STS, 10 de Febrero de 2011

Ponente:EDUARDO CALVO ROJAS
Número de Recurso:2198/2010
Procedimiento:RECURSO CASACIÓN
Fecha de Resolución:10 de Febrero de 2011
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo
RESUMEN

RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO. EJECUCION. CASACION. Sucede que la sentencia cuya ejecución provisional es aquí objeto de controversia ha devenido firme, al haber dictado esta Sala del Tribunal Supremo, con fecha de hoy mismo, sentencia en la que se declara no haber lugar al recurso de casación nº 4596/04 que la representación de Fertiberia, S.A. interpuso contra la sentencia de la Sección 1ª de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional de 27 de junio de 2007 (recurso contencioso-administrativo 563/04 ). Y, como hemos declarado en ocasiones similares -véase nuestra sentencia de 12 de julio de 2010 (casación 990/09 )- siendo firme la sentencia de instancia carece ya de objeto el debate acerca de si procede o no, y en su caso, en qué términos, la ejecución provisional de dicha sentencia. Se dicta auto. Se desestima la casación.

 
ÍNDICE
CONTENIDO

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a diez de Febrero de dos mil once.

La Sala constituida por los Excmos. Sres. Magistrados relacionados al margen ha visto el recurso de casación nº 2198/2010 interpuesto por la entidad FERTIBERIA, S.A., representada por el Procurador D. Fernando Bermúdez de Castro, contra el auto de la Sección 1ª de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional de 17 de febrero de 2010 , desestimatorio del recurso de súplica dirigido contra auto de la misma Sala de 14 de diciembre de 2009 por el que se acuerda la ejecución provisional de la sentencia dictada en el recurso contencioso-administrativo 563/04 .

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

La Sección 1ª de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional dictó sentencia con fecha 27 de junio de 2007 (recurso 563/04 ) en la que se desestima el recurso contencioso-administrativo interpuesto por Fertiberia, S.A. contra la Orden del Ministerio de Medio Ambiente de 27 de noviembre de 2003 que declaró la caducidad de la concesión administrativa de ocupación de bienes de dominio público referida a una parcela situada en la margen derecha del río Tinto, en el estero de "La Anicoba", con destino a la construcción de depósitos de decantación para el vertido de yeso, subproducto industrial de la planta de ácido fosfórico, en el término municipal de Huelva.

SEGUNDO

La representación de Fertiberia, S.A. preparó recurso de casación contra la citada sentencia, y luego efectivamente lo interpuso, dando lugar al recurso de casación nº 4596/2007, encontrándose en la actualidad dicho recurso pendiente de señalamiento ante esta Sala Tercera y Sección Quinta del Tribunal Supremo (casación 5635/06).

En el escrito de interposición de ese recurso de casación nº 4596/2007 la representación de Fertiberia, S.A. solicitó la suspensión cautelar de suspensión de la Orden Ministerial que había declarado la caducidad de la concesión, acto impugnado en el proceso de instancia. Tal petición fue luego reiterada en escrito presentado el 18 de diciembre de 2008.

Mediante providencia de 14 de enero de 2009 esta Sala acordó no haber lugar a tramitar el incidente de medidas cautelares.

Contra dicha providencia la representación de Fertiberia, S.A. interpuso recurso de súplica que fue desestimado por auto de 9 de marzo de 2009 . En la fundamentación de dicho auto se exponen las siguientes razones:

(...) SEGUNDO.- Una vez dictada sentencia, las partes tienen la facultad, que les otorga el artículo 91 de la Ley de esta Jurisdicción, de pedir la ejecución provisional de la sentencia, a lo que no es obstáculo que dicha sentencia haya desestimado el recurso contencioso-administrativo deducido frente a la disposición o acto de la Administración, en cuyo caso será ésta la que podrá deducir tal pretensión ante el Tribunal que la hubiese pronunciado, ya que, a partir del pronunciamiento judicial, lo que procede ejecutar es la sentencia de acuerdo con lo establecido concordadamente en el citado artículo 91 de la Ley Jurisdiccional en relación con lo dispuesto en el artículo 103.1 de la misma Ley , según el cual la potestad de hacer ejecutar las sentencias y demás resoluciones judiciales corresponde exclusivamente a los Juzgados y Tribunales y su ejercicio compete al que haya conocido del asunto en primera o única instancia, estando todas las personas y entidades públicas y privadas obligadas a prestar la colaboración requerida por los Jueces y Tribunales para la debida y completa ejecución de lo resuelto (artículo 103.3 ), para lo que el apartado cuarto del mencionado artículo 91 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa impone a las Salas de instancia, cuando tengan por preparado un recurso de casación, el deber de dejar testimonio bastante de los autos y de la resolución recurrida a los efectos de su ejecución provisional

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TERCERO

Mediante escrito dirigido a la Sala de instancia con fecha 31 de julio de 2009 la Abogacía del Estado solicita que se acuerde ejecutar provisionalmente la sentencia, lo que efectivamente fue acordado por auto de la Sala de la Audiencia Nacional de 14 de diciembre de 2009 .

Según explica el fundamento primero de ese auto, en el incidente de ejecución provisional la posición de cada uno de los litigantes fue la siguiente:

(...) Para la ejecución provisional de la citada sentencia se propone por la Abogacía del Estado el programa de desmantelamiento y recuperación de la zona con las obligaciones siguiente para la empresa recurrente: "1º Prohibición de apertura de nuevas balsas de vertidos; 2º.- Reducción progresiva de los vertidos, con cese inmediato del 50% de su volumen; 3º.- Cese definitivo de los vertidos el 31 diciembre 2012; 4º.- Inicio inmediato por Fertiberia de la regeneración ambiental de los terrenos, que deberán adecuarse a los estudios científicos que está desarrollando por encomienda de la Administración; 5º.- Constitución de un aval que garantice la ejecución de las citadas obras de regeneración ambiental, por importe de 21,9 millones de euros.

Por la codemandada WWF/ADENA se indica que no se opone a la ejecución provisional de la sentencia pero si a los términos en que se plantea por la Administración, considerando necesario que se concrete tal ejecución en los siguientes términos:- su conformidad con la prohibición de nuevas balsas de vertidos; -limitar la ejecución provisional de la sentencia a la reducción progresiva de los vertidos, posponiendo el cese definitivo al 31 de diciembre de 2012 supone un incumplimiento de la sentencia 17 de junio de 2007 y una modificación de las condiciones de la concesión y prórroga de la misma; -la petición de regeneración ambiental que solicita la Abogacía del Estado debe estar sujeta a la creación de un comité de expertos independientes que decida sobre la mejor opción para la restauración de la zona contaminada, considerando que la realización del proyecto de descontaminación y de restauración de 720.000 ha, no resultará inferior a 30 millones de euros;- la recuperación del dominio marítimo terrestre por la Administración, debiendo haber cesado los vertidos mucho tiempo antes para desarrollar el plan de restauración, lo que no ocurrirá si los vertidos se mantienen hasta 2012; -la garantía que se solicita por la Abogacía del Estado debe incluir no sólo la ejecución de las obras de regeneración ambiental sino también debe garantizar las obligaciones de cese de vertidos y reversión.

Fertiberia manifestó su deseo de alcanzar una solución de compromiso con la finalidad de reducir los perjuicios que de la ejecución se derivan para terceros. Así, respecto a la petición formulada por la Abogacía del Estado, mostró su conformidad con la petición de: -la prohibición de apertura de nuevas balsas de vertidos; -reducción progresiva de los vertidos, con cese inmediato el 50 % de su volumen; -cese de los vertidos el 31 diciembre 2012. Pero tal aceptación la condiciona a las siguientes circunstancias: que se limite la obligación del inicio inmediato de regeneración ambiental de los terrenos al desembolso de una cantidad nunca superior a 21, 9 millones de euros y que no se imponga ningún tipo de caución o garantía no previsto.

