trabajo que desempeñe, sin que pueda ejercer la profesión en asuntos relacionados o que se refieran a las actividades que desarrolle el Cuerpo de la Guardia Civil o que sean de su competencia.

Todo ello, sin hacer expresa imposición de las costas procesales causadas».

SEGUNDO .- El Abogado del Estado interpone recurso de casación contra los Autos de 22 de junio de 2009 y 23 de octubre de 2009 que acordaron la extensión de efectos de la sentencia dictada por la Sección Sexta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid el 24 de julio de 2008, en el recurso nº 1077/05 a favor de don Victoriano .

TERCERO .- Cumplidas las prescripciones legales, se señaló para votación y fallo el día 16 de febrero de 2011.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Juan Jose Gonzalez Rivas, Presidente de Sección

PRIMERO .- El objeto del recurso se concreta en determinar la conformidad al ordenamiento jurídico de los Autos dictados con fecha 22 de junio y 23 de octubre de 2009 por la Sala de lo Contencioso-Administrativo (Sección Sexta) del Tribunal Superior de Justicia de Madrid , que reconocieron la extensión de los efectos de la sentencia dictada el 24 de julio de 2008 en el recurso nº 1077/ 2005 a favor de don Victoriano .

SEGUNDO .- La sentencia cuya extensión de efectos se pretende estimó el recurso interpuesto por don Ambrosio , funcionario de la Guardia Civil con destino en el Cuartel de la Guardia Civil de Chiclana de la Frontera (Cádiz) y, anulando la resolución de la Subsecretaría del Ministerio del Interior impugnada, declaró el derecho del actor a compatibilizar el ejercicio de la Abogacía con su actividad como funcionario de la Guardia Civil sin menoscabo del estricto cumplimiento de sus deberes y con respeto absoluto al horario asignado al puesto de trabajo que desempeñe, sin que pueda ejercer la profesión en asuntos relacionados o que se refieran a las actividades que desarrolle el Cuerpo de la Guardia Civil o que sean de su competencia.

Y ello al entender, de la interpretación conjunta de los artículos 6.7 de la Ley Orgánica 2/86, de 13 de marzo (de Cuerpos y Fuerzas de Seguridad del Estado); 1.3 ; 11.1; 12 y 19 de la Ley 53/1984, de 26 de diciembre (Incompatibilidades del personal al servicio de las Administraciones Públicas); 1 y 10 del Real Decreto 517/86, de 21 de febrero (Incompatibilidades del Personal Militar) y 11 del Real Decreto 598/85, de 30 de abril (Incompatibilidades del Personal al Servicio de la Administración del Estado, Seguridad Social y Organismos dependientes), que el ejercicio de la Abogacía sólo se declara incompatible para los funcionarios de la Guardia Civil si concurren dos circunstancias:

1. Que el funcionario sea "Jefe de unidad de recursos"; b) Que defienda asuntos frente a la Administración o la Seguridad Social o relacionados con la dependencia administrativa a la que pertenece.

   Por ello, siendo de aplicación a los funcionarios de la Guardia Civil el citado Real Decreto 517/86 según su artículo 1º y no concurriendo en el Sr. Ambrosio , a la vista del puesto de trabajo que desempeña, ninguna de las circunstancias referidas, concluye que la actividad privada consistente en el ejercicio de la Abogacía es compatible con el desempeño por el actor de su puesto de trabajo en el Cuartel de la Guardia Civil de Chiclana de la Frontera (Cádiz).

   No obstante, declara que tal compatibilidad no puede ser plena y absoluta, quedando limitada la forma de ejercicio de la actividad compatible por el "estricto cumplimiento de sus deberes", lo que implica el escrupuloso respeto al horario asignado al puesto de trabajo del actor y por la imposibilidad de "comprometer su imparcialidad o independencia", circunstancia de la que deriva que no pueda actuar como Abogado en asuntos relacionados o que se refieran a las actividades que desarrolle el Cuerpo de la Guardia Civil, límites que consigna expresamente en el fallo de la sentencia.

   TERCERO .- En el caso examinado señalan los autos recurridos:

1. El Auto de 22 de junio de 2009 acordó la extensión de los efectos en base a los siguientes argumentos (razonamiento jurídico único): «La Sentencia cuya extensión de efectos se solicita estimaba, en lo que aquí interesa, el recurso interpuesto por un Guardia Civil que había solicitado la compatibilidad para el ejercicio de la abogacía con su actividad de funcionario de la Guardia Civil sin menoscabo del estricto cumplimiento de sus deberes y con respeto absoluto al horario asignado al puesto de trabajo que desempeñe, sin que pueda ejercer la profesión en asuntos relacionados o que se refieran a las actividades que desarrolle el Cuerpo de la Guardia Civil o que sean de su competencia.

