STS 35/2011, 2 de Febrero de 2011
| Ponente | DIEGO ANTONIO RAMOS GANCEDO |
| ECLI | ES:TS:2011:705 |
| Número de Recurso | 1966/2010 |
| Procedimiento | RECURSO CASACIÓN |
| Número de Resolución | 35/2011 |
| Fecha de Resolución | 2 de Febrero de 2011 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a dos de Febrero de dos mil once.
En el recurso de casación por infracción de ley, que ante Nos pende, interpuesto por la representación de la Acusación Particular PROMOCIONES COSTA CALELLA S.L. y Justiniano , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Segunda, que absolvió a los acusados Roman y Luis María de los delitos de otorgamiento de contrato simulado, de apropiación indebida agravada y de administración fraudulenta de bienes societarios, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la votación y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Diego Ramos Gancedo, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dichos recurrentes Acusación Particular Promociones Costa Calella S.L. y Justiniano representados por el Procurador Sr. Abajo Abril, y los recurridos acusados Roman y Luis María , representados por el Procurador Sr. Vázquez Guillén.
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- El Juzgado de Instrucción nº 4 de Arenys de Mar incoó diligencias previas con el nº 1701 de 2006 contra Roman y Luis María , y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Segunda, que con fecha 31 de mayo de 2.010 dictó sentencia que contiene los siguientes Hechos Probados: Único.- Se considera probado y así se declara que en los años 2002 y 2003, Roman , mayor de edad y sin antecedentes penales, socio y administrador único, entre otras, de la mercantil Padruga S.L. Unipersonal constituida a 7 de junio de 2001 y dedicada a operaciones inmobiliarias y a la construcción, tenía relaciones personales con Justiniano de cuya hija era entonces pareja sentimental. Debido a las mismas ambos decidieron colaborar en la actividad inmobiliaria y así Justiniano en junio de 2002, traspasó de su cuenta nº NUM000 de La Caixa la cantidad de 61.000 euros a la cuenta de Padruga S.L. nº 2100-3120-12-2200163260 de La Caixa, cantidad que se contabilizó en la misma el 26 de junio de 2002 como "aval" y asimismo Roman a 29 de enero de 2003 confirió poder general en la misma a Justiniano . En este contexto, a 25 de mayo de 2003 Roman y Justiniano constituyeron la mercantil Promociones Costa Calella S.L. con un capital social de 3.000 euros dedicada a la misma actividad de la cual eran ambos administradores solidarios. La mercantil Promociones Costa Calella llevó a cabo las siguientes operaciones inmobiliarias: 1º) A 9 de febrero de 2004 compró en documento privado la finca sita en la CALLE000 NUM001 - NUM002 de Calella entregando como arras a la firma del contrato la cantidad de 60.101,21 euros. El mismo día 9 de febrero de 2004 consta una salida de 60.000 euros de una cuenta de la Caixa Penedés cuyo titular era Padruga S.L. Dicha compraventa se elevó a escritura pública el día 7 de abril de 2004, documentándose que lo fue por un precio de 390.657,87 euros de los cuales se declaran recibidos 300.506,05 euros y aplazándose el pago de 60.101,21 euros para cuya efectividad se entregó a los vendedores un pagaré librado contra Padruga S.L. con vencimiento a 31 de diciembre de 2004 y articulándose una condición resolutoria. Para pagar a los compradores el diferencial entre el precio convenido, las arras y la parte del precio aplazado, Construcciones Costa Calella formalizó el mismo día 7 de abril de 2004, un préstamo hipotecario por la cantidad de 273.600 euros. a) A 22 de diciembre de 2004 , Roman vendió dicha finca en escritura pública a Luis María , con el que tenía también negocios inmobiliarios, el cual compra por un precio de 396.701,21 euros que comprende la carga real por valor de 273.600 euros (la hipoteca), el pagaré de 60.101,21 euros cuyo vencimiento era a 31 de diciembre de 2004 más 63.000 euros que se declaran entregados a aquél. Dicho contrato fue simulado y se llevó a cabo con la exclusiva finalidad de que Roman tuviera efectivo para hacer frente al vencimiento del pagaré y evitar la resolución del contrato puesto que en aquellos momentos se estaba negociando con Anber 2000 la venta de la finca, motivo por el cual Promociones Costa Calella continuó pagando las cuotas hipotecarias. Los 63.000 euros no se ingresaron