STS, 21 de Febrero de 2011

En el recurso contencioso-administrativo número 174/10, interpuesto por SES ASTRA IBERICA SA, la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional, dictó Auto de 7 de julio de 2010 en la pieza separada de suspensión, por el que desestimaba el recurso de súplica interpuesto contra el Auto de fecha 7 de junio de 2010 que denegaba la suspensión cautelar de las resoluciones del Secretario de Estado de Telecomunicaciones y para la Sociedad de la Información, de fecha 20 de enero de 2009 que recoge la adenda correspondiente a la Comunidad Autónoma de Cantabria se solicitó mediante otrosí la suspensión cautelar de la eficacia de las citadas adendas.

Contra los referidos autos, la representación procesal de SES ASTRA IBERICA SA, preparó recurso de casación que la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional, tuvo por preparado al tiempo que ordenó remitir las actuaciones al Tribunal Supremo, previo emplazamiento de los litigantes.

Emplazadas las partes, la representación procesal de la recurrente compareció en tiempo y forma ante este Tribunal Supremo y, con fecha 27 de septiembre de 2010, presentó escrito de interposición del recurso de casación en el cual expuso los siguientes motivos de casación:

Primero: Al amparo del artículo 88.1.d) de la Ley de la Jurisdicción por infracción del artículo 129.1 y 130.1 de la misma Ley , en relación con el artículo 728.1 y 2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Segundo: Al amparo del artículo 88.1.d) de la Ley de la Jurisdicción por infracción del artículo 130.1 de la misma Ley , en relación con el artículo 728.1 y 2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Terminando por suplicar dicte resolución en la que:

1.- Asumiendo los motivos de casación aducidos, los estime y, con arreglo a la pretensión cautelar ejercitada por mi mandante en el escrito de interposición del recurso contencioso-administrativo, declare la procedencia de suspender la eficacia del convenio marco de colaboración celebrado entre el Ministerio de Industria, Turismo y Comercio y la Comunidad de Cantabria, publicado en el Boletín Oficial del Estado Número 43, de 19 de febrero de 2009, mediante resolución de 20 de enero de 2009 de la Secretaria de Estado de Telecomunicaciones y para la Sociedad de la Información.

2.- Subsidiariamente a la pretensión principal de suspensión total de la eficacia del convenio impugnado, en caso de que la empresa o empresas beneficiarias hayan recibido ayudas, se decrete la suspensión de las actuaciones subvencionables dirigidas a la tecnología terrestre de modo tal que aquéllas no puedan invertir las cantidades recibidas y que la Administración autonómica deje de asumir los costes recurrentes o de mantenimiento de los equipos, instalaciones o cualesquiera otros elementos de red, debiendo restituir las mismas a las Administraciones concedentes, o ingresar los fondos en una cuenta bloqueada, con el fin de que ls beneficiarias no conserven su disposición, en tanto no se acredite, con arreglo al artículo 88.3 del Trabado Constitutivo de la Comunidad Europea vigente al tiempo de la firma del convenio (artículo 108.3 del actual Tratado de funcionamiento de la Unión Europea) que ha recaído decisión definitiva por parte de la Comisión Europea respecto del otorgamiento de las ayudas.

Admitido el recurso de casación, el Abogado del Estado presentó escrito de oposición al recurso en fecha 29 de diciembre de 2010 en el que suplica dicte resolución por la que sean inadmitidos ambos motivos y en su defecto sea desestimado, confirmando la sentencia recurrida. Con condena en costas de la recurrente.

Por providencia de 14 de enero de 2011, se nombro Ponente a la Excma.Sra. Magistrada Doña Maria Isabel Perelló Doménech, y se señaló para votación y fallo.

Con posterioridad al Señalamiento acordado, el Procurador de la recurrente SES ASTRA SA, con fecha 13 de enero de 2011, presentó escrito aportando documentación, que quedó unido a las actuaciones. Del citado escrito de dio traslado al Abogado del Estado, que evacuó el trámite por escrito de 2 de febrero de 2011; procediéndose a la Votación y Fallo del presente recurso, el día 16 de febrero de 2011, en que ha tenido lugar.