Por último, el Abogado del Estado contestó a los anteriores escritos en el sentido de que la declaración del caducidad de la concesión produce las consecuencias que el ordenamiento jurídico anuda a tal declaración (artículo 72 y siguientes de la Ley de Costas ). Por otra parte, el principio de que "quien contamina paga", recogido en el artículo 174.2 del Tratado Constitutivo de la Comunidad Europea, ha sido incorporado a la Ley de Costas y su Reglamento y a la Ley 26/07, de Responsabilidad Ambiental . Con relación a la regeneración ambiental de los terrenos habrá de estarse no sólo el título concesional sino a la evolución del régimen jurídico aplicable. Por último, la constitución de la garantía abarcará la totalidad de la obligación principal, de acuerdo con la aplicación de la normativa vigente y surge de la ejecución del acto administrativo recurrido con la finalidad de su estricta ejecución para asegurar el cumplimiento de las obligaciones que pesan sobre el hasta entonces titular de la concesión demaniales artículo 72 de la Ley de Costas .

En cuanto a las alegaciones de ADENA, la Abogacía del Estado manifiesta que debe tenerse en cuenta el contenido del auto del Tribunal Supremo de 9 de marzo de 2009 de forma que se compatibilicen todas las exigencias e intereses en conflicto, siendo la Administración la que deberá determinar el alcance de las medidas restauradoras

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Planteado el debate en esos términos, el auto de 14 de diciembre de 2009 fundamenta la decisión de acordar la ejecución provisional del modo siguiente:

(...) SEGUNDO.- La Orden que acordó la caducidad de la concesión administrativa de ocupación de bienes de dominio público marítimo terrestre, otorgada a favor de Fertiberia, es de 27 de noviembre de 2003, Orden que fue declarada ajustada a derecho por sentencia de esta Sala 27 de junio de 2007 y tal declaración, conforme al artículo 72 y siguientes de la Ley de Costas , implica que la Administración del Estado decida sobre el mantenimiento de las obras e instalaciones o su levantamiento y retirada del dominio público "en el momento de la resolución del correspondiente expediente" (de extinción de la concesión). Es decir, la ejecución provisional de la sentencia de 7 de junio de 2007 se extiende a los efectos que de la misma se derivan.

En el presente caso, la sentencia citada considera que la recurrente-concesionaria incumplió las condiciones de la concesión, y además ha utilizado balsas de decantación como vertedero de residuos sólidos urbanos de la ciudad de Huelva, uso que no estaba previsto en el título concesional, señalando, por último, el derecho a disfrutar de un medio ambiente adecuado y la obligación que a los poderes públicos incumbe para su protección.

De la citada sentencia, cuya ejecución provisional se solicita, se desprende el considerable impacto que el desarrollo de la actividad industrial de la recurrente está produciendo en valores medioambientales merecedores de protección y la relevancia del interés general medioambiental que está en juego.

Siendo así, procede en ejecución de la sentencia de 27 de junio de 2007 y acordar las siguientes medidas:

1º) La prohibición de apertura de nuevas balsas de vertidos, extremo sobre el que manifestó su conformidad la recurrente, la Abogacía del Estado y la codemandada.

2º) El cese definitivo de los vertidos a 31 de diciembre de 2010, teniendo en cuenta el conjunto de intereses en conflicto de forma que se permita una transición ordenada y la protección medioambiental exigible. Además, hay que tener en cuenta que la Orden de caducidad de la concesión es del año 2003 y la sentencia declarando conforme a derecho la misma es de junio de 2007, de forma que la recurrente ha tenido un espacio temporal dilatado para ir adecuando su actividad a la nueva situación.