   A juicio de la Sala, es incuestionable la aplicabilidad al caso de lo dispuesto en el artículo 110 de la Ley Jurisdiccional por cuanto: a) El objeto de la Sentencia dictada era una materia de personal; b) El solicitante de la extensión de efectos se encuentra en idéntica situación jurídica que los favorecidos por el fallo ya que es Guardia Civil y, pretende hacer compatible el ejercicio de la Abogacía con el desempeño de sus funciones como Guardia Civil. Son estas las condiciones que configuran una situación profesional coincidente a valorar respecto de ambos sujetos (recurrente y solicitante) ya que el destino que ocupen y, en su caso, los diversos horarios que observan en sus funciones son cuestiones que ya se contemplan en la última previsión del pronunciamiento incluido en la Sentencia para hacer compatible el ejercicio de ambas profesiones, y que también se incluye en la presente Resolución, razonamiento éste con el que se da contestación al argumento de la Administración demandada. Por otra parte, reúne el resto de los requisitos ya que: c) Este órgano es competente territorialmente para el conocimiento de su pretensión; d) El interesado solicitó la extensión dentro del plazo (un año) legalmente previsto. En cuanto a las Sentencias del Tribunal Supremo que invoca la Administración, puesto que son anteriores a la fecha en que se dictó la Sentencia cuya extensión se solicita, y dado que en la misma ya se argumentó en relación con la invocación de dichas Sentencias y se adoptó el criterio reflejado en la resolución este Tribunal no puede plantearse un criterio que no acogió en su día en la resolución del recurso».

2. En el Auto de 23 de octubre de 2009 se rechaza la impugnación en súplica del Abogado del Estado en los siguientes términos: «Las alegaciones del Abogado del Estado, en su recurso de súplica, acerca de la ausencia del requisito de la identidad sustancial entre el supuesto del recurrente y el del solicitante no es atendible por esta Sala en tanto en cuanto se ha comprobado la concurrencia de aquellos requisitos que sirvieron a la Sala para estimar el recurso de cuya Sentencia se solicita la extensión y sobre los que versó la valoración jurídica que fundó la misma en función de la que se fijaron los límites dentro de los cuales se estimaba la compatibilidad reclamada. Por lo demás el criterio indicado definido y aplicado en Sentencia anulatorio de una Resolución idéntica constituye un criterio consolidado de esta Sala y Sección».

   CUARTO .- El recurso de casación interpuesto por el Abogado del Estado al amparo del artículo 88.1.d) de la LJCA contiene un único motivo en el que se denuncia la infracción del artículo 110 de la misma Ley , (entendemos que la cita que se efectúa a la Ley 30/92 obedece a indudable error material), construyendo el desarrollo del motivo en base a un doble argumento.

   En primer lugar afirma el Abogado del Estado que se vulnera lo dispuesto en el apartado 5 de dicho artículo según el cual "el incidente se desestimará en todo caso cuando exista cosa juzgada o cuando la doctrina determinante del fallo cuya extensión se postule fuera contraria a la jurisprudencia del Tribunal Supremo» pues toda la argumentación de la Sala sentenciadora se basa en que el artº. 6.7 de la Ley Orgánica 2/86 se remite a la legislación general sobre incompatibilidades del personal al servicio de las Administraciones Públicas, cuando la sentencia de 23 de enero de 1990 dictada por la Sala Tercera del Tribunal Supremo en interés de Ley señala que es "gravemente dañosa y errónea la doctrina que afirma que el artº. 6.7º de la Ley Orgánica 6/86 de 13 de marzo implica una remisión en bloque a la Ley 53/1984 de modo que establecería para los miembros de Cuerpos y Fuerzas de Seguridad el mismo régimen de incompatibilidades que el del resto del personal al servicio de las Administraciones Públicas" y la dictada el 3 de septiembre de 1990 (fundamento de derecho segundo) que "la incompatibilidad de los funcionarios del Cuerpo Nacional de Policía en el desempeño de cualquier otra función, cargo o profesión en general con otra actividad pública o privada viene claramente establecida y más recientemente con la Ley 2/86 sobre Cuerpos y Fuerzas de Seguridad del Estado en cuanto que es elemento de su Estatuto que vigoriza su neutralidad y su imparcialidad (artº. 6.7 )".