Siendo Ponente la Excma. Sra. Dª. Maria Isabel Perello Domenech, Magistrada de la Sala

El presente recurso de casación se interpone por la representación procesal de la entidad mercantil SES ASTRA IBÉRICA, S.A. contra el Auto dictado por la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional de 7 de julio de 2010 , que desestimó el recurso de súplica formulado contra el precedente Auto de 7 de junio de 2010 , que acordó denegar la suspensión de la ejecución de la resolución del Secretario de Estado de Telecomunicaciones y para la Sociedad de la Información de 20 de enero de 2009, que recoge la addenda correspondiente a la Comunidad Autónoma de Cantabria.

El Auto dictado por la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional de 7 de junio de 2010 , acuerda denegar la suspensión de las referidas resoluciones con base en los siguientes razonamientos:

[...] En cuanto a la existencia de apariencia de buen derecho invocada, conviene traer a colación la reciente STS, Sala 3ª, 16 de septiembre de 2008 (Rec.1596/2006 ), que en relación con la doctrina del "fumus boni iuris" resalta su carácter meramente interpretativo de los principios que rigen la suspensión y no como un supuesto autónomo de la misma, limitando su operatividad a aquellos supuestos en los que existe una apariencia clara de ilegalidad, como cuando se impugna un acto idéntico a otro ya anulado jurisdiccionalmente o se solicita la nulidad de un acto dictado al amparo de una norma declarada previamente nula, ya que fuera de supuestos como los indicados se podría incurrir en el riesgo de que, vía de suspensión, se resolviera de forma anticipada sobre el fondo sin tener en cuenta todos los argumentos que pueden concurrir en el supuesto de que se trata.

En el caso de autos la recurrente esgrime en apoyo de la existencia de apariencia de buen derecho, una serie de argumentos cuyo examen y valoración, a tenor de la doctrina jurisprudencial expuesta, es propia del fondo del asunto, que es donde deben examinarse, por no ser el incidente de suspensión trámite idóneo que permita un adecuado debate y análisis de la controversia del proceso principal, sin que prima facie aparezcan como flagrantes esas vulneraciones que se invocan.

Por lo que respecta a la existencia de periculum in mora, la parte recurrente invoca en esencia, la existencia de una serie de perjuicios económicos ue se derivarían de la no suspensión de los párrafos de la citada resolución, cuya ejecución solicita se suspenda.

En la ponderación que debe realizarse de los intereses en conflicto, para evaluar la procedencia de la medida solicitada, debe tomarse en consideración que nos hallamos ante una disposición general y la STS 13 de marzo 2008 (Rec.3663/2006 ) señala sobre la suspensión de disposiciones de este tipo, que es doctrina de esta Sala, recogida en los Autos de 29 de abril y 18 de julio de 2000 y 7 de julio de 2004 , entre otros, que en estos casos, salvo, que de una forma clara y evidente puedan producirse perjuicios irreversibles, es prioritario el examen en que el interés público, implícito en la naturaleza de la norma, exija la ejecución.

A la vista de la citada doctrina jurisprudencial teniendo en cuenta que la ejecución de la resolución en cuestión no generaría perjuicios irreparables a la recurrente ya que los daños que pueden generarse serían de naturaleza económicos y por lo tanto fácilmente resarcibles, debe primar el interés público implícito en la naturaleza de la norma.

Procede en consecuencia denegar la medida cautelar solicitada.

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El Auto de la Sala de instancia de 7 de julio de 2010 , desestimatorio del recurso de súplica formulado contra el precedente Auto de 7 de junio de 2010 , confirma la decisión de denegar la suspensión con los siguientes argumentos:

[...] Para analizar el recurso interpuesto conviene recordar que la medida cautelar postulada se refiere a la suspensión de la ejecución de una resolución del Secretario de Estado de Telecomunicaciones y para la Sociedad de la Información, que recoge la addenda al convenio marco de colaboración celebrado entre el Ministerio de Industria, Turismo y Comercio con la Comunidad Autónoma en cuestión para el desarrollo del programa de infraestructuras de telecomunicaciones en el ámbito del Plan TDT.