en la cuenta de Promociones Costa Calella, desconociéndose si fueron utilizados para hacer frente al pago del pagaré a su vencimiento, lo que tenía lugar a 31 de diciembre o hizo frente al pago del mismo Roman , pero, en todo caso, se devolvieron a Luis María cuando se resolvió la ficticia compraventa a 16 de marzo de 2005, justo antes de formalizar la venta a Anber 2.000 S.L., lo que tuvo lugar el mismo día. b) La cantidad pagada por la entidad compradora Anber 2.000 S.L. fue de 408.000 euros que se abonó mediante la subrogación en la hipoteca constituida en su día sobre la finca por Promociones Costa Calella, más el pago de la cantidad de 131.392,30 euros. Anber 2.000 ingresó a 9 de marzo de 2005 en la cuenta de Promociones Costa Calella un cheque por la cantidad de 100.000 euros e igualmente a 16 de marzo de 2005, la cantidad de 308.000 euros con los cuales se cancela la hipoteca por importe de 274.968 euros, efectuando el mismo día Roman un cargo por importe de 32.690 euros. El importe de 100.000 fue reintegrado por Roman el 15 de marzo de 2.005. Si bien la finca es vendida a Anber 2000 SL a 16 de marzo de 2005 por 408.000 euros, el beneficio de 4 obtenido por la sociedad se reduce prácticamente a la nada atendido el pago de gastos notariales, de constitución de hipoteca y el pago de las cuotas hipotecarias desde la fecha de su constitución hasta el día 16 de marzo de 2005. No se ha acreditado en qué concepto Justiniano a 26 de junio de 2002 entregó a Padruga SL la cantidad de 60.000 euros ni que haya realizado ulteriores aportaciones a esta entidad ni a Promociones Costa Calella SL. 2º) El 28 de abril de 2004 Promociones Costa Calella permitó a cambio de obra futura la finca sita en Costa i Fornaguera nº 136-144 de Calella (calle María Cristina 2 y 4), valorada en 450.000 euros a cambio de tres viviendas, valoradas en el mismo importe, que deberían recibir los propietarios una vez terminadas las obras. Para financiar las mismas la mercantil formalizó con la Caixa un préstamo hipotecario de máximos por importe de 1.106.000 euros de los cuales se abonó en su cuenta en el momento de formalizar la escritura la cantidad de 375.000 euros. Iniciada la construcción surgieron importantes desavenencias entre Justiniano y Roman , que, entre otros extremos comportaron la ruptura de las relaciones personales entre ambos con consecuencias perjudiciales para el buen curso de la obra. Por tales motivos, Roman , de común acuerdo con Luis María , decidieron apartar de la misma materialmente a Justiniano , que seguía siendo socio de Promociones Costa Calella, por lo que un año después, a 24 de febrero de 2005, la finca, en la que se habían realizado ya trabajos de cimentación, fue vendida por Roman a Aerainmoble SL por un precio que se dijo recibido de 200.000 euros, subrogándose la compradora en la hipoteca que gravaba la finca en la misma calidad y condición que ostentaba Promociones Costa Calella. Luis María era Administrador Único de la compradora Aerainmoble S.L., que, constituida a los solos efectos de comprar la finca inició sus operaciones a 27 de enero de 2005 y además era socio administrador solidario con Roman , de Tencartrade SL constituida a 13 de mayo de 2005 y de Promoclass Ilerda S.L. constituida a 13 de marzo de 2004, dedicada esta última a la misma actividad que Promociones Costa Calella. No se ha acreditado que Roman haya aplicado a fines propios y no a gastos de la constitución de hipoteca, de la sociedad Promociones Costa Calella y de construcción de la obra los 375.000 euros, parte de la hipoteca, recibidos en el momento de su constitución. Los 200 euros declarados como recibidos por la compraventa no lo fueron en realidad, de manera que Aerainmoble SL, se hizo con la finca permutada por un valor de 450.000 euros, única y exclusivamente subrogándose en el préstamo hipotecario, del cual la cantidad de 375.000 euros había sido empleado o estaba siéndolo en gastos y en la construcción ya desde el inicio de la constitución de la hipoteca, haciéndose cargo de la finalización de la obra y entregando a los permutantes las viviendas pactadas. No se ha acreditado el beneficio obtenido por la venta de los otros pisos y locales y en consecuencia que la venta de la finca por parte de Roman , como administrador de Promociones Costa Calella, haya causado directamente un perjuicio patrimonial al socio de la misma Justiniano .