3º) Inicio inmediato por Fertiberia de la regeneración ambiental de los terrenos, que deberá adecuarse a los estudios científicos que está desarrollando por encomienda de la Administración, y de los que deberá ir dando cuenta semestralmente para conocimiento de las partes, sin que quepa la creación de un comité de expertos solicitado por ADENA pues incumbe a la Administración la dirección, determinación y vigilancia de citado plan.

4º) Por último, la constitución de un aval que garantice la ejecución de las citadas obras de regeneración ambiental por importe de 21,9 millones de euros, obligación que se deriva del artículo 72.2 de la Ley de Costas

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CUARTO

Contra el citado auto de 14 de diciembre de 2009 la representación de Fertiberia, S.A. interpuso recurso de súplica que, una vez tramitado, fue desestimado por auto de 17 de febrero de 2010 el que, después de reseñar los argumentos aducidos en el recurso de súplica y en la oposición al mismo (razonamiento jurídico primero del auto), la Sala de instancia expone, en lo que aquí interesa, las siguientes razones:

(...) SEGUNDO.- Antes de entrar a resolver el fondo de la cuestión planteada procede recordar los siguientes antecedentes:

- Con fecha 4 de octubre de 2007 el Ministerio de Medio Ambiente, conocida la sentencia de 27 de junio de 2007 , se dirige a Fertiberia comunicándole que se van a iniciar los trámites conducentes a la ejecución de la resolución dictada, solicitando de la sociedad la remisión de un plan para el cumplimiento de la referida resolución "en el cual se observen las debidas garantías en cuanto a los posibles afecciones ambientales y la restauración de los espacios degradados." (Documento 2 de los aportados por la Abogacía del Estado).

- Con fecha 15 de enero de 2008, el Ministerio de Medio Ambiente, en contestación al escrito de la recurrente de fecha 31 octubre de 2007, le comunica que el hecho de que haya interpuesto recurso de casación no implica que el acto administrativo pierda sus ejecutividad y la Administración no había recibido ningún mandato judicial y que determinase la suspensión de la orden, reiterando que la orden de caducidad debe despegar sus efectos jurídicos, estableciéndose una serie de premisas para llevar a efecto la citada ejecución (documento 3 de los aportados por la abogacía del Estado).

-Con fecha 28 de febrero de 2008 la Dirección General de Costas reitera a Fertiberia los escritos remitidos con anterioridad y la apercibe en los términos previstos en el artículo 95 de la Ley 30/92 para que el plazo de 15 días aporte un plan para dar cumplimiento a la resolución que declaraba la caducidad de la concesión (documento 4 de los aportados por la Abogacía del Estado).

- Con fecha 4 de febrero de 2009 la Dirección General de Sostenibilidad de la Costa y del Mar remite un nuevo requerimiento a la recurrente para que dé cumplimiento a la Orden Ministerial de 27 de noviembre de 2003 y, en concreto, el cese efectivo de las actividades que viene desarrollando en los terrenos de dominio publico marítimo terrestre objeto de la concesión caducada y la presentación en el plazo dos meses de un plan de regeneración ambiental de los terrenos que componen la concesión (documento 5 de los aportados por la Abogacía del Estado).

- Con fecha 11 de marzo de 2009, Fertiberia contesta al requerimiento de 4 de febrero de 2009 proponiendo una disminución del 50% del vertido de Fertiberia antes del 1 de abril de 2009 y el total cese antes del 31 de diciembre de 2012. Asimismo indica que el 15 de diciembre de 2008 presentó un plan de regeneración ambiental de los terrenos (documento 6 de los aportados por la Abogacía del Estado).