El objeto de dicha Addenda, según se reseña en la misma, es determinar las condiciones de cooperación, colaboración y cofinanciación entre el Ministerio de Industria, Turismo y Comercio y la Comunidad Autónoma en cuestión, para el desarrollo del Programa de Infraestructuras de Telecomunicaciones en el marco del citado Plan TDT, que se concretan en la ejecución de las actividades y programas detallados en el Anexo de acuerdo con las cláusulas de las mismas. También contempla dicha Addenda la forma de financiación de esas actuaciones para el año 2008 y el dinero que el Estado transferirá a tal fin a la Comunidad Autónoma en cuestión.

La parte recurrente, como ya se ha dicho, esgrime una serie de cuestiones que engloba bajo la concurrencia del requisito de apariencia de buen derecho o fomus boni iuris. Se trata de cuestiones complejas que son propias del fondo del asunto.

Así señala en primer lugar que la financiación prevista adendas constituye una ayuda de Estado dentro del significado del artículo 87.1 del Tratado Constitutivo de la CE y que no han sido notificadas previamente a la Comisión Europea, contraviniendo lo dispuesto en el artículo 88.3 del Tratado CE .

Sin embargo en una primera aproximación a dicha cuestión y a la vista precisamente del contenido del documento número 8 de la Comisión Europea, aportado con el escrito de interposición del recurso de súplica, se desprende que la cuestión relativa a si se trata de ayudas de Estado o de transferencias de recursos del Estado a las CCAA que no constituyen ayudas de Estado en sí y no están sujetas a la obligación de notificación previstas en el artículo 88 apartado 3 del Tratado CE , no aparece con la nitidez que le atribuye la recurrente. Se trata de una cuestión (al igual que las vinculadas con ella), propia del fondo del asunto que es donde deberá analizarse y que escapa del ámbito de conocimiento limitado propio de la medida cautelar.

Se alega también que la addenda apuesta por la tecnología terrestre, sin tener en cuenta que no es la más eficiente ni desde un punto de vista económico ni técnico y que sin la intervención del satélite es incapaz de alcanzar los objetivos de cobertura previstos. Se señala en concreto en la página 32 del escrito de interposición del recurso de súplica, que la citada addenda "ignora el principio de neutralidad tecnológica y se decanta por una solución tecnológica mixta TDT-satélite menos eficiente y más costosa que la solución satelital".

Se trata de alegatos que una vez más hacen referencia a cuestiones que son propias del fondo del asunto, sin que prima facie de la lectura de dicha Addenda y con el carácter de cautelar y provisional propio de este limitado ámbito de la pieza de medidas cautelares se revelen como flagrantes las vulneraciones invocadas no sólo respecto a dicha cuestión sino también respecto a las múltiples invocadas, no solo respecto a dicha cuestión sino también respecto a las múltiples invocadas (vulneración de la normativa de subvenciones, de telecomunicaciones, defensa de la competencia etc) bajo la cobertura de un "fumus boni iuris" o apariencia de buen derecho.

Como señala la STS, de 8 de abril de 2008 (Rec. 1065/2007 ) "no se está aquí ante la decisión de fondo del recurso y sí ante una medida cautelar en la que se ha de valorar, cual precisa y exige el artículo 130 de la Ley de la Jurisdicción , si la ejecución del acto pudiera hacer perder su finalidad legítima al recurso, o si pudieran seguirse perjuicios graves a los intereses generales o de tercero".

[...] Por lo que respecta al periculum in mora, como señala la reciente STS, Sala 3ª, de 22 de octubre de 2008 (Rec 3861/2007 ) la regulación de las medidas cautelares "se fundamenta en un presupuesto claro y evidente: la existencia del periculum in mora. En el artículo 130.1 , inciso segundo, se señala que "la medida cautelar podrá acordarse únicamente cuando la ejecución del acto o la aplicación de la disposición pudieran hacer perder su finalidad legítima al recurso".

En el caso de autos la ejecución a la Addenda al Convenio Marco de Colaboración cuya suspensión se solicita no privan al recurso de su finalidad legítima por cuanto la citada Addenda no viene sino a suponer la transferencia de dinero a cada una de las CCAA y Ciudades Autónomas para que ejecuten en sus respectivos territorios las actuaciones necesarias para la extensión de la TDT, y sus premisas alcanzan un nivel de concreción, por lo que aquí nos interesa, que prima facie y con el carácter provisional propio de este ámbito cautelar, no parecen implicar per se restricción del mercado ni el cese de la actividad en España de la empresa recurrente.