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- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: FALLAMOS: Que debemos absolver y absolvemos libremente a Roman y a Luis María del delito de otorgamiento de contrato simulado del que venían acusados. Igualmente debemos absolver y absolvemos libremente a Roman del delito continuado de apropiación indebida agravada del que venía acusado. Y asimismo debemos absolver y absolvemos libremente a Roman y a Luis María del delito de administración fraudulenta de bienes societarios del que también venían acusados. Notifíquese esta sentencia a los acusados, al Ministerio Fiscal y a la acusación particular, haciéndoles saber que la misma no es firme y que contra ella cabe interponer recurso de casación por infracción de ley o quebrantamiento de forma ante este Tribunal y para ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo.
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- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de ley por la representación de la Acusación Particular Promociones Costa Calella S.L. y Justiniano , que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
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- El recurso interpuesto por la representación de la Acusación Particular PROMOCIONES COSTA CALELLA, S.L. y Justiniano , lo basó en el siguiente MOTIVO DE CASACIÓN: Motivo único.- Por infracción de ley, error en la apreciación de la prueba del art. 849.2 L.E.Cr . Esta parte entiende que existe un error en la apreciación de la prueba, y que tal error se basa como exige la L.E.Cr. en un documento obrante en autos, y que tal documento demuestra la equivocación del juzgador, no resultando el mismo contradicho por otros elementos probatorios.
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- Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, impugnó su único motivo, dándose igualmente por instruida la representación de la parte recurrida, impugnando igualmente el recurso, y quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.
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- Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 27 de enero de 2.011.
La Audiencia Provincial de Barcelona dictó sentencia por la que absolvía al acusado, Roman de los delitos de apropiación indebida, otorgamiento de contrato simulado y administración fraudulenta de bienes societarios que se le imputaban.
Contra dicha sentencia recurre en casación la acusación particular, únicamente en lo referente a la absolución decretada para el último de los delitos mencionados y, a tal fin, formula un solo motivo de casación por error de hecho en la apreciación de la prueba del art. 849.2º L.E.Cr ., tratando de demostrar la equivocación del juzgador que no consideró acreditado un concreto perjuicio económico para la sociedad de la que, junto al ahora recurrente, Justiniano , eran socios y administradores solidarios de la entidad PROMOCIONES COSTA CALELLA, S.L., y que se habría producido como consecuencia de las actividades realizadas por el acusado en la venta del solar ubicado en la calle Costa Fornaguera que la sociedad había adquirido previamente de sus anteriores propietarios.
El documento que sustenta la reclamación casacional consiste en la valoración del terreno efectuada por la Sociedad de Tasación S.A. que ascendía a 770.550 euros a 12 de marzo de 2.004, mientras que el mismo predio se vendió un año después a AERAINMOBLE, S.L., por el acusado "por un precio que se dijo recibido de 200.000 euros, subrogándose la compradora en la hipoteca de 375.000 euros que gravaba la finca", según consta en el hecho probado, teniendo en cuenta que la propia sentencia declara que los 200.000 euros nunca se pagaron por la entidad compradora. Es en esa diferencia entre el valor de tasación y el importe de la venta a Aerainmoble, S.L., donde radica el perjuicio sufrido por la sociedad PROMOCIONES COSTA CALELLA, alega el recurrente, es decir 400.000 euros de los que a él le hubieren correspondido la mitad en su condición de partícipe al 50% en la misma.
Uno de los requisitos de inexcusable concurrencia para el éxito casacional de un motivo por "error facti" es que el documento aportado por el recurrente no esté contradicho por otros elementos probatorios. En el caso actual, la valoración del solar fue también efectuada por los propietarios iniciales y, de consuno, por la empresa compradora COSTA CALELLA, estableciendo su valor en 450.000 euros, que se cobrarían por los vendedores mediante la entrega de tres pisos que la compradora iba a construir en esa finca, como, efectivamente así les fueron entregados en su día.
No parece ocioso decir que, aunque objetivamente, el valor del solar fuera superior, nada impide a los propietarios vender el inmueble por una cantidad menor, decisión que puede obedecer a un sin fin de razones y circunstancias. Pero, en todo caso esa valoración es fruto de su libertad a disponer como titulares dominicales de un bien en la forma en que estimen más conveniente a tenor de las circunstancias que, naturalmente, desconocemos.