   En segundo lugar añade que en el supuesto de autos concurre una singularidad muy notable al percibir el hoy recurrido en retribuciones correspondientes al complemento específico una cantidad que supera ampliamente el 30% de sus retribuciones básicas, lo que impediría la autorización de la compatibilidad de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 7 de la Ley 53/84 , circunstancia de la que el recurrente deriva la diferencia existente entre el recurrido y el beneficiario de la sentencia cuyos efectos se extendieron y que, es de suponer no percibiese un complemento superior al 30% de sus retribuciones básicas.

   QUINTO .- Planteado en estos términos el objeto de debate, invocada por el Abogado del Estado la concurrencia de la circunstancia obstativa a la procedencia del incidente de extensión de efectos prevista en el artículo 110.5.b) de la LJCA, ésta ha de ser la primera cuestión que ocupe nuestro análisis pues, si así fuere, obligaría a la desestimación del incidente de extensión de efectos «en todo caso», es decir aun cuando pudieran cumplirse todos y cada uno de los requisitos de carácter sustancial establecidos en el apartado 1, letras a), b) y c).

   El artículo 110.5.b) de la Ley de la Jurisdicción establece que el incidente de extensión de efectos se desestimará en todo caso «cuando la doctrina determinante del fallo cuya extensión se postule fuere contraria a la jurisprudencia del Tribunal Supremo o a la doctrina sentada por los Tribunales Superiores de Justicia en el recurso a que se refiere el artículo 99 ».

   Sin embargo no apreciamos en este caso que se haya producido vulneración alguna de la jurisprudencia de esta Sala que se invoca, fundamentalmente, porque los supuestos a que se refieren las sentencias citadas al efecto no guardan la necesaria identidad con el aquí enjuiciado.

   Así, la Sentencia de 23 de enero de 1990 (recurso extraordinario de apelación en interés de la Ley número 38/1989 ) viene referida a la declaración de compatibilidad reconocida -sin limitación alguna- por la sentencia allí impugnada a un Inspector Jefe del Cuerpo Nacional de Policía para ejercer la actividad docente de Profesor Universitario Asociado, a tiempo parcial, en el Colegio Universitario de Las Palmas, dependiente de la Universidad de La Laguna, al entender que el artículo 6.7 de la Ley Orgánica 2/1986, de 13 de marzo, de Cuerpos y Fuerzas de Seguridad del Estado debe interpretarse en el sentido de una remisión en bloque a la Ley 53/1984, de 26 de diciembre, de Incompatibilidades del Personal al Servicio de las Administraciones Públicas, doctrina que, con estimación del recurso interpuesto por el Abogado del Estado, se declara gravemente dañosa y errónea.

   Por su parte la sentencia de 3 de septiembre de 1990 (recurso de apelación nº 1918/1988 ) confirma la sentencia que declaró ajustados a derecho los acuerdos de la Junta de Gobierno del Colegio de Abogados de Cádiz y del Consejo General de la Abogacía que declararon la baja en el ejercicio profesional de la Abogacía y el pase a la situación de Abogado no ejerciente de un funcionario del Cuerpo Nacional de Policía al estimar que existe incompatibilidad legal en el ejercicio de ambas profesiones según establece el artículo 1º del Real Decreto de 27 de enero de 1978 , disposición específica sobre incompatibilidades de la Policía ; artículo 4.5 de la Ley 4 de diciembre de 1978 y por la Ley 2/86 .

   Por el contrario, la sentencia de 24 de julio de 2008 de cuya extensión de efectos se trata viene referida a la declaración de compatibilidad para el ejercicio de la actividad privada de Abogado reconocida, con importantes limitaciones en orden a garantizar el completo y adecuado ejercicio de su actividad funcionarial, a un funcionario de la Guardia Civil en base a unos razonamientos (expuestos de forma extractada en el precedente fundamento segundo) que pueden o no compartirse pero que en contra de lo aducido por el recurrente, a diferencia de la sentencia de 23 de enero de 1990 que afirma infringida, exceden de la mera remisión en bloque al régimen de incompatibilidades previsto para el resto del personal al servicio de las Administraciones Públicas en la Ley 53/1984 a que aquélla se refiere y que en ningún caso contempla la situación y normativa, específica de la policía, a que se refiere la segunda de las sentencias cuya vulneración se denuncia.