Como acertadamente señala la Abogacía del Estado en el escrito de impugnación del recurso de súplica interpuesto, serán a lo sumo el concurso que convoque las Comunidades con el dinero transferido por el Estado los que podrían producir el efecto que la recurrente señala, añadiendo que, en todo caso, la entidad recurrente se puede presentar a ese concurso incluso utilizando las infraestructuras del operador que menciona expresamente como monopolista y directamente beneficiado, Abertis, ya que tiene fijadas obligaciones mayoristas por la Comisión del Mercado de Telecomunicaciones.

Por otra parte, en la ponderación que debe realizarse de los intereses en conflicto, para evaluar la procedencia de la medida solicitada, debe señalarse la primacía del interés público a satisfacer por las resoluciones en cuestión, enmarcadas dentro de la ordenación y fomento de la política del mercado de telecomunicaciones de todo el país, sobre el interés particular de la entidad recurrente.

Además, los daños que puedan generarse a dicha entidad serían de naturaleza económica y por lo tanto fácilmente resarcibles.

Por todo lo cual procede la desestimación del recurso interpuesto tanto en lo que respecta a la petición principal como también a la petición subsidiaria formulada

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El recurso de casación se articula en dos motivos impugnatorios que se formulan al amparo del artículo 88.d) de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa .

En el primer motivo de casación, fundado en la infracción de los artículos 129.1 y 130.1 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, en relación con el artículo 728.1 y 2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , se imputa al Auto de la Audiencia Nacional de 7 de julio de 2010 no haber tomado en consideración la apariencia de buen derecho, que avalaría la suspensión de las resoluciones del Secretario de Estado de Telecomunicaciones y para la Sociedad de la Información impugnadas.

Concretamente, se aduce que los convenios ayudan a la tecnología terrestre y su carácter no ha de reducirse al de simples subvenciones dinerarias, no constituyendo "meras trasferencias de dinero del Estado a las Comunidades o Ciudades Autónomas."

Se dice, que por lo tanto no incluyen la totalidad de la financiación, comprometiéndose las citadas Comunidades Autónomas a movilizar fondos propios, como gastos de inversión o "costes recurrentes". Existiendo "periculum in mora" habida cuenta de que "existe un grave riesgo de hacer inviable y expulsar del mercado a cualquier competidor de Abertis" independientemente de la tecnología que empleen. Por lo que la ejecución de los convenios expulsa a SES ASTRA del mercado del servicio portador soporte del servicio de televisión e impide la libre competencia, provocando la monopolización del Grupo Abertis y de su arquitectura de red.

El segundo motivo de casación, por infracción del artículo 130.1 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso- Administrativa, denuncia que la Sala de instancia ha realizado una aplicación incorrecta del principio periculum in mora, no habiendo ponderado, adecuadamente los intereses en conflicto, atendiendo a los perjuicios reales que la ejecución del acto causa a los intereses de la mercantil recurrente.

El primer y el segundo motivos de casación, se analizarán conjuntamente, y para ello cabe recordar que esta Sala ya ha resuelto por Sentencias de fecha 26 y 28 de enero de 2011 ( RC.1246/2010 , y RC 1250/2010 interpuestos por SES Astra Ibérica SA), procedimientos planteados en similares términos que el presente recurso de casación, a cuya fundamentación jurídica debemos remitirnos:

El primer y el segundo motivos de casación, que analizamos conjuntamente, debe ser rechazados, acogiendo los criterios jurídicos expuestos en el Auto de esta Sala jurisdiccional de 23 de julio de 2009 (RCA 628/2008 ), en que acordamos denegar la suspensión del Acuerdo del Consejo de Ministros de 17 de octubre de 2008, por el que se formalizan los criterios de distribución y la distribución entre las Comunidades Autónomas del crédito para la financiación de las actuaciones para la transmisión de la televisión digital terrestre, en el que dijimos:

[...] El primer presupuesto para el otorgamiento de la medida cautelar es que la ejecución del acto produzca a quien la solicita unos perjuicios con entidad suficiente, de carácter irreversible o de difícil reversibilidad, que se sobrepongan a los intereses generales normalmente inherentes a toda decisión administrativa. La solicitud de suspensión del acuerdo impugnado se basaba en que, de no hacerse así, se produciría la expulsión de "SES Astra Ibérica, S.A." "del mercado de los servicios portadores de difusión de la señal de televisión vía satélite y, en general, del mercado de la televisión digital de España".