Ahora bien, esta resolución debe profundizar más, y ello en virtud del derecho del recurrente a la tutela judicial efectiva y a la voluntad impugnativa de la que no solo goza la parte acusada sino también la acusadora. Lo que nos obliga a un examen detenido y minucioso de la sentencia, del que resulta la incuestionable realidad de que la acusación particular ejerció la acción penal, entre otros, por un delito societario tipificado en el art. 255 C.P .
El Tribunal de instancia analiza la conducta de los acusados, que se describe en los hechos probados y de la fundamentación jurídica de la sentencia extraemos los siguientes fragmentos que resultan determinantes para la decisión a adoptar:
Señala el juzgador de instancia que "ninguna duda le cabe a este Tribunal, tras el análisis de la prueba practicada, que Roman cuando vende a Aerainmoble S.L. la finca de Costa i Fornaguera, lo hace en realidad a su amigo el coacusado Luis María (que, por ende, deviene cooperador necesario al no poder ser autor, a diferencia de lo pretendido por la Acusación Particular al tratarse el tipo del art. 295 C.P . de un "delito especial propio"). Y lo hace con la finalidad de sustraer al socio Justiniano de sus expectativas de beneficio patrimonial (las ganancias obtenidas por Costa Calella de la construcción y venta de los pisos y locales, descontados, claro es, los gastos) con el cual se había iniciado una espiral de desavenencias que condujeron a que cada socio, a la vez administrador solidario, fuera por su lado; beneficios a los cuales, de haber existido, Justiniano , como socio de Costa Calella tenía derecho".
Añade que "el acusado Justiniano vende a Luis María -en su calidad de administrador único de Aerainmoble S.L.- el terreno adquirido a los anteriores propietarios "exclusivamente por lo mismo que había "invertido" hasta entonces Promociones Costa Calella S.L., es decir, por subrogarse en la hipoteca constituida", o como se establece en el "factum", el Sr. Luis María se hizo con la finca permutada por un valor de 450.000 euros, única y exclusivamente subrogándose en el préstamo hipotecario, del cual la cantidad de 375.000 euros había sido empleado o estaba siéndolo en gastos y en la construcción ya desde el inicio de la constitución de la hipoteca, haciéndose cargo de la finalización de la obra y entregando a los permutantes las viviendas pactadas. Todo ello tras afirmar rotas las relaciones entre los socios, Roman puesto de común acuerdo con Luis María , decide sustraer la finca del activo patrimonial de Promociones Costa Calella y continuar la obra a través de otra sociedad, entregar los pisos en el plazo convenido y aprovechar para sí los beneficios que pudieran resultar y, en consecuencia, defraudar las expectativas patrimoniales (los beneficios de la operación) que legítimamente asistían a Justiniano como socio que era de Promociones Costa Calella.
Y concluye su discurso señalando que, en todo caso la Acusación Particular (que al igual que la Acusación Pública ha preferido hacer hincapié en unas acusaciones por otorgamiento de contrato simulado y por apropiación indebida, jurídicamente inviables dada la prueba de cargo aportada) ha olvidado acreditar que dicho acto de administración desleal haya causado un perjuicio al socio Justiniano , distinto al reiterado argumento de la deuda pendiente que aduce lo que es totalmente ajeno a esta causa penal; y en consecuencia tampoco acredita que ese perjuicio derivase directamente de la enajenación antedicha a Aerainmoble, perjuicio que la Sala puede sospechar pero no puede presumir.