   A mayor abundamiento, también conviene reseñar que la propia sentencia de 24 de julio de 2008 cuya extensión de efectos hoy nos ocupa, rechazó idéntico argumento -opuesto allí también por el representante de la Administración en relación con la sentencia del Tribunal Supremo de 23 de enero de 1990 - entendiendo que ésta no obligaba a la desestimación del recurso al ser evidentemente distintas las circunstancias concurrentes en uno y otro caso. Explica que el supuesto resuelto por la sentencia de 23 de enero de 1990 se refería a un Inspector-Jefe del Cuerpo Nacional de Policía que solicitaba compatibilizar su puesto de trabajo con el de Profesor Universitario Asociado, a tiempo parcial, en el Colegio Universitario de Las Palmas, dependiente de la Universidad de La Laguna, al que se reconoció por la sentencia allí impugnada, sin restricción expresa, el derecho a la declaración de compatibilidad, mientras que en este caso referido al ejercicio de la Abogacía se realiza una importante limitación que garantiza -a juicio de la Sala de Madrid- que la compatibilidad concedida no va a mermar en modo alguno el completo y adecuado ejercicio de la actividad funcionarial, resolución que no consta fuera objeto de recurso alguno.

   SEXTO .- El segundo de los argumentos del recurso de casación, recordemos formulado al amparo del artículo 88.1.d) de la LJCA , viene referido a la ausencia de la preceptiva identidad de situaciones jurídicas entre el favorecido por el fallo de la sentencia y el solicitante de la extensión, derivada de la percepción por este último de retribuciones correspondientes al complemento específico que superan ampliamente el 30% de sus retribuciones básicas, circunstancia que afirma, es de suponer, no concurriría en el beneficiario de la sentencia cuyos efectos se extendieron, y que impediría la autorización de la compatibilidad de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 7 de la Ley 53/1984 , cita que ha de entenderse referida en realidad al artículo 16.4 del mismo cuerpo legal.

   En el supuesto analizado, como ya se indicara en las precedentes sentencias de esta Sala y Sección de 5 de mayo de 2008 (casación 2194/2004 ) y 23 de abril de 2009 (casación 499/2007 ) concurre, sustancialmente, la identidad de situaciones jurídicas necesarias para que pueda procederse a la extensión de efectos de la sentencia, pues como razonan los autos recurridos el solicitante, al igual que el favorecido por el fallo de la sentencia, es un Guardia Civil que pretende hacer compatible el ejercicio de la Abogacía con el desempeño de las funciones propias de su puesto, contemplándose para ambos las mismas limitaciones, señaladamente la relativa al puesto de trabajo que desempeñe, pues su ejercicio no podrá menoscabar el estricto cumplimiento de sus deberes, esto es, deberá ejercerse con respeto absoluto al horario asignado al puesto de trabajo que desempeñe, sin que pueda ejercer la profesión en asuntos relacionados o que se refieran a las actividades que desarrolle el Cuerpo de la Guardia Civil o que sean de su competencia.

   La sentencia cuyos efectos se pretende extender considera que el personal al que resulte de aplicación el Real Decreto 517/86, de 21 de febrero (entre ellos, según su artículo 1º , los funcionarios de la Guardia Civil) podrá ejercer la Abogacía cuando no concurran dos circunstancias: 1) que el funcionario sea "Jefe de Unidad de Recursos", ó 2) que defienda asuntos frente a la Administración del Estado o de la Seguridad Social o relacionados con la dependencia administrativa a la que pertenece. Por esa razón resultan irrelevantes las circunstancias expuestas por el Abogado del Estado a efectos de combatir la identidad de situaciones jurídicas apreciada por la Sala de instancia pues ni la sentencia extendida las contempla en forma alguna, ni alteran, a tenor de aquélla, la razón de ser del derecho reconocido.

   SÉPTIMO .- Los razonamientos expuestos conducen a declarar no haber lugar al recurso de casación interpuesto por el Abogado del Estado, sin imposición de costas a dicha parte recurrente, por no comparecer en forma legal la parte recurrida.

Debemos desestimar y desestimamos el recurso de casación 908/2010, interpuesto por el Abogado del Estado, contra los Autos de 22 de junio de 2009 y 23 de octubre de 2009 sobre reconocimiento de extensión de efectos de la sentencia dictada con fecha 24 de julio de 2008 en el recurso número 1077/05 por la Sección Sexta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid , sin imposición de costas a la parte recurrente.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Juan Jose Gonzalez Rivas, estando constituida la Sala en audiencia pública en el día de su fecha, lo que, como Secretario de la misma, certifico.