En realidad el desarrollo argumental de los tres escritos de alegaciones que sucesivamente ha presentado "SES Astra Ibérica, S.A." a lo largo del incidente cautelar atiende más a la implantación de la televisión digital terrestre, en general, que al contenido del acto singular objeto de litigio. Aun cuando, como es lógico, también critica el contenido de éste, su queja va dirigida de modo primordial contra la opción de las autoridades españolas a favor de la televisión digital terrestre como sistema elegido para llevar a cabo el tránsito de la televisión analógica a la digital.

Las alegaciones de la recurrente sobre esta opción de principio, que ella misma tacha de contraria al principio de neutralidad tecnológica, no tienen debidamente en cuenta que ha sido instrumentada mediante normas de rango legal y reglamentario muy anteriores al acuerdo ahora impugnado y que en el seno de este litigio no son enjuiciadas. "SES Astra Ibérica, S.A." desenfoca en cierto modo el planteamiento impugnatorio del recurso cuando lo dirige más contra el proceso de transición a la televisión digital terrestre en su conjunto que contra la financiación pública a una pequeña parte, en términos proporcionales, de él. Desenfoque que se extiende en alguno de sus escritos procesales (así, en la página 9 del presentado el 15 de abril de 2009) hasta el extremo de propugnar que el acto impugnado debería haberse aprovechado para "prohibir la integración vertical de servicios, como el transporte de distribución y la difusión terrestre como lote único".

No siendo este momento procesal el adecuado para debatir la legitimidad de las razones de todo tipo que determinaron la opción legal y reglamentaria en favor de la televisión digital terrestre -entre ellas las relativas a la dispersión poblacional y la orografía española, así como la circunstancia de que la televisión analógica era recibida en la mayor parte de los hogares españoles mediante antenas dirigidas a la captación de la señal difundida a través de centros emisores y reemisores terrestres- lo cierto es, insistimos, que difícilmente podríamos acoger la pretensión cautelar por razones que no son inherentes tanto al acto singular objeto de recurso como al marco normativo general en que éste se inserta.

Han de tenerse en cuenta, a los efectos cautelares que aquí interesan, dos circunstancias. La primera es que la medida de financiación pública acordada se dirige a extender y completar la cobertura de televisión digital terrestre para una pequeña parte de la audiencia, inferior en todo caso al cinco por ciento, precisamente por encontrarse en zonas aisladas, rurales o de baja densidad. No es objeto del presente litigio la obligación de que los radiodifusores de televisión hayan de proporcionar cobertura terrestre -y no satelital- al 96 por ciento de la población (98 por ciento en el caso de la Corporación Radio Televisión Española). Los hipotéticos efectos perjudiciales para la recurrente -y, como ella misma afirma, para el principio de neutralidad tecnológica- derivarían más de esta obligación, en sí misma considerada, que no del hecho de que se financie públicamente la extensión de la televisión digital terrestre a zonas aisladas respecto de las cuales no se ha impuesto la obligación universal de cobertura a los operadores televisivos privados de ámbito nacional (y a Radio Televisión Española), precisamente por el coste desproporcionado que conllevaría.