Aquí radica el error de apreciación de la sentencia impugnada. Porque si bien es cierto que no han quedado acreditados los beneficios obtenidos por la venta de los pisos construidos ni siquiera si existieron tales beneficios, no es menos cierto que la venta del solar a Aerainmoble S.L. el 24 de febrero de 2.005 se hizo por un precio de 375.000 euros, cantidad de la hipoteca en la que se subrogaba la parte compradora, es decir 75.000 euros menos del valor de la finca adquirida por Roman , una vez que ha quedado acreditado por la confesión de los acusados, que reseña la sentencia, que los 200.000 euros que Inmoarmoble debería abonar también como parte del precio de la compra, no se pagaron a la vendedora. Pero, además, debe tenerse en cuenta que el terreno fue adquirido para edificar y vender unos pisos y locales comerciales, habiéndose realizado ya, desde el momento en que COSTA CALELLA compró el solar, una parte de la construcción proyectada, lo que necesariamente aumentaba el valor de la finca que había sido adquirida por 450.000 euros. Y todo ello sin que el vendedor Roman , haya ofrecido la mínima pero exigible explicación justificativa de una venta tan extraordinariamente generosa para el comprador y perjudicial para la empresa que administraba aquél. Al punto de que, como atinadamente expone el Tribunal a quo, lo que en aquélla operación se vende es "la obra a realizar, con hipoteca ya concedida, y el beneficio a obtener de la misma", y no la finca propiamente dicha sobre la que, a la postre se edificó la obra", lo cual viene a garantizar que dicha finca se vendió a Luis María prácticamente por nada.
De manera que, como mínimo, el perjuicio causado a la sociedad en la que el recurrente era titular del 50% de las participaciones, ascendió a la citada cantidad de 75.000 euros, de lo que a aquél le correspondían la mitad. Debiéndose recordar en este punto la doctrina de esta Sala del T. S. según la cual "cualquier perjuicio patrimonial, por mínimo que sea, satisface las exigencias típicas del precepto" (por todas, véase STS nº 91 de 15 de febrero de 2.010 ).
En consecuencia, se impone la estimación del motivo, la casación de la sentencia recurrida y la procedencia de dictar otra por esta Sala en la que se subsanen los hechos en el tipo del art. 295 C.P ., imponiéndose a los acusados en concepto de autores ( Roman como autor directo y Luis María como cooperador necesario) del art. 28 C.P . la pena de un año de prisión, accesorias legales, debiendo indemnizar a Justiniano en concepto de responsabilidades civiles en la cantidad de 37.500 euros solidariamente.
FALLO
QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACIÓN por infracción de ley, con estimación de su único motivo, interpuesto por la representación de la Acusación Particular Costa Calella S.L. y Justiniano ; y, en su virtud, casamos y anulamos la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Segunda, de fecha 31 de mayo de 2.010 en causa seguida contra los acusados Roman y Luis María que fueron absueltos de los delitos de otorgamiento de contrato simulado, de apropiación indebida agravada y de administración fraudulenta de bienes societarios. Se declaran de oficio las costas procesales ocasionadas en su recurso, con devolución del depósito constituido en su día. Y, comuníquese esta resolución, y la que seguidamente se dicte, a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Adolfo Prego de Oliver y Tolivar Jose Ramon Soriano Soriano Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre Alberto Jorge Barreiro Diego Ramos Gancedo
SEGUNDA SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a dos de Febrero de dos mil once.
En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción nº 4 de Arenys de Mar, con el nº 1701 de 2.006 , y seguida ante la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Segunda, por delitos de otorgamiento de contrato simulado, de apropiación indebida agravada y de administración fraudulenta de bienes societarios, de los que fueron absueltos los acusados Roman , sin antecedentes penales y en libertad por esta causa, con domicilio en Calella (Barcelona), CALLE001 nº NUM003 , y Luis María , sin antecedentes penales, en libertad por esta causa, con domicilio en Aitana (Lleida) AVENIDA000 , nº NUM004 , NUM005 , NUM005 , y en cuya causa se dictó sentencia por la mencionada Audiencia, con fecha 31 de mayo de 2.010 , que ha sido casada y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. Diego Ramos Gancedo, hace constar lo siguiente:
ÚNICO.- Se dan por reproducidos los Hechos Probados de la sentencia de instancia.
ÚNICO.- Los consignados en la primera sentencia de esta Sala.
Que debemos condenar y condenamos a los acusados Roman y Luis María , como autores responsables de un delito de administración fraudulenta de bienes societarios del art. 295 C.P ., sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena, a cada uno de ellos, de un año de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y a indemnizar a Justiniano de manera solidaria en la cantidad de 37.500 euros.
Manteniéndose en su integridad el resto de los pronunciamientos que figuran en el fallo de la sentencia impugnada.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Adolfo Prego de Oliver y Tolivar Jose Ramon Soriano Soriano Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre Alberto Jorge Barreiro Diego Ramos Gancedo
PUBLICACIÓN .- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Diego Ramos Gancedo, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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