- Contra la sentencia de esta Sala de fecha 27 de junio de 2007 , desestimatoria del recurso interpuesto contra la Orden del Ministerio de Medio Ambiente de 27 de noviembre de 2003, la recurrente interpuso recurso de casación en el que solicitaba, a tenor de lo dispuesto en el artículo 129 siguientes de la Ley Jurisdiccional, la medida cautelar de suspensión de la Orden de 27 de noviembre de 2003 . La recurrente, entre otros argumentos, invocaba que "la ejecutividad de la orden recurrida conlleva la inmediata paralización de la actividad que desarrolla mi mandante en su factoría de Huelva, lo que origina la pérdida de empleos directos e indirectos e inducidos, más la causación de daños irreparables a las instalaciones, llevando todo ello al ineludible cierre de la factoría...". Se argumentaba también sobre los efectos y perjuicios que podrían derivarse de la paralización de los depósitos de yeso en las balsas establecidas en los terrenos concesionales tanto para la recurrente como para otras empresas y para los trabajadores.

- El Tribunal Supremo por auto de fecha 9 de marzo de 2009 desestimó el recurso de súplica interpuesto por la recurrente contra la providencia del citado Tribunal de fecha 14 de enero de 2009 que acordó no haber lugar a tramitar el incidente medidas cautelares... (...)

- Con fecha 31 de julio de 2009 se insta la ejecución provisional de la sentencia recurrida por la abogacía del Estado. Con fecha 25 de septiembre de 2009 ADENA, a la que se tuvo por personada como parte en el litigio, muestra su conformidad con la ejecución provisional de la sentencia instada por la Abogacía del Estado si bien solicita que tal ejecución se extienda a los extremos que se recogen en su escrito.

TERCERO.- Pues bien, señalando lo anterior procede analizar si la auto recurrido se excede al acordar las medidas que se derivan de la ejecución de una sentencia desestimatoria del recurso contencioso administrativo contra la Orden que acuerda la caducidad de la concesión administrativa de ocupación de bienes de dominio público marítimo terrestre.

El artículo 72 de la Ley de Costas establece en todos los casos de extinción de una concesión, la Administración del Estado decidirá sobre el mantenimiento de las obras e instalaciones o su levantamiento y retirada del dominio público y de su zona de servidumbre de protección por el interesado y a sus expensas. Dicha decisión se adoptará, en aquellos casos distintos a la extinción normal por cumplimiento del plazo, "en el momento de la resolución del correspondiente expediente".

Es decir, la declaración de caducidad de la concesión lleva ineludiblemente aparejada que la Administración decida sobre el mantenimiento de las obras e instalaciones y la reparación de los citados terrenos. La propia recurrente entendió que ello era así cuando solicitó ante el Tribunal Supremo la medida cautelar de suspensión de la orden de caducidad de la concesión, al considerar que la ejecutividad de la misma "conllevaba la inmediata paralización de la actividad que desarrolla mi mandante en su factoría de Huelva."

Es cierto, como indica la parte recurrente que la Administración está facultada para decidir los efectos de la extinción de la concesión. En el presente caso, el Ministerio de Medio Ambiente, conocida la sentencia de 27 de junio de 2007 , se dirige a Fertiberia, en fecha 4 de octubre del citado año, para dar cumplimiento a la misma. Comunicación que reitera con apercibimiento y requerimientos realizados en fechas 15 de enero, 28 de febrero de 2008 y 4 de febrero de 2009, solicitando el cese efectivo de las actividades que venía desarrollando la recurrente en los terrenos objeto de concesión y, asimismo, la requiere para la presentación de un plan de regeneración ambiental.

La recurrente reaccionó presentando una solicitud de medidas cautelares ante Tribunal Supremo con la finalidad evitar el cese de tales actividades. Y el citado Tribunal en su auto de fecha 9 de marzo de 2009 remite al trámite de ejecución provisional de sentencia la decisión sobre tales extremos, trámite que instó la Administración beneficiada por la sentencia cuya ejecución provisional se pretende, no sin antes intentar el cumplimiento en vía administrativa, hasta el auto del Tribunal Supremo anteriormente citado. Es decir, ha sido la propia parte recurrente la que, en un primer momento, no dio cumplimiento a los requerimientos y apercibimientos realizados por la Administración y puso en sede jurisdiccional la decisión sobre la determinación de los efectos inherentes a la extinción de las tantas veces citada concesión.