La segunda circunstancia es que tanto el Gobierno (Real Decreto-ley 1/2009, de 23 de febrero ) como las Cortes Generales (Ley 7/2009, de 3 de julio , procedente del anterior) al aprobar nuevas medidas urgentes en materia de telecomunicaciones, han venido en cierto modo a suplir una de las carencias que "SES Astra Ibérica, S.A." denunciaba en el escrito inicial de interposición del presente recurso. Las nuevas normas configuran ya el uso de las plataformas satelitales (una, al menos) como la "solución más adecuada" para garantizar la extensión y cobertura universal de los canales de televisión de ámbito estatal -y, eventualmente, inferior al estatal- en las referidas zonas dispersas y aisladas. El nuevo dato normativo tiene, pues, una indudable relevancia también desde el punto de vista del otorgamiento o denegación de la medida cautelar solicitada, respecto de la cual la decisión correspondiente ha de tener en cuenta la situación existente en el momento en que se acuerde.

Coexisten, pues, junto a la cobertura a cargo de los concesionarios del servicio público de televisión digital terrestre (96 por ciento), que no es objeto de litigio, una extensión de cobertura con financiación pública (2,5 por ciento) más una extensión complementaria a través de sistemas por satélite (1,5 por ciento), una vez aprobado el Real Decreto-ley 1/2009 . Con lo que la medida de financiación pública objeto de recurso se limita en realidad a la extensión de cobertura relativa al 2,5 por ciento de la población que, por sí misma, tiene muy escasa incidencia en el proceso de digitalización de la señal televisiva.

[...] A partir de estos presupuestos, la Sala considera que no es pertinente la suspensión del acuerdo recurrido.

Desde el punto de vista de los eventuales perjuicios, su ponderación respecto de los beneficios públicos que la medida gubernativa implica nos lleva a descartar la suspensión solicitada. Es de indudable interés público garantizar la extensión y cobertura universal de los canales de televisión de ámbito estatal en las zonas dispersas y aisladas del territorio nacional (en paridad con las que no presentan estas características) a las que no alcanza el compromiso asumido por los concesionarios de televisión. Sin perjuicio de que a tal finalidad pueda concurrir también la utilización de plataformas satelitales, resulta coherente con el proceso de digitalización emprendido -que lo es desde la televisión analógica terrestre a la televisión digital terrestre- extender la cobertura en los términos en que se ha dispuesto.

La extensión de cobertura legitima en principio -lo decimos prima facie pues nos encontramos en la fase cautelar del proceso- una inicial financiación pública que propicie la transformación y utilización de los centros actualmente desplegados en la red analógica y que han de ser digitalizados. Dado que las zonas para cuya atención se financian las actuaciones correspondientes no forman parte de aquellas a las que obligatoriamente habían de atender los concesionarios del servicio público de televisión, existe una inicial justificación de que tales actuaciones sean financiadas con cargo a fondos públicos. De hecho, la propia recurrente admite en el último de sus escritos (página 50) que ha de encontrarse una "solución para el porcentaje de población no cubierta por los compromisos de los radiodifusores" y reconoce que "tendría incluso sentido la intervención pública" para evitar la exclusión; afirma, sin embargo, que no es suficiente a estos efectos que la "solución satelital" se emplee sólo para el "último 1,5%" y que debería extenderse al otro 2,5% restante.

Frente a estas exigencias de interés público inherentes al acuerdo, ya hemos subrayado cómo la sociedad recurrente opone argumentos que se refieren más bien a la crítica del proceso de digitalización en su conjunto, volcado hacia la televisión digital terrestre. No consideramos, sin embargo, que la asignación de los 8,72 millones de euros a créditos que financien los convenios marco de colaboración entre el Estado y las Comunidades Autónomas, limitados a este segmento del proceso de transición, pongan en peligro la situación de "SES Astra Ibérica, S.A." en el mercado de televisión satelital al que sirve.

En todo caso, según también hemos expuesto, los eventuales perjuicios derivados del acuerdo según su inicial redacción se habrán visto atemperados, de modo significativo, tras la aprobación del Real Decreto-ley 1/2009 y de la Ley 7/2009 pues ambos propician que "SES Astra Ibérica, S.A." pueda aspirar, junto con otras sociedades competidoras, a facilitar sus servicios por satélite a las sociedades concesionarias de la difusión televisiva, precisamente a los efectos de complementar la cobertura de la recepción de la señal.

[...] Tampoco consideramos que la tesis de la sociedad recurrente, aun basada en argumentos jurídicamente respetables, tenga una mayor o mejor apariencia de buen derecho que la subyacente en el acuerdo impugnado.