Así, el auto recurrido no incurre en exceso de jurisdicción sino que resuelve una petición de la Administración sobre la forma y manera en que debe llevarse a cabo la extinción de la concesión acordada en sentencia, en los términos requeridos a Fertiberia en vía administrativa, siendo la propia Fertiberia, a través de la medida cautelar instada, la que provocó un pronunciamiento del Tribunal Supremo, en el sentido de que la Administración beneficiada por la sentencia dedujese tal pretensión ante el Tribunal de instancia. De la actuación de la recurrente podría deducirse un intento de paralizar el cumplimiento de los efectos inherentes a la caducidad de la concesión, por una parte, impidiendo por vía jurisdiccional que la Administración decidiese sobre tales efectos, y al no haberse acordado así, considerando la incompetencia del Tribunal para resolver tal pretensión.

CUARTO.- En otro orden de cosas, y contrariamente a lo alegado por la recurrente, ADENA, como parte en el proceso, está legitimada para instar la ejecución provisional de la sentencia. El art. 91 de la LRJCA señala que "las partes favorecidas por la sentencia podrán instar su ejecución provisional".(...)

Así las cosas, y aun cuando el escrito inicial de solicitud de ejecución de sentencia fue presentado por el Abogado del Estado, del escrito de ADENA se deduce claramente no sólo la conformidad con la instada ejecución provisional de la sentencia sino también que la misma se lleve a cabo en los términos que recoge su escrito, es decir, formula una auténtica solicitud de ejecución provisional, como parte beneficiada por la Sentencia y, en tal sentido, legitimada para ello.

QUINTO.- Se alega por Fertiberia que el auto impugnado infringe el principio de justicia rogada y el poder de disposición de las partes, incurriendo en el vicio de incongruencia al dar más y cosas distintas de las pedidas.

Las medidas solicitadas por la Abogacía del Estado ya habían sido comunicadas por la Administración a Fertiberia en los distintos requerimientos realizados y, en algunos de ellos, se planteaba el cese inmediato de los vertidos. En el auto recurrido se acuerdan exclusivamente las cuatro medidas solicitadas por la Abogacía del Estado, tres de ellas en los estrictos términos solicitados por la misma. Y, respecto a la segunda, se fija como plazo para el cese definitivo de los vertidos el 31 de diciembre de 1010, en tanto que la Abogacía del Estado había indicado como fecha límite el 31 de diciembre de 2.012.

Ahora bien, ADENA solicitó el cese inmediato de los vertidos, y el Tribunal fijó como fecha de cese definitivo el 31 de diciembre de 2010, ponderando los intereses en conflicto, y considerando el fuerte impacto que el desarrollo de la actividad industrial de la recurrente está produciendo en valores medioambientales merecedores de protección, y la relevancia del interés general medioambiental que está en juego, valores también expresados en la sentencia cuya ejecución provisional se insta.

También se alega por la parte recurrente la falta de motivación del auto impugnado, fundamentalmente en la ponderación de los intereses en conflicto. Ahora bien, la parte alega los perjuicios que de la ejecución provisional se derivarían para los trabajadores, otras empresas y para las instalaciones sin hacer un análisis detallado de los mismos y, menos, una acreditación de tales perjuicios.

Es obvio que la ejecución provisional genera perjuicios a la recurrente pero también su actividad, como recoge la sentencia. La utilización de una de las balsas de decantación como vertedero de residuos sólidos urbanos de la ciudad de Huelva, que no estaba previsto en el título concesional, es sumamente perjudicial a los valores medioambientales que representan el interés general, interés que debe prevalecer sobre el interés de la recurrente.

SEXTO.- La parte recurrente también alega que de concederse legitimación a ADENA habría que exigirle fianza para garantizar que, de prosperar el recurso de casación, será resarcida de los daños y perjuicios que sufra.

La Sala en aplicación del art. 91 considera que no procede la exigencia de fianza o garantía, y ello con base en los siguientes argumentos y circunstancias:

-El citado art. 91 no establece de forma imperativa dicha caución o garantía, sino como posibilidad en atención a las circunstancias de cada caso.

-Con la ejecución provisional no se pretende un beneficio de personas concretas y determinadas, ni tampoco de dicha ejecución resulta un beneficio específico, concreto y determinado para unas personas individualizadas, sino que el beneficio que resulta de dicha ejecución lo es para el interés general y el interés público porque esta es la naturaleza de los valores medioambientales y naturales necesitados de protección reconocidos por la sentencia.

Todas estas consideraciones llevan a la Sala a concluir que no es exigible en el presente caso caución o garantía alguna a ADENA.

Por último, la parte recurrente considera infringido el artículo 91 de la Ley Jurisdiccional al fijarse una fianza al ejecutado. Como señala la Abogacía del Estado, la fianza exigida a Fertiberia no tiene su fundamentación en el artículo 91 de la Ley Jurisdiccional sino que se ha acordado para garantizar el cumplimiento de las obligaciones que, por mandato legal, son efecto y consecuencia de la declaración de caducidad de la concesión

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QUINTO

La representación de Fertiberia, S.A. preparó recurso de casación contra este auto de 17 de febrero de 2010 y luego efectivamente lo interpuso mediante escrito presentado el 18 de mayo del 2010 en el que, después de exponer los antecedentes del caso, formula seis motivos de casación, los dos primeros al amparo de lo previsto en el artículo 88.1.c/ de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, el tercero invocando el artículo 88.1.a/ y los tres últimos por el cauce del artículo 88.1.d/ de la misma Ley . El enunciado de estos motivos es, expuesto en síntesis, el siguiente:

  1. El auto recurrido incurre e incongruencia e infringe el principio de justicia rogada y el poder de disposición de las partes en el proceso, al dar más y cosa distinta de lo pedido (se citan como vulnerados los artículos 216 y 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , el artículo 91 de la Ley reguladora de esta Jurisdicción, todos ellos en relación con el artículo 24.2 de la Constitución.

  2. Vulneración del artículo 91 de la Ley reguladora de esta Jurisdicción en relación con el artículo 24.2 de la Constitución, al haber considerado el auto recurrido que ADENA (parte codemandada en el proceso de instancia) tiene legitimación para instar la ejecución provisional. Alternativamente se articula este mismo motivo al amparo del artículo 88.1.d/ de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa.

  3. El auto incurre en abuso o exceso de jurisdicción al ordenar la ejecución provisional sin respetar los términos de la sentencia y pronunciarse sobre extremos que no habían sido objeto de litigio (se citan como vulnerados los artículos 91 y 103.1 y 2 de la Ley reguladora de esta Jurisdicción en relación con los artículos 2.1 y 18.2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial ).

  4. Infracción del artículo 91, apartados 1, 2 y 3, de la Ley reguladora de esta Jurisdicción en relación con el artículo 72 de la Ley de Costas , al exigir el auto a la entidad recurrente un aval por importe de 21Ž9 millones de euros.

  5. Infracción del artículo 91.3 de la Ley reguladora de esta Jurisdicción en cuya virtud debe denegarse la ejecución provisional cuando pueda crear situaciones irreversibles o causar perjuicios de difícil reparación, lo que sucede en el caso presente.

  6. Infracción del artículo 91.1 de la Ley reguladora de esta Jurisdicción al no exigirse a ADENA la prestación de fianza para garantizar los perjuicios que pudieran derivarse de la ejecución provisional.

El escrito termina solicitando que se dicte sentencia en la que se declare haber lugar al recurso de casación, anulando y dejando sin efecto el auto recurrido y declarando no haber lugar a la ejecución provisional.