De los motivos de impugnación aducidos inicialmente el que pudiera tener un mayor relieve desde el punto de vista cautelar era el relativo a la ausencia de notificación de la ayuda de Estado a la Comisión Europea. Pero su fuerza impugnatoria queda sin duda relativizada desde el momento en que esta institución comunitaria (en concreto, la unidad de "ayudas estatales" de la Dirección General de Competencia) ha sido informada -cierto que no a través de las vías formales y reglamentarias en principio aplicables- por las autoridades españolas sobre las medidas adoptadas por éstas para facilitar la extensión de la cobertura de televisión digital terrestre a las zonas rurales, aisladas y de baja densidad de población. En su carta oficial de 17 de abril de 2009 la Comisión toma nota, entre otras medidas, de la transferencia de fondos públicos que el Estado lleva a cabo -entre los que se encuentran los que son objeto de este litigio- y no pone objeciones de principio a aquella transferencia financiera, a la que expresamente excluye de la obligación de notificar inserta en el artículo 88.3 del Tratado CE . Todo ello sin perjuicio de resaltar que las actuaciones subsiguientes, consecutivas a las transferencias de fondos estatales y mediante las cuales se instrumente el destino de los fondos en cada caso singular por las Comunidades Autónomas, pudieran eventualmente estar sujetas a la referida obligación de notificar.

El resto de motivos en que se apoya la pretensión de nulidad (en síntesis, la falta de respeto de la normativa sobre subvenciones públicas y contratos de las Administraciones, la infracción de las normas sobre competencia y la vulneración del principio de neutralidad tecnológica) no se presentan en este momento con la fuerza suficiente como para obtener, por su sola apariencia de buen derecho, un pronunciamiento cautelar como el solicitado. Su análisis corresponde, por el contrario, más a la sentencia que ponga fin al litigio.

A ello ha de añadirse que también en este punto la incidencia del Real Decreto-ley 1/2009 y de la Ley 7/2009 es innegable pues suponen tanto como abrir la posibilidad de que la sociedad recurrente intervenga en pie de igualdad con otras, si las sociedades concesionarias de la difusión televisiva así lo acuerdan, en el cumplimiento de la obligación que ambos textos normativos les imponen de complementar la cobertura universal de la televisión digital en España, sin limitar pues a la modalidad terrestre en detrimento de la satelital la recepción de la señal para las zonas de baja densidad poblacional .

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En suma, cabe descartar que la Sala de instancia haya realizado una interpretación inadecuada de los artículos 129.1 y 130.1 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, al resolver, en relación con la apariencia de buen derecho, que las infracciones aducidas conciernen al examen de la cuestión de fondo, en la medida en que este razonamiento coincide, en este supuesto, con lo sostenido por esta Sala jurisdiccional en el mencionado Auto de 23 de julio de 2009 .

También debemos descartar que la Sala de instancia haya infringido los artículos 129.1 y 130.1 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, pues consideramos que ha ponderado, adecuadamente, los intereses en conflicto, ya que no cabe desconocer que las medidas adoptadas para la implantación y extensión en todo el territorio nacional de la televisión digital terrestre se enmarcan en las políticas de desarrollo de la sociedad de la información promovidas por la Unión Europea, de modo que este interés público prevalece sobre los intereses económicos que aduce la mercantil recurrente. »

En conformidad a los razonamientos antes trascritos, expuestos por la Sala en la Sentencia de 26 de enero de 2011 , los motivos deben ser desestimados.

Finalmente cabe señalar que la documentación aportada por la recurrente no altera las anteriores conclusiones sobre la improcedencia de la adopción de la medida cautelar interesada, pues se refiere, en esencia, a la cuestión de fondo controvertida, y debido a la cognitio limitada que caracteriza al incidente cautelar, no cabe anticiparse a resolver cuestiones estrictas de legalidad, que, por su naturaleza o fundamento, atañen a la cuestión de fondo.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.2 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso- Administrativa, procede imponer las costas procesales causadas en el presente recurso a la parte recurrente.

En atención a lo expuesto, en nombre del Rey, y en ejercicio de la potestad jurisdiccional que emana del Pueblo español y nos confiere la Constitución,