SEXTO

La representación de WWF/ADENA formalizó su oposición mediante escrito presentado el 8 de noviembre de 2010 en el que formula alegaciones en contra de los seis motivos de casación aducidos y termina solicitando que se dicte sentencia desestimando el recurso de casación.

SÉPTIMO

Administración del Estado formuló su oposición al recurso mediante escrito presentado el 12 de noviembre de 2010 en el que también termina solicitando la desestimación del recurso de casación.

OCTAVO

Quedaron las actuaciones pendientes de señalamiento para votación y fallo fijándose finalmente al efecto el día 19 de enero de 2011, fecha en que se inició la deliberación, si bien ésta continuó en sesiones sucesivas y concluyó el día 8 de febrero de 2011, de forma concordada con la deliberación del recurso de casación nº 4596/07, señalada para esta última fecha.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Eduardo Calvo Rojas ,

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

En las presentes actuaciones se examina el recurso de casación interpuesto por la representación procesal de la entidad Fertiberia, S.A. contra el auto de la Sección 1ª de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional de 17 de febrero de 2010 , desestimatorio del recurso de súplica dirigido contra auto de la misma Sala de 14 de diciembre de 2009 por el que se acuerda la ejecución provisional de la sentencia dictada en el recurso contencioso-administrativo 563/04

En los antecedentes tercero y cuarto hemos dejado transcritas, en lo sustancial, las razones dadas por la Sala de instancia - tanto en el auto originario de 14 de diciembre de 2009 como en el ulterior del día 17 de febrero de 2010, desestimatorio de la súplica- para sustentar la decisión de acceder a la ejecución provisional de la sentencia. Conocidos tales antecedentes, procedería que entrásemos a examinar los motivos aducidos por la recurrente en su escrito de interposición del recurso de casación, cuyo enunciado ha quedado reseñado en el antecedente quinto. Sin embargo, el examen de tales motivos resulta en realidad innecesario, por la razón que ahora pasamos a explicar.

SEGUNDO

Sucede que la sentencia cuya ejecución provisional es aquí objeto de controversia ha devenido firme, al haber dictado esta Sala del Tribunal Supremo, con fecha de hoy mismo, sentencia en la que se declara no haber lugar al recurso de casación nº 4596/04 que la representación de Fertiberia, S.A. interpuso contra la sentencia de la Sección 1ª de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional de 27 de junio de 2007 (recurso contencioso-administrativo 563/04 ).

Y, como hemos declarado en ocasiones similares -véase nuestra sentencia de 12 de julio de 2010 (casación 990/09 )- siendo firme la sentencia de instancia carece ya de objeto el debate acerca de si procede o no, y en su caso, en qué términos, la ejecución provisional de dicha sentencia.

TERCERO

Por las razones expuestas el recurso de casación debe ser desestimado, debiendo imponerse las costas a la recurrente, según establece el artículo 139.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , si bien, atendiendo a la índole del debate suscitado en casación y a la actividad desplegada por los personados como parte recurrida -Administración del Estado y WWF/Adena)- al oponerse al recurso, procede limitar el importe de la condena en costas a la cifra de mil quinientos euros (1.500 €) por el concepto de honorarios de Letrado de cada una de las mencionadas partes recurridas.

Vistos los preceptos y jurisprudencia citados, así como los artículos 86 a 95 de la Ley de esta Jurisdicción.

FALLAMOS

No ha lugar al recurso de casación interpuesto en representación de la entidad FERTIBERIA, S.A. contra el auto de la Sección 1ª de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional de 17 de febrero de 2010 , desestimatorio del recurso de súplica dirigido contra auto de la misma Sala de 14 de diciembre de 2009 por el que se acuerda la ejecución provisional de la sentencia dictada en el recurso contencioso-administrativo 563/04 , con imposición de las costas del recurso de casación a la recurrente en los términos señalados en el fundamento tercero.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos . PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia, estando la Sala celebrando audiencia pública, lo que, como Secretario, certifico.